MAT/FF

SARL C2IP

C/

D X

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 19 DECEMBRE 2019

MINUTE N°

N° RG 17/00608 – N° Portalis DBVF-V-B7B-E2CO

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de CHALON-SUR-SAONE, section EN, décision attaquée en date du 07 Juin 2017,

enregistrée sous le n° F16/00386

APPELANTE :

SARL C2IP

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Bruno BRIATTA de la SCP BRUMM & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, et Maître Nathalie MINEL, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉ :

D X

[…]

[…]

représenté par M^e Brigitte DEMONT-HOPGOOD de la SELARL TISSOT-HOPGOOD-DEMONT, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Octobre 2019 en audience publique devant la Cour composée de :

S T, Président de Chambre, Président,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

N-Aleth TRAPET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Q R,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par S T, Président de Chambre, et par Q R, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M. D X a été engagé par la société SARL C2IP, en qualité d’ingénieur informaticien, statut cadre, position 1-2, coefficient 100, à compter du 26 septembre 2008.

Le 3 décembre 2010, lors d’une réunion, les gérants de l’entreprise ont proposé aux salariés de réviser leurs contrats de travail et plus particulièrement les articles relatifs à la gestion du temps de travail, du calcul des congés et du lieu de travail afin de se mettre en conformité avec la loi.

Par lettre du 19 janvier 2010, M. X a informé la société C2IP de son refus de modifier son contrat.

Par courrier du 8 mars 2011, la SARL C2IP a notifié un avertissement au salarié pour insuffisance de réactivité.

Par avenant du 22 mars 2013, M. X et son employeur sont convenus de modifier les articles 4 et 6 du contrat initial relatifs à la durée du travail, aux horaires, congés payés et au lieu de travail.

M. X a été placé en arrêt maladie à compter du 28 février 2014.

Par courrier du 17 mars 2014, la société C2IP lui a notifié un avertissement pour défaut de mise à jour des documents qualité et absence de remise des fiches mensuelles de mission.

Par lettre recommandée du 22 mai 2014 distribuée le 23 mai 2014, la SARL C2IP a convoqué M. X à un entretien préalable à licenciement fixé au 3 juin suivant.

Par lettre simple du 23 mai 2014, puis par lettre recommandée datée du 26 mai 2014, M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants ' communs aux deux courriers :

« Messieurs les co-gérants,

Depuis plusieurs mois, de nombreuses pressions ont été exercées sur moi pour que je signe un avenant à mon contrat de travail afin de remettre en cause le forfait jour.

J’ai finalement cédé en mars 2013 et vous avez à cette occasion demandé à chacun de remplir une fiche horaire comportant mention erronée des réelles durées de travail, les cantonnant à trente-neuf heures hebdomadaires.

Vous avez expliqué ne pas vouloir payer les heures supplémentaires au-delà de trente-neuf heures et que vous mettiez en compensation onze jours de repos « officieux ».

J’ai refusé de remplir des fiches horaires ne reflétant pas mon activité réelle et j’exécute de façon régulière des heures supplémentaires que vous ne voulez pas rémunérer.

J’ai demandé début 2014 des congés sur la base des onze jours « officieux » et il m’a été répondu que du fait de ma réticence à signer mon avenant remettant en cause le forfait jour et mon refus de signer des relevés horaires faux, je serais privé de ces jours de congés « supplémentaires ».

En outre, j’ai reçu de votre part un avertissement totalement infondé.

L’ensemble de ces pressions sont devenues insupportables et m’ont conduit à l’arrêt de travail en cours.

Aussi, je vous informe par la présente que je prends acte de la rupture de mon contrat de travail de votre fait ; rupture qui prend effet dès première présentation de la présente.

Je vous remercie en conséquence de bien vouloir me transmettre dans les plus brefs délais un certificat de travail ainsi qu’une attestation Pôle emploi.

Je vous informe que je me réserve toute voie de droit quant à cette rupture ».

