MINUTE N° 97/24

Copie exécutoire à

— M^e Laurence FRICK

— M^e Joëlle LITOU-WOLFF

Le 21.02.2024

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 21 Février 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A N° RG 22/01306 – N° Portalis DBVW-V-B7G-HZXW

Décision déférée à la Cour : 15 Mars 2022 par le Tribunal judiciaire de STRASBOURG – 3ème chambre civile

APPELANTE – INTIMEE INCIDEMMENT :

S.A.S. LE BELIER

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Laurence FRICK, avocat à la Cour

INTIMEE – APPELANTE INCIDEMMENT :

S.C.I. MD

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Joëlle LITOU-WOLFF, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 modifié du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Décembre 2023, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. WALGENWITZ, Président de chambre, et M. ROUBLOT, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. WALGENWITZ, Président de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

M. FREY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Franck WALGENWITZ, président et M^me Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Selon contrat de bail commercial en date du 15 octobre 2015, la SCI MD a loué à la société SAS ELYA un local commercial à usage d’activité de brasserie et restauration rapide, constitué d’un salon, une pièce, des toilettes et une cour, situé au [Adresse 2] à [Localité 3].

Un compromis de cession de fonds de commerce était signé le 18 octobre 2018 entre la société ELYA et la société la SAS LE BELIER, suivi le 12 décembre 2018 par un acte de cession du fonds notarié rédigé par Me [E] [D], par lequel la SAS LE BELIER, représentée par Mme [R] [F] et M. [V], a acquis le droit au bail en même temps que le fonds de commerce.

Différents courriers ont été par la suite échangés entre les conseils de la SCI MD et la SAS LE BELIER, dans lesquels le preneur reprochait au bailleur de ne pas avoir satisfait à son obligation de livrer un local en état, pour être dépourvu de tout système de chauffage, de fenêtres et de portes récentes. Le bailleur reprochait à la société LE BELIER d’exercer de manière irrégulière une activité de PMU/FDJ.

Par acte d’huissier signifié le 11 mai 2020, la SAS LE BELIER a fait attraire la SCI MD devant le tribunal judiciaire de STRASBOURG, en vue d’obtenir la condamnation de la défenderesse a réalisé des travaux sur le local loué et à lui verser diverses sommes à titre de dommages et intérêts.

Le 26 janvier 2021, SCI MD a fait signifier à la SAS LE BELIER un commandement visant la clause résolutoire.

A titre reconventionnel, dans ses dernières écritures 22 octobre 2021, le propriétaire réclamait principalement la résiliation de plein droit du bail commercial en application du commandement du 26 janvier 2021, qu’elle estimait ne pas avoir été respecté, et l’expulsion du locataire.

Par jugement en date du 15 mars 2022 le tribunal judiciaire de STRASBOURG a :

Prononcé la résiliation du bail liant la SCI MD et la SAS LE BELIER relatif à l’immeuble situé [Adresse 2] à [Localité 3] ;

EN CONSEQUENCE, ordonné à la SAS LE BELIER et à tous occupants de son chef de libérer les locaux loués dans le mois de la signification du présent jugement et sous astreinte de 100 euros par jour de retard au-delà ;

Condamné la SAS LE BELIER à verser à la SCI MD une indemnité mensuelle d’occupation égale au montant du loyer et des charges qui auraient été dus en l’absence de résiliation du bail jusqu’à la date de libération effective des lieux ;

Condamné la SCI MD à produire un état récapitulatif des charges annuelles réelles du local litigieux au titre de l’exercice 2020 dans un délai d’un mois à compter de la signification de la présente décision et sous peine d’une astreinte de 50 euros par jour de retard au-delà ;

Débouté les parties de leurs demandes pour le surplus ;

Condamné la SAS LE BELIER aux dépens ;

Dit n’y avoir lieu à faire application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ecarté l’exécution provisoire.

Les premiers juges ont écarté la demande tendant à voir constater la résiliation du contrat de bail en estimant que :

— il résulte de la clause du contrat de bail commercial litigieux que l’activité autorisée par le bailleur pour les locaux est une activité de brasserie/restauration rapide, distincte de l’activité PMU/française des jeux, et que tout changement dans la destination des lieux, ainsi que toute activité annexe ou complémentaire, devaient être soumis à l’accord exprès, préalable et écrit du bailleur,

— l’agrément du bailleur à la cession du fonds de commerce conclue entre la société ELYA et la SAS LE BELIER ne peut s’analyser comme un accord exprès et non équivoque donné par ce dernier pour l’exercice d’une activité PMU/française des jeux. Ainsi, le locataire ne pouvait faire l’économie de solliciter l’autorisation du bailleur pour étendre son domaine d’activité, et ce conformément aux stipulations du contrat de bail,

— la tolérance du bailleur pour l’exercice de l’activité PMU/française des jeux par la SAS LE BELIER ne peut valoir autorisation tacite qui ne serait en outre pas conforme aux exigences contractuelles,

— dans ses courriers des 5 février 2020, 2 juin 2020 et 9 novembre 2020, le bailleur a expressément demandé au locataire de cesser ces activités, la SAS LE BELIER admettant dans ses conclusions que, malgré ces mises en demeure, elle a continué à exercer une activité de PMU/française des jeux,

— il est établi que la SAS LE BELIER n’a pas respecté la destination des lieux telle que prévue au contrat de bail.

