FV/LL

SAS BIL’S DINER

C/

SAS DREAMS COMPANY ENSEIGNE DREAMS DINER

expédition et copie exécutoire

délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 24 JANVIER 2019

N° RG 18/01096 – N° Portalis DBVF-V-B7C-FCKX

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue le 25 juin 2018,

par le Président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône

RG N°2018/2488

APPELANTE :

SAS BIL’S DINER, représentée par son Président, M. Z A B, domicilié en cette qualité au siège sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Simon LAMBERT, membre de la SCP LANCELIN & LAMBERT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 62

assistée de M^e Lahcène DRICI, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SAS DREAMS COMPANY, exerçant sous l’enseigne DREAMS DINER, dont le siège social est sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Cyrille HUMEL, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 17

assistée de M^e Antoine GUERINOT, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 décembre 2018 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, chargé du rapport et Michel WACHTER, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la cour étant alors composée de :

Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, Président,

Michel WACHTER, Conseiller,

Sophie DUMURGIER, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Elisabeth GUEDON,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 24 Janvier 2019,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, et par Elisabeth GUEDON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société BIL’S DINER, immatriculée le 13 novembre 2014, exploite depuis plusieurs années, dans la ville de Mâcon, une activité de restauration rapide de type 'burgers américains’ dans une décoration et un agencement s’inspirant des ' Diners’ américains des années 50 et 60. Son président est Monsieur Z A B.

La société DREAMS COMPANY, immatriculée le 8 novembre 2017, exploite sous l’enseigne Dreams Diner une activité similaire de restauration rapide dans la ville de Chalon-sur-Saône. Son président est Monsieur X Y.

La société BIL’S DINER, qui revendique une exclusivité sur 'l’agencement et le design’ de ce type de restaurant et évoque des actes de concurrence déloyale obtient une autorisation de faire procéder à un constat d’huissier par ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône en date du 10 avril 2018.

Le 19 avril 2018, Maître E F-G, huissier de justice à Mâcon, se présente au sein du restaurant DREAMS DINER aux fins de réalisation de son constat.

Par acte du 27 avril 2018, la société DREAMS COMPANY engage une action en rétractation à l’encontre de l’ordonnance du 10 avril 2018 devant le président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône.

Par une ordonnance en date du 25 juin 2018, le président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône rétracte son ordonnance du 10 avril 2018 autorisant les opérations de constat au sein de

l’établissement de la société SAS DREAMS COMPANY au motif qu’il n’existait aucun risque de

dépérissement des preuves ni aucun motif légitime ou sérieux pour autoriser la société BIL’S DINER à opérer de manière non contradictoire envers la société DREAMS COMPANY. Il ordonne la destruction immédiate de l’ensemble des documents saisis, en enjoignant l’huissier instrumentaire de justifier de cette destruction. Il condamne par ailleurs la société BIL’S DINER à verser à la société DREAMS COMPANY la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour d’appel de Dijon le 31 juillet 2018, la SAS BIL’S DINER relève appel de cette décision.

Dans le dernier état de ses conclusions notifiées par voie électronique le 18 octobre 2018, elle demande à la cour de :

Vu les articles 493 et suivants du code de procédure pénale (lire civile),

— la recevoir en son appel et l’y déclarer bien fondée,

— réformer l’ordonnance du 25 juin 2018 dans ses dispositions attaquées,

Statuant à nouveau :

— dire que l’article 145 du code de procédure civile n’est pas applicable à l’espèce et qu’elle n’avait pas à justifier d’un motif légitime au sens de ce texte,

— dire qu’elle était fondée à solliciter du juge des requêtes une autorisation de faire procéder à un constat d’huissier pour les actes litigieux puisqu’un constat réalisé sans autorisation ou par la société BIL’S DINER et à l’insu de la partie adverse aurait été jugé irrecevable,

— juger que la mesure de constat sollicitée ne pouvait être efficace que si elle était ordonnée sans débat contradictoire préalable en raison d’un risque de dépérissement des preuves, tenant notamment à une modification des lieux et à une modification, dissimulation, altération ou destruction des informations et documents probants (en l’espèce les cartes-menus),

— constater que le juge de la rétractation a excédé ses pouvoirs en portant une appréciation sur les éléments de fond du litige relatif à la concurrence déloyale parasitaire,

— lui donner acte qu’aucun document n’a été saisi et que, par conséquent, l’obligation de procéder à une destruction des documents saisis est sans objet,

— confirmer l’ordonnance du 10 avril 2018 rendue par le président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône autorisant un constat sur requête, (')

— condamner la société DREAMS COMPANY à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 18 septembre 2018, la SAS DREAMS COMPANY demande à la cour de :

Vu les articles 145 et suivants du code de procédure civile,

Vu les articles de 493 et suivants du code de procédure civile,

— dire et juger que le la société BIL’S DINER ne justifie d’aucun droit privatif de quelque nature que ce soit sur la décoration ou l’agencement des établissements de restauration de type 'Diner Americain',