M. X a saisi la juridiction prud’homale le 16 décembre 2015 d’une demande tendant à voir requalifier sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de diverses demandes indemnitaires.

Par jugement du 7 juin 2017, le conseil de prud’hommes de Chalon-sur-Saône, en sa section Encadrement, a :

— dit que la prise d’acte de la rupture s’analysait en une démission,

— dit que la clause de forfait jours était nulle et inopposable au salarié,

— condamné la SARL C2IP à payer à M. X les sommes suivantes :

. 8 388,50 euros au titre des heures supplémentaires effectuées du 1^er janvier 2012 au 31 mars 2013,

. 838,85 euros au titre des congés payés afférents,

. 4 348,72 euros au titre des heures supplémentaires effectuées du 1^er avril 2013 au 28 février 2014,

. 434,87 euros au titre des congés payés afférents,

. 16 491 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

. 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté M. X de ses autres demandes,

— condamné M. X à payer à la SARL C2IP les sommes suivantes :

. 8 245 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

. 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— partagé les dépens par moitié entre les deux parties.

Cette décision a été frappée d’appel par la société C2IP qui demande à la cour de :

— juger que la clause de forfait jours est valable et opposable au salarié,

— débouter M. X de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires et d’indemnité pour travail dissimulé.

En revanche la société C2IP sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de requalification de sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de ses demandes indemnitaires subséquentes et de sa demande de nullité des avertissements des 8 mars 2011 et 17 mars 2014.

L’employeur réclame en outre une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la condamnation du salarié aux dépens de première instance et d’appel.

M. X conclut, pour sa part, à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il lui a accordé diverses sommes au titre des heures supplémentaires, à titre d’indemnité pour travail dissimulé et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Cependant, il forme un appel incident en ce qu’il a été débouté de ses autres demandes et en conséquence, il demande à la cour de :

— juger que sa prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— déclarer nuls les avertissements des 8 mars 2011 et 17 mars 2014,

— condamner la société C2IP à lui verser les sommes suivantes :

. 8 245,50 euros à titre d’indemnité de préavis,

. 824,55 euros au titre des congés payés afférents,

. 5 420,64 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 22 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— condamner la société C2IP aux entiers dépens.

La clôture de la procédure a été ordonnée le 25 avril 2019. L’affaire a été plaidée à l’audience du 22 octobre 2019 et mise en délibéré au 19 décembre 2019.

SUR QUOI,

Sur la convention de forfait

Attendu que les parties s’opposent sur la qualification à donner à la clause de forfait contenue dans le contrat de travail de M. X ; que l’employeur indique qu’il s’agit d’une convention de forfait en heures, tandis que le salarié prétend avoir été soumis à une convention de forfait en jours ;

Attendu que l’article 4 « Durée du travail, horaires, congés payés » du contrat de travail de M. X est rédigé ainsi :

« Compte tenu du degré d’autonomie dont M. D X dispose dans l’organisation de son emploi du temps, il sera soumis à un calcul de la durée du travail selon un forfait annuel exprimé en heures dans les conditions prévues par la convention collective des bureaux d’études techniques.

Par conséquent, la durée annuelle de travail de M. D X est fixée à 218 jours sur douze mois consécutifs, en tenant compte du nombre maximum de jours de congés définis à l’article L. 223-2 du code du travail.

M. D X gérera son temps de travail sur l’année dans les limites légales maximales journalières ou hebdomadaires » ;

que dès lors, le contrat énonce, de façon contradictoire, un forfait annuel exprimé en heures et une durée annuelle de travail fixée en jours ;

Mais attendu que les fiches de paye de l’intimé font apparaître un décompte en jours de travail et non en heures ;

qu’au surplus, dans son PowerPoint de la réunion de décembre 2010, l’employeur indique ;

« Aujourd’hui

Temps de travail annualisé: 218 jours travaillés par an

Forfait jour : pas de notion de temps de travail par jour

[']