— cependant, il n’est pas démontré que, suite à la sommation du 26 janvier 2021, la SAS LE BELIER a poursuivi ses activités de PMU et jeux de la française des jeux, de sorte que la clause résolutoire ne peut avoir joué.

En revanche, le tribunal a considéré que la gravité du manquement aux obligations découlant du bail est suffisamment établie, de sorte que la résiliation du contrat doit être prononcée, ainsi que l’expulsion sous astreinte de la SAS LE BELIER.

S’agissant des demandes reconventionnelles de la SAS LE BELIER, que la juridiction de première instance a :

*rejeté la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice occasionné par les manquements à l’obligation de délivrance conforme, en estimant que :

— aucune pièce produite aux débats ne permet de démontrer une quelconque impossibilité d’exploiter une partie de la terrasse par la SAS LE BELIER,

— il résulte de l’attestation de la gérante de la SCI ELYA qu’elle a remplacé le poêle par un souffleur, de sorte que le local litigieux était bien équipé d’un système de chauffage au moment de l’entrée dans les lieux de la société appelante,

— aucun relevé de température justifiant d’un quelconque inconfort thermique au cours des périodes hivernales n’est produit,

— aucun élément ne permet de justifier de la perte de clientèle et de chiffre d’affaires suite à une perte d’attractivité de l’établissement.

*condamné le bailleur à produire l’état récapitulatif des charges annuelles réelles au titre de l’exercice 2020, car il résulte du contrat de bail que la SCI MD doit produire un tel état récapitulatif,

*rejeté la demande de dommages et intérêts au titre de la résiliation du bail pour délivrance non conforme, après avoir indiqué que :

— l’ensemble des travaux d’entretien et de réparation relèvent contractuellement de la seule responsabilité du preneur, en l’espèce la SAS LE BELIER,

— l’attestation de la gérante de la SCI ELYA, précédent locataire, a démontré qu’elle a remplacé le poêle par un souffleur, de sorte que le local litigieux était bien équipé d’un système de chauffage,

— aucun relevé de température pour justifier d’un quelconque inconfort thermique au cours des périodes hivernales n’est produit,

— la SAS LE BELIER n’indique pas davantage avoir été dans l’obligation de suspendre son activité, ni d’avoir dû mettre au chômage technique ses employés pour ces motifs.

Par une déclaration faite au greffe en date du 29 mars 2022, la SAS LE BELIER a interjeté appel de cette décision.

Par une déclaration faite au greffe en date du 28 juin 2022, la SCI MD s’est constituée partie intimée dans la présente affaire.

PRETENTIONS DES PARTIES :

Aux termes de ses dernières écritures datées du 23 janvier 2023, transmises par voie électronique le même jour, auxquelles a été joint le bordereau de communication de pièces récapitulatif qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, la SAS LE BELIER demande à la Cour de :

'DECLARER l’appel interjeté par la SAS LE BELIER recevable et bien fondé.

INFIRMER le jugement du 15 mars 2022 rendu par le Tribunal Judiciaire de Strasbourg en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a condamné la SCI MD à produire un état récapitulatif des charges annuelles réelles du local litigieux au titre de l’exercice 2020 sous astreinte de 50 euros par jour de retard au-delà.

ET STATUANT A NOUVEAU,

CONDAMNER la SCI MD à installer un système de chauffage dans le local commercial objet du bail litigieux, dans un délai de deux mois à compter de la signification de la décision à intervenir, sous peine d’une astreinte de 100 euros par jour de retard, passé ce délai.

CONDAMNER la SCI MD à procéder au remplacement des 4 fenêtres du local ainsi que de deux portes d’entrée du local, dans un délai de deux mois à compter de la signification de la décision à intervenir, sous peine d’une astreinte de 100 € par jour de retard, passé ce délai.

D’ORES ET DEJA :

AUTORISER la SAS LE BELIER à effectuer les travaux de remplacement des 4 fenêtres et deux portes agrémentant le local dans l’hypothèse où le bailleur n’aurait pas fait le nécessaire dans le délai imparti par le tribunal.

