EP/KG

MINUTE N° 23/97

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 17 Janvier 2023

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/02354

N° Portalis DBVW-V-B7F-HSR3

Décision déférée à la Cour : 15 Avril 2021 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANTE :

S.A.S. GCA SUPPLY PACKING venant aux droits de la

S.A.S. SOFLOG

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 352 533 921

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Sophie BOURGUIGNON, avocat au barreau de MULHOUSE

INTIME :

Monsieur [F] [R]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Valérie BISCHOFF – DE OLIVEIRA, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Novembre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me DORSCH, Président de Chambre

M. PALLIERES, Conseiller

M. LE QUINQUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me THOMAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me DORSCH, Président de Chambre,

— signé par M^me DORSCH, Président de Chambre et M^me THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [F] [R] a été engagé par une société Seie en qualité d’employé, par contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er janvier 1994.

La société Seie a été rachetée jusqu’à entrer dans le giron de la société Soflog à laquelle son contrat de travail a été transféré.

Selon avenant au contrat de travail du 08 mai 2010, Monsieur [R] est devenu responsable de site, statut cadre, moyennant un salaire brut mensuel de 4 292,25 euros sur 13 mois.

La convention collective nationale applicable est celle mécanique du bois.

A compter du 1er janvier 2017, il est devenu responsable commercial, statut cadre, coefficient 420, et son salaire mensuel est passé à 4 620 euros sur treize mois.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 juillet 2018, Monsieur [R] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement qui s’est tenu le 27 juillet 2018.

Des propositions de reclassement lui ont été adressées par lettre du 23 juillet 2018, auxquelles le salarié ne donnera pas suite.

Le 27 juillet 2018, lors de l’entretien, Monsieur [R] s’est vu remettre, en mains propres, contre récépissé, une lettre relative au motif économique, ainsi que le formulaire d’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle.

Un licenciement pour motif économique lui a été notifié à titre conservatoire le 16 août 2018.

Monsieur [R] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle le même jour, la proposition prévoyant une rupture alors au 18 août 2018.

Par requête du 25 octobre 2018, Monsieur [F] [R] a saisi le Conseil de prud’hommes de Mulhouse, section encadrement, d’une demande tendant à faire juger qu’il a été illégalement privé de son emploi pour défaut de respect des critères de l’ordre de licenciement, d’indemnisation à ce titre, subsidiairement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en tout état de cause, d’indemnisation au titre d’une clause de non concurrence.

Par jugement du 15 avril 2021, ledit Conseil de prud’hommes a condamné la Sas Gca Supply Packing venant aux droits de la société Soflog à verser à Monsieur [F] [R] les sommes de :

* 50 000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour perte illégale de son emploi,

* 50 946, 60 euros bruts au titre de la clause de non-concurrence,

* 5 094, 60 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 1 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Par déclaration du 4 mai 2021, la Sas Gca Supply Packing a interjeté appel du jugement en toutes ses dispositions bien que précisant que l’appel était limité.

Par écritures transmises par voie électronique le 2 aout 2021, la Sas Gca Supply Packing sollicite l’infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et que la Cour, statuant à nouveau :

— juge que le licenciement de Monsieur [R] pour motif économique est régulier et bien fondé,

— déboute Monsieur [R] de l’intégralité de ses prétentions,

— condamne Monsieur [R] à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure, et les dépens d’appel.

Par écritures transmises par voie électronique le 28 octobre 2021, Monsieur [F] [R] sollicite la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’il a limité les dommages et intérêts à la somme de 50 000 euros en réparation de la perte d’emploi.

Formant un appel incident, il sollicite de la Cour la condamnation de la Sas Gca Supply Packing à lui payer la somme de 127 366, 56 euros à titre de dommages et intérêts pour perte illégale de son emploi.

Subsidiairement, il demande que :

— il soit jugé que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— la condamnation de la Sas à lui payer les somme de :

* 92 871, 45 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail,

* 15 920, 82 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1 592 euros au titre des congés payés y afférents.

En tout état de cause, il sollicite la condamnation de la Sas à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, au titre de l’instance prud’homale et la même somme au titre de l’instance d’appel, outre les dépens de première instance et d’appel.

Une ordonnance de clôture de l’instruction a été rendue le 6 avril 2022.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère aux conclusions susvisées pour plus amples exposé des prétentions et moyens des parties.

MOTIFS

I. Sur l’indemnité pour perte de l’emploi

a – Sur le manquement à l’obligation de déterminer des critères d’ordre de licenciement

Selon l’article L 1233-5 du code du travail, lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, après consultation du comité social et économique.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L’employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères prévus au présent article.

Le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif.

En l’absence d’un tel accord, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d’emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emplois.

Les conditions d’application de l’avant-dernier alinéa du présent article sont définies par décret.

Selon l’article L 1233-7 du même code, lorsque l’employeur procède à un licenciement individuel pour motif économique, il prend en compte, dans le choix du salarié concerné, les critères prévus à l’article L. 1233-5.

Le Conseil de prud’hommes a fait droit à des dommages et intérêts pour perte illégale de l’emploi au motif du défaut de respect par l’employeur des critères de l’ordre de licenciement, prévu par l’article L 1233-5 du code du travail par renvoi de l’article L 1233-7 du même code.

Si, comme invoqué par l’employeur, le défaut de respect de l’ordre des licenciements n’a pas pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse, (notamment, Cass. Soc. 6 octobre 2004 n°02-44.150), ce défaut de respect des critères de l’ordre des licenciements constitue pour le salarié une illégalité qui entraîne pour celui-ci un préjudice, pouvant aller jusqu’à la perte injustifiée de son emploi, lequel doit être intégralement réparé, selon son étendue, par les juges du fond (notamment, Cass. Soc. 14 janvier 1997 n°95-44.366, 95-44.369, 96-40.713).