L’agenda phénix fait foi pour le comptage des jours travaillés » ;

qu’en conséquence, il convient de considérer que la SARL C2IP a souhaité soumettre M. X à une convention de forfait en jours ;

Attendu qu’aux termes de l’article L. 3121-39 du code du travail, dans sa version issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ; que cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ;

Attendu qu’il résulte de la lecture de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, rattaché à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, que les salariés pouvant être soumis à l’application d’une convention de forfait jours exercent des responsabilités de management élargi ou des missions commerciales, de consultant ou accomplissent des tâches de conception ou de création, de conduite et de supervision de travaux, disposent d’une large autonomie, de liberté et d’indépendance dans l’organisation et la gestion de leur temps de travail pour exécuter les missions qui leur sont confiées ; que ces salariés relèvent au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale ou bénéficient d’une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou sont mandataires sociaux ;

Attendu qu’il n’est pas contesté que M. X relève de la position 1-2 et que ce dernier ne remplit aucune des conditions de rémunération ou de fonction énoncées précédemment ;

qu’en conséquence, la clause de forfait jours inscrite dans son contrat de travail initial est nulle et ne lui est pas opposable ; que le jugement est confirmé de ce chef ;

Sur les heures supplémentaires

Attendu qu’aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Attendu que, si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient, cependant, à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Attendu que M. X a signé un avenant à son contrat le 22 mars 2013 modifiant notamment la durée de travail ;

que l’article 4 « Durée du travail, horaires, congés payés » est rédigé comme suit :

« La durée hebdomadaire de travail de M. D X est de trente-cinq heures, à laquelle s’ajoutent quatre heures supplémentaires, soit cent soixante-neuf heures par mois.

Du fait de la fréquence des interventions hors site de M. D X, la répartition de l’horaire s’avère impossible ; M. X s’engage expressément à communiquer mensuellement à son employeur la fiche de mission pour le mois écoulé, sur laquelle il aura indiqué le détail de ses heures de travail ; ce relevé sera signé du salarié.

M. D X pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires sur demande de l’employeur, selon les conditions légales et conventionnelles en vigueur.

M. D X aura droit aux congés payés prévus par les articles L. 3141-1 et suivants du code du travail et par la convention collective applicable dans l’entreprise » ;

Attendu qu’il convient de distinguer la période antérieure à l’entrée en vigueur de l’avenant du 22 mars 2013 de la période postérieure ;

* Pour la période du 1^er janvier 2012 au 31 mars 2013

Attendu qu’en présence d’une convention de forfait irrégulière, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires selon le droit commun ;

Attendu que pour étayer sa demande, le salarié communique uniquement un décompte sur lequel il a reporté, pour chaque jour travaillé, ses heures de début et de fin de travail, ses temps de trajet quotidiens et son temps de pause déjeuner ; que si ce tableau n’est corroboré par aucune attestation de salariés ou de clients de l’entreprise, aucun courriel envoyé à des heures précoces ou tardives, la cour constate qu’il est particulièrement précis et tient exactement compte des arrêts maladies de M. X et de ses périodes de congés payés ;

Attendu qu’il s’ensuit que le salarié produit un élément préalable qui peut être discuté par l’employeur et qui est de nature à étayer sa demande ;

Attendu que la SARL C2IP verse aux débats une copie de l’agenda informatique de M. X de janvier 2012 au 28 février 2014, ainsi qu’une copie détaillée dudit agenda pour seize journées de l’année 2012 ;

Attendu que certaines incohérences apparaissent à la lecture de l’ensemble des pièces communiquées ; qu’en effet, à titre d’exemple, le tableau de l’intimé n’indique aucune heure pour la journée du 20 juillet 2012 alors que son agenda précise qu’il est au bureau de 7h30 à 17h15 avec une réunion mensuelle et une démonstration « Everwin » à Buxy de 14h à 15h ; que la cour constate que le salarié n’a pas toujours tenu compte dans son décompte de ses rendez-vous personnels, pourtant mentionnés sur son calendrier ; que cependant, ces irrégularités sont minimes ;