AUTORISER la SAS LE BELIER à effectuer les travaux d’installation d’un système de chauffage dans le local dont s’agit dans l’hypothèse où le bailleur n’aurait pas fait le nécessaire dans le délai imparti.

CONDAMNER la SCI MD à verser à la Sas LE BELIER la somme de 7 200 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice occasionné par les manquements à son obligation de délivrance pendant la période du 1.01.2019 au 30.06.2020.

CONDAMNER la SCI MD à verser à la SAS LE BELIER les sommes de :

—  9 445,20 euros des portes selon devis ALU DESIGN du 5 février 2020 dûment indexé sur l’évolution de l’indice BTO1, l’indice de référence étant celui publié à la date du devis.

—  9 019,04 euros, au titre des fenêtres, selon devis ALU DESIGN du 5 février 2020, dûment indexé sur l’évolution de l’indice BTO1, l’indice de référence étant celui publié à la date du devis

—  4 429,06 euros au titre du chauffage selon devis FROID VELTZ du 15 février 2020, dûment indexé sur l’évolution de l’indice BTO1, l’indice de référence étant celui publié à la date du devis

DEBOUTER la SCI MD de l’intégralité de ses fins et conclusions

REJETER l’appel incident

A titre infiniment subsidiaire dans l’hypothèse où la Cour jugerait que le comportement du preneur est susceptible de justifier la résiliation du bail,

PRONONCER la résiliation du contrat de bail en partie aux torts du bailleur en tant qu’il a manqué à son obligation de délivrance.

En conséquence :

CONDAMNER la SCI MD à verser à la SAS LE BELIER la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Si la Cour devait estimer que seule la perte de chance de ne pas acquérir le fonds peut être indemnisé :

CONDAMNER la SCI MD à verser à la SAS LE BELIER la somme de 48 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance de ne pas acquérir le fonds de commerce.

Y ajoutant :

CONDAMNER la SCI MD à verser à la SAS LE BELIER la somme de 9 200 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice occasionné par les manquements à son obligation de délivrance pendant la période du 1.07.2020 au 30.05.2022.

En tout état de cause

CONDAMNER la SCI MD aux entiers frais et dépens de la procédure.

CONDAMNER la SCI MD à verser à la SAS LE BELIER, la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

CONDAMNER la SCI MD à verser à la SAS LE BELIER, la somme de 369,20 euros au titre du remboursement des frais de constat du 11 février 2020'.

Au soutien de ses prétentions, sur la résiliation contestée du bail à raison de l’activité de PMU et de jeux de la française des jeux, la SAS LE BELIER estime que le bailleur a nécessairement donné un accord de principe pour l’exercice de cette activité, au moment où il a agréé la cession d’un fonds de commerce incluant à son sens l’activité de jeux, en précisant que l’acte de cession mentionnait 'Le CESSIONNAIRE déclare avoir obtenu les autorisations nécessaires à son activité et renoncer expressément à toute condition suspensive liées à la licence IV, au PMU et à la FDJ.'

A titre subsidiaire, l’appelante estime avoir subi un défaut d’information de la part du propriétaire. A partir du moment où il est établi que les activités de jeux (PMU et FDJ) étaient exploitées depuis l’origine par la SAS ELYA à la vue et au su de la SCI MD, sans qu’elles ne figurent expressément dans la clause de destination du contrat de bail les liant, il appartenait à la SCI MD de fournir l’information selon laquelle elle n’autorisait plus l’activité de jeux PMU et FDJ, dès lors qu’elle savait que la possibilité d’exercer ces activités conditionnait le consentement du cessionnaire à l’achat du fonds.

En outre, la SCI MD n’aurait pas davantage protesté pendant les premières années d’exploitation par la SAS LE BELIER et le prétexte des jeux n’a été invoqué au soutien d’une demande de résiliation, que pour faire échec à sa demande de réalisation.

L’activité de jeux constitue un chiffre d’affaires complémentaire indispensable à l’équilibre financier du commerce en cause, représentant en 2019 un chiffre d’affaires de 13.171 euros pour un chiffre d’affaires total de 100 507 euros.

L’appelante considère, en outre, que le bailleur a failli à son obligation essentielle de délivrance au sens de l’article 1719 du code civil, du fait de l’absence de chauffage et de la délivrance d’un local non conforme.

Elle fait référence à un constat d’huissier démontrant que les locaux donnés à location sont dépourvus de tout système de chauffage et qu’aucun poêle à mazout n’est relié à la citerne existant dans la cave dépendant du local commercial.

L’allégation de la SCI MD, selon laquelle 'la SAS LE BELIER ou son prédécesseur’ ont enlevé le poêle à mazout et la citerne pour remplacer le système de chauffage existant par des radiateurs électriques et gaz mobiles, est contestée.