En l’espèce, la Sas Gca Supply Packing, venant aux droits de la société Soflog, précise que cette dernière n’avait pas à appliquer un ordre de licenciement, dès lors que l’article L 1233-5 précité lui permettait de limiter le périmètre d’application des critères d’ordre à l’établissement d’Alsace, alors que Monsieur [R] était le seul responsable commercial du site voué à disparaître par suite de cession.

Toutefois, les dispositions relatives à la restriction de la zone géographique ne concerne que le document unilatéral pouvant être établi par l’employeur à défaut d’accord collectif définissant le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi imposé à toute entreprise de cinquante salariés au moins envisageant un licenciement collectif intéressant plus de dix salariés dans une période de trente jours.

En l’espèce, à défaut de plan de sauvegarde de l’emploi, et d’accord collectif, la zone géographique d’application des critères était celle de l’entreprise, soit la France entière, ce qui impliquait que l’employeur devait déterminer les critères d’ordre de licenciement et les appliquer pour l’ensemble des responsables commerciaux, comme invoqué par le Conseil de prud’hommes.

L’employeur ne fournit aucun élément sur la situation des autres responsables commerciaux, alors qu’il comptait au moins une trentaine d’établissements, de telle sorte qu’il y a lieu de considérer que l’absence de détermination de tout critère a entraîné la perte illégale de l’emploi de Monsieur [R].

b. Sur le préjudice subi par le salarié

Monsieur [R] était âgé de 47 ans, à la date de rupture du contrat, et justifiait d’une ancienneté de plus de 24 ans.

Il a retrouvé un emploi en Suisse avec un revenu mensuel supérieur à celui anciennement perçu (7 000 CHF, soit de l’ordre de 7 000 euros avec treizième mois, au lieu d’un salaire mensuel de référence de 5 306, 94 euros bruts ).

Toutefois, le lieu d’exécution du travail se trouvant en Suisse, il expose des frais de déplacement pour un kilométrage de l’ordre de 100 kms, et ne dispose plus d’un véhicule de fonction.

Au regard du préjudice subi, devant tenir compte des nouvelles contraintes entraînées par la perte de l’emploi précédent, le Conseil de prud’hommes a fait une juste évaluation de ce dernier en condamnant la Sas Gca Supply Packing, venant aux droits de la société Soflog, à payer la somme de 50 000 euros.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

II. Sur la contrepartie de la clause de non concurrence

L’avenant au contrat de travail, du 8 mai 2010, comporte une clause de non concurrence aux termes de laquelle, notamment, en cas de résiliation du contrat, le salarié s’engage à ne pas accepter de fonctions, sous quelque forme que ce soit et en quelque qualité que ce soit, dans une entreprise directement concernée par l’activité principale de l’entreprise notamment l’emballage industriel, et, ce, pendant une durée de 2 ans à compter de la date de départ effective du salarié et sur l’Alsace-Lorraine.

En contrepartie, l’entreprise s’engage à verser au salarié pendant la durée d’application de la clause de non concurrence une indemnité annuelle égale à 40 % de la dernière rémunération brute.

La clause stipule également que l’entreprise se réserve le droit de renoncer à l’exécution de la clause de non concurrence, la notification, à ce titre, au salarié devant être faite par lettre recommandée avec accusé de réception dans les 15 jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail.

La Sas Gca Supply Packing, venant aux droits de la société Soflog, soutient que l’adhésion, au Csp, emporte rupture du contrat de travail, en application de l’article L 1233-67 du code du travail, et que la société Soflog a respecté le délai contractuel pour délier Monsieur [R] de son obligation.

Toutefois, en application de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles L 1221-1 et L. 1233-67 du code du travail et l’article 5 de la convention UNEDIC agréée par arrêté du 6 octobre 2011, en cas de rupture du contrat de travail résultant de l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle, l’employeur doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires (notamment, Cass. Soc. 2 mars 2017 n°15-15405).

Cette règle n’est que l’application d’une jurisprudence antérieure selon laquelle en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise et il en résulte que l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a condamné la Sas Gca Supply Packing, venant aux droits de la société Soflog, à payer à Monsieur [R] la somme de 50 946, 62 euros bruts au titre de la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence.

Cette contrepartie financière ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaires, ouvre droit à congés payés (notamment, Cass. Soc. 23 juin 2010 n°08-70.233), de telle sorte que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a, par ailleurs, condamné l’employeur à payer la somme de 5 094, 60 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence.

III. Sur les demandes annexes

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la Sas Gca Supply Packing, venant aux droits de la société Soflog, qui succombe sera condamnée aux dépens d’appel.

En application de l’article 700 du même code, la Sas Gca Supply Packing, venant aux droits de la société Soflog, sera condamnée à payer à Monsieur [F] [R] la somme de 2 000 euros.

La demande, à ce titre, de la Sas Gca Supply Packing, venant aux droits de la société Soflog, sera rejetée.

Les dispositions du jugement entrepris, en ses dispositions relatives aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile, seront confirmées.

PAR CES MOTIFS

La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du 15 avril 2021 du Conseil de prud’hommes de Mulhouse ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la Sas Gca Supply Packing, venant aux droits de la société Soflog, à payer à Monsieur [F] [R] la somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la Sas Gca Supply Packing, venant aux droits de la société Soflog, aux dépens d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 17 janvier 2023, signé par Madame Christine Dorsch, Président de Chambre et Madame Martine Thomas, Greffier.

Le Greffier, Le Président,