Attendu que l’employeur ne fournit pas d’éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ;

que c’est à juste titre que M. X indique que, disposant d’une certaine autonomie et pouvant travailler à son domicile, son agenda visait uniquement à permettre à son employeur de visualiser sa disponibilité pour lui fixer des rendez-vous et n’avait pas vocation à servir de comptes-rendus journaliers des heures effectuées ; qu’en raison de la nature de ses fonctions d’ingénieur informatique, l’intimé était amené à intervenir en urgence auprès de clients ;

Attendu qu’au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction que M. X a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées ; qu’il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a alloué une somme de 8 388,50 euros au salarié au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 1^er janvier 2012 et le 31 mars 2013, outre la somme de 838,85 euros au titre des congés payés afférents ;

* Pour la période du 1^er avril 2013 au 28 février 2014

Attendu que pour étayer sa demande, le salarié communique uniquement un décompte sur lequel il a reporté, pour chaque jour travaillé, ses heures de début et de fin de travail, ses temps de trajet quotidiens et son temps de pause déjeuner ;

Attendu, cependant, qu’il n’est pas contesté que M. X n’a jamais remis à son employeur son relevé d’heures mensuelles comme prescrit dans son avenant de contrat de travail ;

que l’intimé justifie cette absence de remise par l’injonction qui lui était faite de remplir des relevés d’heures erronés, basés sur les temps de travail théoriques ;

Mais attendu que l’employeur conteste avoir demandé à M. X de réaliser des heures supplémentaires ;

que l’avenant du 22 mars 2013 précise que « M. X pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires sur demande de l’employeur, selon les conditions légales et conventionnelles en vigueur » ;

qu’il ressort de la lecture de l’agenda du salarié que la charge de travail confiée ne nécessitait pas l’accomplissement d’heures supplémentaires ;

que dès lors, le décompte communiqué, qui n’est corroboré par aucun témoignage de clients ou de salariés de la société, ne permet pas d’étayer suffisamment et sérieusement la demande de M. X ; qu’il y a lieu de le débouter de sa demande ; que le jugement est infirmé de ce chef ;

Sur le travail dissimulé

Attendu qu’aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version applicable à la présente espèce, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ;

Attendu que l’article L. 8223-1 du même code indique qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

Attendu que M. X fait valoir que son employeur a volontairement tenté d’échapper au paiement des heures supplémentaires ; qu’il soutient que la SARL C2IP demandait aux salariés de remplir des relevés d’heures théoriques ; qu’il verse aux débats l’attestation de M. F Z, son ancien collègue, lequel indique « Chez C2IP il nous était demandé de remplir des feuilles d’heures hebdomadaires : la première fois que j’ai effectué cette saisie avec mes heures effectuées, M. Y a refusé ma feuille d’heures en m’expliquant qu’il devait y figurer non pas mes heures effectuées mais trente-neuf heures. Donc je faisais des semaines en moyenne de cinquante heures trajets inclus mais seulement trente-neuf heures étaient déclarées et payées. En compensation je bénéficiais de onze jours de compensation » ;

Attendu qu’il est versé aux débats le PowerPoint de la réunion collective de décembre 2010 au cours de laquelle l’entreprise a informé les salariés de son souhait de modifier leurs contrats de travail afin de se mettre en conformité avec la loi ; que concernant le temps de travail, il est indiqué :

Aujourd’hui A partir du 1^er janvier 2011

Temps de travail annualisé : 218 jours travaillés par an.

Forfait jour : pas de notion de temps de travail par jour.

Temps de travail supplémentaire (heures supp) réglé en fin d’année si plus de 218 jours de travail effectif sur l’année (ou prorata).

Compteurs de temps remis à zéro chaque premier janvier.

L’agenda phenix fait foi pour le comptage des jours travaillés La loi :

Temps de travail hebdomadaire : 39 heures, décomposées en 35 heures + 4 heures supplémentaires.