Le mauvais état des locaux dès 2015 serait aussi confirmé par l’absence de production par le bailleur d’un diagnostic de performance énergétique, en violation des obligations incombant au bailleur en vertu de l’article L 134-3-1 du Code de la Construction et de l’habitation.

Le bailleur ne pourrait en aucun cas se prévaloir des dispositions du contrat de bail, selon lesquelles 'le preneur prend les lieux en l’état’ pour s’exonérer de son obligation de délivrance conforme.

S’agissant plus particulièrement de l’état des fenêtres et des portes, le rapport de l’huissier démontrerait leur état de vétusté.

Aussi, il est sollicité la condamnation de la SCI MD à payer à la SAS LE BELIER, la contre-valeur des travaux de remplacement des portes existantes, ainsi que le remplacement des quatre fenêtres, pour un coût respectivement de 9 445,20 euros et 9 019,04 euros, afin d’assurer la pleine isolation et étanchéité des lieux.

D’autre part le preneur se plaint également d’avoir subi un préjudice :

— du fait de l’inutilisation de la terrasse, entravée par la présence dans le local contiguë, propriété de la SCI MD, d’une 'pissette’ et d’une plaque de métal fixée de manière sommaire et présentant un risque de chute dans la cour du restaurant,

— de l’absence de chauffage à l’origine d’un sérieux inconfort thermique durant la période hivernale, compte tenu de l’absence de système de chauffage et compte tenu de la vétusté des portes d’entrée et fenêtres.

Le préjudice réclamé est évalué à 400 €/mois pour la période allant du 1er janvier 2019 au 30 juin 2020, soit 7 200 euros, à laquelle il convient d’ajouter la période du 1er juillet 2020 au 30 mai 2022, soit 23 x 400 euros supplémentaires (9 200 euros).

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour confirmerait la résiliation du contrat de bail, l’appelante considère que la cour devrait alors considérer que la cause de la résiliation réside uniquement dans les manquements du propriétaire, qui n’a pas remis un local conforme à sa destination, pour les raisons exposées plus haut.

En outre, elle souffrirait d’un préjudice découlant du défaut de communication du bailleur sur les activités autorisées et la SAS LE BELIER soutient qu’elle n’aurait pas donné suite à la proposition d’achat de fonds, si elle avait su qu’elle ne pourrait pas exercer des activités de jeux, PMU/FDJ.

Aussi, le preneur serait en droit d’obtenir des dommages et intérêts, à savoir l’indemnisation de la perte du bénéfice de la propriété du fonds de commerce acquis pour un prix de 60 000 euros le 12 décembre 2018.

Si la demande d’indemnisation à hauteur de 60 000 euros n’était pas accueillie, elle réclamait l’indemnisation de la perte de chance de ne pas acquérir le fonds, qui devrait être évaluée à 80 %, soit une perte de chance de 48 000 euros.

Aux termes de ses dernières écritures datées du 19 septembre 2022, transmises par voie électronique le même jour, auxquelles a été joint le bordereau de communication de pièces récapitulatif qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, la SCI MD demande à la Cour de :

'SUR L’APPEL PRINCIPAL

Le DIRE mal fondé,

En DEBOUTER la SAS LE BELIER ainsi que de l’intégralité de ses fins, moyens, demandes et prétentions,

CONFIRMER le jugement entrepris sous réserve de l’appel incident,

Y ajoutant,

CONDAMNER la SAS LE BELIER aux entiers frais et dépens de la procédure d’appel, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 4.000 euros par application de l’article 700 du CPC.

SUR L’APPEL INCIDENT DE LA SCI MD

REFORMER le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SCI MD à produire sous astreinte un décompte de charges pour l’année 2020 et débouté la SCI MD de sa demande de constatation de la résiliation de plein droit du bail par l’effet de la clause résolutoire,

Et statuant à nouveau :

DONNER acte à la SCI MD de la production de son décompte de charges pour l’année 2020

DEBOUTER la SAS LE BELIER de sa demande de production du décompte de charges de l’année 2020, sous astreinte de 50 € par jour de retard, passé un mois à compter de la signification du jugement à intervenir, et en tout état de cause de sa demande d’astreinte.

CONSTATER et PRONONCER la résiliation de plein droit du bail commercial du 15 octobre 2015, par l’effet du jeu de la clause résolutoire, et des commandements aux fins de résiliation signifiés les 26 janvier 2021, et 22 juin 2021.