Temps de travail théorique hebdomadaire 4 x 8h + 7h (du lundi au jeudi 8h/jour, le vendredi 7h)

Relevé d’heures obligatoire, validé signé chaque fin de mois.

Notre proposition :

Valider des relevés d’heures basés sur les temps de travail théoriques.

Une journée par mois de compensation non officielle (code couleur dans phenix)

Mais attendu que ce document n’a aucune valeur contractuelle et fait état d’une simple proposition ;

que l’avenant régularisé entre les parties le 22 mars 2013, soit plus de vingt-six mois après la présentation, mentionne la communication d’une « fiche de mission pour le mois écoulé, sur laquelle il aura indiqué le détail de ses heures de travail ; ce relevé sera signé du salarié » et ne contient aucune indication sur un relevé d’heures basé sur un temps de travail théorique de trente-neuf heures et sur des congés de compensation ;

que les faits dénoncés par M. Z ne sont corroborés par aucun autre salarié ni par aucun document mentionnant la volonté de l’employeur de faire figurer les heures théoriques sur le relevé d’heures mensuelles ;

Attendu, au surplus, qu’il a été uniquement fait droit à la demande de rappel de salaire de M. X pour la période antérieure au 1^er avril 2013 ;

que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite ;

Attendu, en conséquence, qu’il convient de rejeter la demande du salarié tendant à l’allocation d’une indemnité pour travail dissimulé ; que le jugement est infirmé de ce chef ;

Sur la demande d’annulation des avertissements

* L’avertissement du 8 mars 2011

Attendu que la SARL C2IP a notifié un avertissement à M. X par lettre du 8 mars 2011 ; que l’employeur reproche à l’intimé une mauvaise gestion de l’intervention planifiée le jour même pour le client Domaine Devillard et notamment son absence de déplacement sur le site ;

Attendu que le salarié a contesté cette sanction disciplinaire par courrier du 14 mars 2011 sans toutefois apporter des éléments de réponse à son employeur ;

Attendu qu’il ressort des pièces du dossier que l’intimé ne s’est pas présenté sur le site du Domaine Devillard le 8 mars 2011 ;

que, cependant, la copie écran du planning de M. X, insérée dans la lettre d’avertissement, ne précise pas si le salarié devait intervenir directement sur le lieu de l’entreprise cliente ou s’il devait travailler à distance ;

qu’au surplus, l’intimé indique avoir eu l’accord de la société cliente pour effectuer l’intervention du 8 mars 2011 depuis son domicile, ce qui n’est pas contesté par la SARL C2I

qu’enfin, M. X communique un courriel du 29 mars 2011 de M^me N-O P, salariée au sein de la société Domaine Devillard, adressé aux gérants de la SARL C2IP dans lequel elle remercie le salarié de « son intervention assez rapide » et demande que désormais, seul l’appelant intervienne sur son dossier ;

Attendu que l’employeur ne rapportant pas la preuve que M. X aurait commis une faute légitimant le prononcé d’une sanction disciplinaire, il y a lieu d’annuler l’avertissement du 8 mars 2011 ;

* L’avertissement du 17 mars 2014

Attendu que la SARL C2IP a notifié à M. X un avertissement par lettre du 17 mars 2014 rédigée en ces termes :

« Monsieur,

En raison de votre absence depuis le 28 février 2014, nous avons dû pourvoir à votre remplacement et effectuer un certain nombre d’interventions auprès des clients dont vous avez la charge.

Il s’agit notamment de la mairie de Paray-le-Monial, de Cluny et la Minoterie Forest.

1. Concernant plus particulièrement la mairie de Paray-le-Monial, M^me A nous a contacté dans la mesure où elle se plaignait des lenteurs dans l’utilisation d’un logiciel.

Nous nous sommes naturellement référés au dernier compte rendu d’intervention que vous avez établi chez ce client qui comporte une seule ligne : « point avec Guillaume sur différents sujets puis rédaction/mise à niveau du dossier client ».