Subsidiairement, dans l’hypothèse où la Cour ne constaterait pas ou ne prononcerait pas la résiliation du bail :

FAIRE INTERDICTION à la SAS LE BELIER d’exercer dans les lieux loués toute activité de restauration traditionnelle et de PMU et jeux de la Française des Jeux, et lui faire INJONCTION de notifier à la SCI MD la résiliation de son contrat avec le PMU et l’accusé de réception officiel du PMU de cette résiliation, et le retrait de la licence du ministère de l’intérieur, la résiliation de son contrat avec la Française des Jeux et l’accusé de réception officiel de la Française des Jeux de cette résiliation et le retrait d’agrément officiel de la Française des Jeux, ainsi que toute activité de restauration traditionnelle sur place et à emporter, le tout sous astreinte de 1.000 € par jour de retard, passé un délai de 15 jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, et pareille pénalité en cas d’infraction constatée.

DEBOUTER la SAS LE BELIER de toutes conclusions contraires,

CONDAMNER la SAS LE BELIER aux frais de l’appel incident'.

Au soutien de ses prétentions, sur la résiliation du bail, la SCI MD fait référence à l’article 4 du contrat de bail litigieux en date du 15 octobre 2015, qui limite la destination du bien à des activités de 'Brasserie, Restauration rapide'. Le bail commercial litigieux ne prévoit donc pas d’activité PMU et FDJ.

Compte-tenu du fait que la SAS LE BELIER poursuit cette activité de jeux, la SCI MD a mis en application la clause résolutoire de l’article 14 du bail, a par courrier recommandé avec accusé de réception, en date du 9 novembre 2020, mis en demeure la SAS LE BELIER de cesser l’infraction, injonction valant commandement aux fins de résiliation du bail passé un délai de 8 jours à compter de la réception de ce courrier.

Le changement de destination effectué de manière unilatérale par le locataire constituerait une faute qui peut entraîner la résiliation du bail et l’expulsion du preneur, le contrat de bail prévoyant expressément que : 'Tout changement même temporaire dans la destination des lieux ou la nature du commerce exploité, ainsi que toutes activités annexes ou complémentaires devront recevoir l’ accord exprès préalable et écrit du Bailleur sous peine de résiliation du présent bail'.

La SCI MD affirme ne jamais avoir donné son accord à cette activité et affirme ignorer tout du compromis et de son contenu passé entre ELYA et LE BELIER. Il lui a juste été demandé si elle exerçait son droit de préférence. La SCI MD n’était en outre pas partie à l’acte de vente du fonds, et dans le seul document qu’il lui a été demandé de signer le 12 décembre 2018, il n’est pas fait état d’une extension ou d’un changement de nature de l’activité.

Quant aux développements du preneur, quant à la mise en cause de la responsabilité de la SCI MD pour défaut d’information, ils ne sauraient être retenus car la SCI n’a jamais été interrogée sur l’activité litigieuse exercée par la SAS LE BELIER.

La SCI MD estime alors que c’est de manière parfaitement délibérée que la SAS LE BELIER a violé le bail, et que dans ces conditions le commandement aux fins de résiliation du bail commercial remis à l’appelante en date du 26 janvier 2021est valable et devrait être suivi d’effets, et ce d’autant plus que plusieurs attestations viennent prouver que la SAS LE BELIER n’a pas cessé son activité de jeux comme elle le soutient. Dans son constat dressé le 22 juillet 2021, l’huissier relate avoir constaté l’installation d’un guichet PMU en bout de comptoir côté rue.

En outre, la SCI MD reproche aussi à la SAS LE BELIER d’exercer dans les lieux une activité de restauration traditionnelle, alors que le bail prévoit uniquement celle de Brasserie-Restauration rapide. (pièce n°12 de l’intimée).

Dès lors, il conviendrait de constater la résiliation de plein droit du bail et d’infirmer la décision qui a refusé de prononcer le constat.

Sur les demandes émanant de la SAS LE BELIER au sujet des travaux, l’intimée soutient avoir satisfait à son obligation de délivrance conforme.

Concernant les fenêtres et les portes, elles n’ont pas été changées, car elles fonctionnaient normalement et n’ont fait l’objet d’aucune réclamation depuis l’origine. En tout état de cause, le contrat de bail mettrait à la charge du preneur les travaux d’entretien des portes et fenêtres.

Concernant le chauffage, à l’origine les lieux étaient dotés d’un poêle à mazout relié à une citerne, comme cela est prouvé par un courrier puis une attestation de témoin de la gérante de la société ELYA (le 03 janvier et le 07 mai 2021), qui confirment que lors de son entrée dans les lieux, il existait bien un poêle pour chauffer les lieux, qu’elle a remplacé par un souffleur (pièces n°7 et 10 de l’intimée).

Au sujet de l’utilisation de la terrasse, le bail ne donnerait aucune autorisation au preneur pour exploiter la cour en terrasse.

Enfin, l’intimée estime que la demande d’indemnisation d’un préjudice est sans objet, puisque toutes les demandes de la SAS LE BELIER sont infondées, cette dernière ne prouvant pas que des problèmes de chauffage ou que l’état des portes et fenêtres aient eu pour effet d’empêcher la venue de la clientèle ou de faire obstacle à son activité.

La Cour se référera aux dernières écritures des parties pour plus ample exposé des faits, de la procédure et de leurs prétentions, en application de l’article 455 du code de procédure civile.

Par une ordonnance en date du 08 novembre 2023, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de la procédure et a renvoyé l’affaire à l’audience de plaidoirie du 11 décembre 2023.

MOTIFS DE LA DECISION :

1) Sur la résiliation du bail :

Les premiers juge ont développé dans leur jugement les raisons pouvant justifier la résiliation du bail, à savoir l’acquisition de la clause résolutoire prévue par le commandement du 26 janvier 2021, et le non-respect de la destination des lieux.

Ils ont estimé que la société LE BELIER ne disposait pas d’un agrément du bailleur, lors de la cession du fonds de commerce, pour l’autoriser à développer régulièrement une activité de jeux et de PMU.

En revanche les premiers juges n’ont pas retenu l’acquisition de la clause résolutoire, en ce sens que la SCI n’aurait pas démontré que la société LE BELIER aurait continué à exercer une activité de paris ou de jeux après le commandement du 26 janvier 2021, dès lors que l’établissement était fermé au public.

À hauteur d’appel, la société LE BELIER estime qu’il conviendrait d’infirmer le jugement, car elle aurait bénéficié d’une autorisation tacite pour exercer son activité de paris et de jeux.

De son côté, la SCI MD conclut à l’infirmation partielle, considérant que la résiliation du bail devrait être motivée par l’acquisition de la clause résolutoire.

S’agissant de la question de la destination des lieux, selon l’article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

L’article 4 du contrat liant les parties à l’appel, intitulé 'DESTINATION', stipule que :

'Les locaux, objet du présent bail, seront utilisés par le Preneur à l’usage suivant : Exploitation d’activités de Brasserie, Restauration rapide, dans le cadre de l’objet social de la Société.

Tout changement même temporaire dans la destination des lieux ou la nature du commerce exploité, ainsi que toutes activités annexes ou complémentaires devront recevoir l’accord exprès préalable et écrit du Bailleur sous peine de résiliation du présent bail.

Le Preneur est autorisé à adjoindre aux activités ci-dessus énumérées des activités annexes ou complémentaires à condition qu’elles restent accessoires et ne modifient aucunement la destination principale des lieux (.)', (pièce n°1 de l’appelante).

Il résulte de cette clause – et comme l’ont parfaitement déduit les premiers juges – que l’activité autorisée par la SCI MD est limitée à une activité de brasserie (voir également l’article 2 du contrat litigieux, pièce n°1 de l’appelante) et que tout changement dans la destination des lieux, ainsi que toutes activités annexes ou complémentaires devaient être soumises à l’accord exprès préalable et écrit du bailleur, la SCI MD.

Or en l’espèce, la SAS LE BELIER qui exerce, en plus de son activité principale, l’activité PMU et FDJ – comme l’attestent diverses pièces apportées à hauteur de Cour, à savoir notamment des attestations relatives à la mise en place d’un guichet PMU (pièces n°14 à 16 de l’intimée), des planches de ticket PMU (pièces n°20 à 25 de l’intimée), ou encore le constat d’huissier dressé le 22 juillet 2021, dans lequel l’huissier relate avoir constaté l’installation d’un guichet PMU en bout de comptoir côté rue (pièce n°18 de l’intimée) – ne rapporte à aucun moment la preuve de l’obtention de l’accord du bailleur pour développer cette activité.

S’il est exact qu’il était prévu dans le compromis passé entre les sociétés ELYA et LE BELIER le 18 octobre 2018, dans les conditions suspensives particulières, que 'le cessionnaire obtienne l’agrément Française des jeux’ ainsi que 'l’agrément PMU', aucune pièce au dossier ne démontre que la SCI MD a été associée à ces négociations.

À défaut d’écrit, il n’est guère possible de considérer que le bailleur a donné un accord de principe pour que la société LE BELIER développe cette activité de jeux et paris, voire poursuive cette activité développée précédemment par la société ELYA.

En outre, lorsque le compromis de cession de fonds de commerce a été notifié au bailleur par le notaire Me [E] [D] (pièce n°27 et 28 de l’appelante), il a été demandé à la SCI MD uniquement de donner son agrément à la cession et de renoncer à son droit de préférence, ce qu’elle a fait le 12 décembre 2018. La lecture de ce document démontre qu’il ne comporte aucun développement quant à une éventuelle activité de jeux et de paris. Au contraire, la seule référence à une activité se limite à celle de 'commerce de restauration rapide et débit de boissons'.