Cela nous a beaucoup étonné dans la mesure où votre intervention a duré une journée.

Nous observons également que la documentation concernant le suivi de ce client demeure toujours inexistante.

Nous nous sommes ainsi trouvés dans l’impossibilité de trouver le moindre schéma réseau ni le moyen d’accéder au réseau du client (vpn, kaseya…).

Ceci a généré une importante perte de temps ce qui n’est pas admissible.

2. S’agissant de la mairie de Cluny, M^me B nous a saisi d’un problème dans les sessions de bureau à distance.

Nous avons pu constater que Google Chrome avait été installé par une utilisatrice sur le serveur TSE, ce qui a eu pour conséquence, de réinitialiser les droits d’accès internet pour l’ensemble des utilisateurs et provoquer des dysfonctionnements lourds dans l’usage des applications en mode Web comme Kolok et dans Outlook.

Il est anormal qu’un utilisateur de base soit membre du groupe « administrateur du domaine » et puisse en conséquence, mettre en péril l’ensemble du système informatique du client.

Il a fallu désinstaller Google Chrome sur le serveur et repasser sur toutes les sessions d’utilisateurs pour remettre les droits particuliers nécessaires au bon fonctionnement des applications.

Il est bien évident que si vous aviez effectué correctement vos prestations, nous n’aurions pas été confrontés à une telle difficulté.

Nous observons enfin que la documentation qualité de ce client n’est également toujours pas à jour ce qui nous a contraints à tâtonner pour tenter de trouver les bons réglages.

Cette intervention qui n’aurait pas dû être, a nécessité en conséquence, pas moins de cinq heures de travail chez le client.

3. Enfin, concernant la Minoterie Forest, nous avons constaté que la documentation qualité était complètement obsolète et nous avons dû d’ailleurs installer des connexions SFR alors même que la documentation que vous aviez renseignée ne mentionnait que des connexions Orange.

La documentation mentionne un VPN MPLS Orange alors même que ce client est affilié à SFR ; de même le VPN n’est plus de type MPLS mais IPSEC.

L’ensemble de ces faits démontre que vous continuez à faire preuve d’une totale incurie dans la mise à jour de la documentation qualité et ce, malgré nos remarques verbales répétées ce qui nuit fortement à l’efficacité des interventions puisqu’il est nécessaire en cas d’intervention pour un autre collaborateur, de tout redécouvrir mais aussi et surtout porte atteinte à l’image et à la qualité de service de notre entreprise auprès des clients concernés.

Nous sommes donc contraints de vous mettre solennellement en demeure de mettre à jour sans délai, la documentation qualité de chacun des clients que vous suivez aujourd’hui en y reportant l’historique complet de vos interventions et en y insérant les éléments clés qui devraient normalement y figurer tels que schémas réseaux, etc…

A défaut de satisfaire cette exigence impérieuse d’ici la fin du mois, nous considèrerons qu’il s’agit d’un manquement avéré à vos obligations contractuelles.

4. Nous ajoutons enfin que vous vous obstinez à ne pas remplir vos fiches de missions comportant le détail de vos heures de travail ainsi que cela vous a été réclamé à plusieurs reprises, cette obligation figurant, nous vous le rappelons, à l’article 4 de l’avenant au contrat de travail que nous avons régularisé.

A défaut de vous conformer à cette obligation contractuelle, nous serons contraints de prendre des dispositions plus coercitives à votre encontre.

Ainsi pour l’ensemble de ces motifs, nous sommes malheureusement contraints de vous notifier par la présente un avertissement.

Il est bien évident que si vous persistez à faire preuve de négligence dans l’exécution de vos tâches de travail et à manquer délibérément à vos obligations contractuelles, nous serons malheureusement contraints de prendre une sanction plus grave à votre encontre, celle-ci pouvant aller jusqu’à votre licenciement immédiat.