L’agrément à la cession du fonds de commerce conclu entre la SAS ELYA et la SAS LE BELIER (pièce n°2 de l’appelante), ne peut alors en aucune manière s’analyser comme un accord exprès et non équivoque donné par le bailleur pour l’exercice d’une activité de PMU et FDJ.

Dans ces conditions, il y a lieu de considérer d’une part, que le locataire ne pouvait faire l’économie de solliciter l’autorisation du bailleur conformément aux stipulations du contrat de bail querellé, d’autre part que la tolérance du bailleur pour l’activité de PMU/FDJ, qui aurait eu cours avec la société ELYA, ne peut entraîner une tolérance tacite au profit du repreneur, à partir du moment où cette activité est contraire aux exigences contractuelles et que le propriétaire n’a pas été associé aux opérations de reprise.

Il est rappelé qu’il est de jurisprudence constante, qu’une simple tolérance du bailleur (C. Cass. 3ème civ. 5-6-2002 n° 00-20.348) ou une attitude passive de sa part (C. Cass. 3ème civ. 4-5-2006 n° 05-10.938) ne suffisent pas à établir son consentement à un changement de destination des lieux ou sa renonciation à se prévaloir de cette infraction.

Dès lors les premiers juges ont parfaitement retenu que la SAS LE BELIER n’a pas respecté la destination des lieux telle que prévue dans le contrat de bail litigieux, ce qui peut entraîner la résiliation du bail pour dénaturation de l’objet du contrat.

Il résulte de l’annexe 18, produite par l’intimée, que le 22 juillet 2021 un huissier de justice a constaté la présence d’un guichet PMU au bout du comptoir de la brasserie exploitée par la société LE BELIER, mais également la présence de trois femmes devant le terminal alors qu’un employé se trouvait à l’arrière.

La persistance de cette activité est en outre démontrée par la production des annexes 20 à 25 émanant de l’intimée, comportant des bulletins de participation à des courses organisées par le PMU. Il convient plus particulièrement de s’attarder sur l’annexe 25 qui établit la situation d’activité du restaurant Bellevue en qualité d’agent du PMU pour la journée du 24 août 2021, établissant un chiffre d’affaires pour la journée de 1810 €.

Il est dès lors clairement établi que la société LE BELIER n’a jamais cessé d’exploiter son activité de paris et de jeux, après la sommation dont elle a fait l’objet le 26 janvier 2021, qui lui laissait un mois pour mettre un terme à cette activité.

En conséquence, il y a lieu de constater que la clause résolutoire de l’article 14 du bail est applicable et que ses conditions de mise en oeuvre sont réunies. La société LE BELIER n’a en effet pas respecté l’obligation qui lui a été faite (de cesser l’activité litigieuse dans les 30 jours) par le commandement qui lui a été délivré le 26 janvier 2021.

Il y a lieu, dès lors, d’infirmer la première décision uniquement en ce qu’elle a refusé de constater la résiliation.

La résiliation du bail sera dès lors constatée à la date du 26 février 2021.

En revanche, les modalités pratiques portant sur les effets de la résiliation, telles que fixées par les premiers juges – qui ont condamné la société LE BELIER à évacuer les lieux, à verser à la SCI une indemnité mensuelle d’occupation égale au montant du loyer et des charges dues avant la résiliation du bail, jusqu’à la date de libération effective des lieux – doivent être confirmées.

La Cour ajoutera simplement que les effets de la résolution courront à compter du 26 février 2021, et non plus à partir de la date du jugement du 15 mars 2022.

La demande incidente de la société LE BELIER, tendant à ce qu’il soit jugé que la résiliation du bail doit être ordonnée aux torts du bailleur, devient sans objet à partir du moment où la cour a constaté que le bail était résolu de plein droit en application de la clause résolutoire.

Corrélativement, comme l’ont précisé les premiers juges, au regard de la décision d’expulsion de la société LE BELIER des lieux, d’une part la demande formulée par le bailleur en vue d’obtenir l’interdiction du preneur d’exercer dans les lieux loués toute activité de PMU et de paris, d’autre part les demandes faites par la société LE BELIER en vue d’obtenir la réalisation de travaux ou l’autorisation d’exercer une activité de paris et jeux, deviennent sans objet.

Le jugement sera dès lors confirmé sur ces points.

2) Sur les demandes de la société LE BELIER :

2-1) Sur les demandes indemnitaires :

La société LE BELIER considère que le bailleur n’a pas respecté son obligation de délivrance conforme, en ne veillant pas à ce que les locaux soient dotés de fenêtres présentant du double vitrage, de portes en bon état, et d’un système de chauffage, ce qui aurait généré un inconfort thermique et une baisse d’attractivité. En outre elle reproche à la société propriétaire de l’avoir empêchée d’exploiter une partie de la terrasse.

Les premiers juges ont, à raison, rejeté l’ensemble de ces demandes en se référant d’une part notamment à l’attestation de la gérante de la société ELYA, qui précise avoir fait remplacer le système de chauffage existant par un souffleur, qui était présent dans les locaux au moment de l’arrivée de l’appelante dans les lieux, et en notant d’autre part que la société appelante ne justifiait nullement d’un inconfort thermique par la production de relevé des températures, ou encore de l’existence d’un trouble de jouissance de la cour exploitée en terrasse du fait de la présence d’éléments de construction chez leur voisin.

A hauteur d’appel, la société ne produit aucune nouvelle pièce de nature à contrecarrer le raisonnement et le sens de la décision des premiers juges, qui sera dès lors confirmée, en sachant que la cour estime qu’en tout état de cause la société appelante est défaillante dans l’établissement de la preuve de l’existence d’un préjudice qui aurait découlé d’une perte de chiffre d’affaires en lien avec l’état des lieux.

A hauteur de cour, la société appelante soutient, qu’en cas de résiliation du bail – ce qui est le cas en l’espèce – avoir droit à obtenir l’indemnisation de son préjudice subi du fait de la perte du bénéfice de la propriété du fonds de commerce qu’elle avait acquis pour un prix de 60 000 €.

Cependant, la situation de résiliation résulte exclusivement de sa faute, en ce qu’elle n’a pas honoré le commandement dont elle a fait l’objet, qui lui demandait de cesser dans le mois son activité de paris et de jeux.

La société LE BELIER ne saurait prétendre davantage avoir subi – au moment où elle a acquis le fonds – un 'défaut de communication’ de la part du propriétaire, qui n’aurait pas attiré son attention sur le fait que l’activité de jeux et de paris n’était pas autorisée, à partir du moment où une simple lecture du bail suffisait, à la société LE BELIER, pour découvrir que ces activités de paris et de jeux n’étaient pas permises et qu’il lui appartenait de se rapprocher du propriétaire, pour lui demander si ce dernier autoriserait une extension d’activité.

Dans ces conditions, aucune faute ne pouvant être reprochée au bailleur, il y a lieu de rejeter cette demande portant sur une somme de 60 000 €, ainsi que celle formulée à titre subsidiaire sur la perte de chance de ne pas acquérir le fonds (formulée à hauteur de 48 000 €.

3) Sur l’état récapitulatif des charges annuelles réelles du local litigieux au titre de l’exercice 2020 :

La partie intimée a fait un appel incident sur la condamnation à produire l’état récapitulatif des charges annuelles réelles au titre de l’exercice 2020, en expliquant avoir produit ledit décompte comme l’atteste son annexe 26.

C’est à juste titre que les premiers juges avaient rappelé que le contrat de bail stipulait que le preneur est en droit de recevoir tout justificatif des éléments ayant servi au calcul de la régularisation des charges, pour motiver leur décision de condamnation du propriétaire à produire sous astreinte le récapitulatif des charges pour l’année 2020.

L’exécution par l’intimée de cette condamnation particulière n’est pas de nature à motiver une infirmation de la décision, parfaitement justifiée au moment du prononcé du jugement, qui sera dès lors confirmée sur ce point.

4) Sur les demandes accessoires :

Le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions principales, il le sera également en celles relatives aux dépens et aux frais exclus des dépens engagés par les parties à l’occasion de la première instance.

Pour les mêmes motifs, les demandes de la société LE BELIER étant rejetées en totalité, l’appelante assumera la totalité des dépens de l’appel, ainsi que les frais exclus des dépens qu’elle a engagés en appel. Sa demande présentée à ce titre, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, sera donc rejetée. En revanche, elle devra verser à la SCI MD la somme de 2 500 euros au même titre et sur le même fondement.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Confirme le jugement rendu par le Tribunal judiciaire de STRASBOURG le 15 mars 2022 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a prononcé la résiliation du bail liant la SCI MD et la SAS LE BELIER relatif à l’immeuble situé [Adresse 2] à [Localité 3],

L’infirme de ce chef.

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

Constate la résiliation du bail liant la SCI MD et la SAS LE BELIER relatif à l’immeuble situé [Adresse 2] à [Localité 3] 2022, à la date du 26 février 2021,

Condamne la SCI LE BELIER à verser à la SCI MD une indemnité mensuelle d’occupation à compter de la date de résiliation du bail, soit le 26 février 2021,

Rejette les demandes d’indemnisation formulées par la SAS LE BELIER au titre du préjudice subi par la perte de valeur du fonds de commerce ou par la perte de chance de ne pas contracter,

Condamne la SAS LE BELIER aux dépens d’appel,

Rejette la demande de la SAS LE BELIER fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS LE BELIER à verser à la SCI MD une somme de 2 500 € (deux mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière : le Président :