Nous espérons en tous les cas que cette sanction provoquera une réaction positive de votre part de façon à ce que nous n’ayons plus à revenir sur ces différents sujets » ;

Attendu que M. X, dans le cadre de l’instance, conteste cet avertissement ; qu’il fait uniquement valoir que son employeur le met en demeure de régulariser la situation alors qu’il est en arrêt maladie depuis le 28 février 2014 et qu’il n’a plus accès aux outils informatiques de l’entreprise depuis le 3 mars 2014 et qu’en conséquence la SARL C2IP agit de manière déloyale ;

Mais attendu que le salarié reconnaît n’avoir jamais rempli les fiches de missions permettant de déterminer le détail de ses heures de travail ;

que l’intimé ne réfute pas les griefs qui lui sont reprochés concernant les clients de l’entreprise et le défaut de mise à jour de la documentation qualité ;

Attendu, en conséquence, que l’avertissement notifié à M. X le 17 mars 2014 est justifié ; que le

salarié est débouté de sa demande d’annulation ;

Sur la prise d’acte, par M. X, de la rupture de son contrat de travail

Attendu qu’il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ;

Attendu que lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient, soit, dans le cas contraire, d’une démission, peu important que le salarié ait été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement ;

Attendu qu’il appartient au salarié qui s’en prévaut de justifier de la réalité des manquements qu’il invoque et de leur gravité ;

Attendu que l’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ;

Attendu qu’il ressort de la lettre de prise d’acte du 23 mai 2014 et des conclusions du salarié qu’il reproche à son employeur :

— d’avoir exercé des pressions sur lui, notamment par la notification d’avertissements infondés, pour obtenir la signature d’un avenant à son contrat de travail,

— d’avoir refusé de lui accorder les onze jours de congés « officieux » prévus,

— d’avoir violé les dispositions conventionnelles en le soumettant à une convention de forfait jours ;

Attendu que M. X fait valoir qu’il a subi des pressions afin de signer un avenant à son contrat de travail modifiant sa durée hebdomadaire de travail ;

que cependant, cette allégation n’est étayée par aucun témoignage de salarié, par aucun écrit ou courriel ;

que s’il démontre avoir bénéficié de la prescription d’un anti-antidépresseur, à compter du 6 décembre 2010, d’abord par le docteur G H, médecin généraliste, puis par le docteur I J, psychiatre, aucune mention n’indique les raisons de cette prescription ; que l’attestation du docteur J du 8 mars 2016 aux termes de laquelle il indique « Je certifie avoir vu en consultation du 30 janvier 2012 au 23 octobre 2014 pour conséquences psychiatriques d’un conflit professionnel M. X D » ne fait que reprendre les propos du salarié, dans le mesure où il n’a pu être témoin direct des faits allégués par l’intimé ;

Qu’en outre, M. X verse aux débats un courriel qu’il a envoyé le 25 avril 2013 à M. K L et M. M Y, les gérants de l’entreprise, dans lequel il indique

« C’est avec plaisir que j’accepte les modalités de l’avenant que vous me proposez » ;

Attendu qu’un employeur dispose d’un délai de deux mois à compter de la connaissance des faits pour engager des poursuites disciplinaires à l’encontre d’un salarié ; que dès lors, il ne peut être reproché à la SARL C2IP d’avoir notifié un avertissement à M. X durant son arrêt maladie, alors même que cet arrêt venait d’être renouvelé, le 15 mars 2014, jusqu’au 30 avril suivant et qu’un arrêt

maladie ne suspend ni n’interrompt le délai d’engagement des poursuites ; qu’au demeurant, il a été démontré que l’avertissement du 17 mars 2014 était fondé ;

Attendu que si la cour a prononcé l’annulation de l’avertissement du 8 mars 2011, il ne peut être déduit de cette annulation la preuve d’une pression exercée par l’employeur à l’égard de M. X ; qu’en effet, le salarié a attendu la saisine du conseil de prud’hommes le 16 décembre 2015, soit près de quatre et demi après la notification de cette sanction pour apporter des éléments de contestation ;

Attendu qu’il n’est pas démontré que la SARL C2IP a volontairement soumis M. X à une clause de forfait jours qui ne lui était pas applicable ; qu’au contraire, l’employeur a souhaité dès décembre 2010 mettre en conformité les contrats de ses salariés avec la loi ;

Attendu que la société appelante conteste avoir refusé d’accorder les onze jours de congés « officieux » à l’intimé au motif que ce dernier aurait tardé à signer son avenant de contrat et qu’il refusait de signer des fiches horaires de trente-neuf heures hebdomadaires ;

que M. X ne communique aucun document permettant d’indiquer qu’il a sollicité la prise de ces congés ni que son employeur lui aurait refusée ; que le témoignage de M. F C qui atteste qu’à « un moment on lui a dit qu’il était trop tard pour avoir droit aux onze jours de repos » ne permet pas de rapporter cette preuve ; qu’en effet, cette attestation manque de précision sur l’identité de la personne qui aurait refusé ces congés et sur la date à laquelle les faits seraient survenus ; qu’au demeurant, M. C ne précise pas avoir été directement témoin des faits qu’il rapporte ;

qu’au surplus, dès lors que ces jours de congés n’étaient pas contractuellement prévus, aucun manquement de l’employeur ne peut être relevé en cas de refus de sa part de les octroyer ;

Attendu que la cour a accordé à M. X un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires effectuées avant le 31 mars 2013 ;

qu’en conséquence, seul le grief relatif au non-paiement des heures supplémentaires effectuées avant le 31 mars 2013 est établi ;

que, cependant, le salarié a attendu le 23 mai 2014 pour prendre acte de la rupture de son contrat ; qu’il n’est pas contesté que M. X n’a effectué aucune réclamation en paiement d’heures supplémentaires au cours de la relation contractuelle ; que si par courrier du 28 janvier 2011, il a mis en demeure son employeur de régulariser sa rémunération en modifiant sa position conventionnelle, la cour constate qu’à la suite du refus de son employeur du 1^er février 2011, le salarié n’a pas sollicité, pour autant, le règlement d’heures supplémentaires ;

que dès lors, le non-paiement de ces heures supplémentaires est un fait ancien et ne constitue pas un manquement de l’employeur ayant empêché la poursuite du contrat de travail ;

Attendu, enfin, que M. X a retrouvé un travail au sein de la société Org-Infor dès le 1^er juin 2014, soit une semaine après sa prise d’acte ; qu’il reconnaît avoir candidaté au sein de cette société le 10 avril 2014 durant son arrêt maladie suite à la réception de l’avertissement du 17 mars 2014 ; que s’il ne peut être reproché au salarié d’avoir cherché un emploi dans une autre entreprise, la cour constate que sa prise d’acte lui a permis de ne pas exécuter son préavis de trois mois ;

Attendu qu’au regard de l’ensemble de ces éléments, le salarié échoue à rapporter la preuve d’un manquement de son employeur suffisamment grave pour justifier la rupture de son contrat de travail ; que la prise d’acte de l’intimé doit produire les effets d’une démission ; que le jugement déféré est confirmé ; qu’il y a lieu de débouter M. X de ses demandes indemnitaires subséquentes et d’allouer à la SARL C2IP la somme de 8 245,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme partiellement le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau et ajoutant,

Dit que la clause de forfait jours inscrite dans le contrat de travail initial de M. D X est nulle et ne lui est pas opposable ;

Annule l’avertissement du 8 mars 2011 ;

Requalifie la prise d’acte de M. D X du 23 mai 2014 en une démission ;

Condamne la SARL C2IP à verser à M. D X les sommes suivantes :

—  8 388,50 euros au salarié au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 1^er janvier 2012 et le 31 mars 2013,

—  838,85 euros au titre des congés payés afférents ;

Condamne M. D X à verser à la SARL C2IP la somme de 8 245,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

Déboute M. D X de ses autres demandes ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que chacune des parties conservera ses dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

Q R S T