— dire et juger que la société BIL’S DINER ne justifie d’aucun acte de concurrence déloyale perpétré par elle,

— dire et juger qu’il n’existait aucun motif légitime ou sérieux pour autoriser la société BIL’S DINER à opérer de manière non contradictoire envers elle,

— dire et juger qu’il n’existe aucun risque de déperdition de la preuve,

— dire et juger qu’en sollicitant et en obtenant l’ordonnance sur requête en date du 10 avril 2018, la société BIL’S DINER a délibérément porté atteinte aux secret des affaires de la société DREAMS COMPANY,

Par conséquent :

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé du 25 juin 2018 du président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône,

— rétracter l’ordonnance du 10 avril 2018 autorisant les opérations de constat au sein de l’établissement de la société DREAMS COMPANY,

— ordonner la destruction immédiate de l’ensemble des documents saisis en enjoignant à l’huissier

instrumentaire de justifier de cette destruction,

En toute hypothèse,

— condamner la société BIL’S DINER à lui payer la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la procédure abusive,

— condamner la société BIL’S DINER à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

— dire et juger qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées à son encontre par la décision à intervenir et qu’en cas d’exécution par voies extra judiciaire, judiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions du décret du 26 février 2016 et de l’arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des huissiers de justice

seront supportées par la société BIL’S DINER.

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

Le dossier est appelé à l’audience de la cour d’appel du 15 novembre 2018 et mise en délibéré au 24 janvier 2019.

Il apparaît en cours de délibéré à la cour que sa composition ne peut inclure un magistrat de la formation.

Par arrêt du 29 novembre 2018, la cour ordonne la réouverture des débats à l’audience du 13 décembre 2018 devant la cour autrement composée.

MOTIVATION

- Sur la demande principale

Attendu qu’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures

d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ;

que l’article 493 du dit code dispose que l’ordonnance sur requête est une décision rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ;

qu’il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé ayant ordonné la rétractation d’une ordonnance sur requête prescrivant une mesure d’instruction destinée à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, est investie des attributions du juge qui l’a rendue ; qu’elle est tenue d’apprécier elle-même, au jour où elle statue, les mérites de la requête au regard de l’existence d’un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement ;

qu’il appartient par ailleurs au requérant de justifier que sa requête était fondée, et non au demandeur à la rétractation de rapporter la preuve qu’elle ne l’est pas ;

Attendu, en l’espèce, que la SAS BIL’S DINER reproche à la société DREAMS COMPANY d’avoir copié des éléments distinctifs de la décoration de son restaurant et de ses cartes menus et se prévaut d’un risque de dépérissement des preuves résultant d’une modification possible des lieux, en quelques heures, et notamment des éléments les plus distinctifs de l’agencement et de la décoration du restaurant (code couleur blanc et rouge des peintures, plafond en ardoise revêtu de graffitis, décoration des toilettes, cartes menus…), outre un risque de destruction de documents probants (cartes menus…) ; qu’elle estime que le juge des référés a excédé ses pouvoirs en se livrant à une appréciation de fond concernant l’existence d’une éventuelle situation de concurrence déloyale et que c’est également à tort que le premier juge a ordonné la destruction immédiate des documents saisis alors qu’aucun document n’avait été saisi par l’huissier lors du constat ;

Mais attendu que, comme le réplique à juste titre la SAS DREAMS COMPANY, les conditions du recours à une ordonnance sur requête non contradictoire ne sont, en l’occurrence, pas remplies en l’absence de démonstration d’un risque de dépérissement des preuves ; que le premier juge a, à cet égard, relevé pertinemment que le décor du restaurant de l’intimée pouvait difficilement être dissimulé ou détruit ; qu’il n’est pas sérieux de soutenir que la société DREAMS COMPANY aurait eu l’intention, au regard des investissements financiers et du temps consacré à son activité, de faire disparaître ou de modifier les éléments fondateurs de son restaurant (banquettes US, damiers de carreaux noir et blanc, plafond en ardoise revêtu de graffitis, code couleur des peintures, …) ou de modifier ou faire disparaître ses cartes menus ;

que la SAS BIL’S DINER ne justifie pas de circonstances autorisant une dérogation au principe de la contradiction ; qu’elle ne justifie, au surplus, d’aucun motif légitime au soutien de sa demande de constat en vue de déterminer des faits susceptibles de caractériser des actes de concurrence déloyale commis par la société DREAMS COMPANY ; qu’elle ne saurait se prévaloir du constat de l’huissier dont la désignation est précisément contestée ; qu’en outre, il n’est produit aux débats aucun indice suffisant tel une diminution de son chiffre d’affaires, une perte de clientèle ou une confusion entre les deux sociétés, situées à 60 km l’une de l’autre et dont les logos sont par ailleurs différents, étant ajouté que les meubles et décoration de l’appelante se retrouvent dans d’autres établissements ayant choisi un concept de restauration similaire ;

Attendu que les dispositions des articles 493 et 145 du code de procédure civile n’étant pas remplies, c’est à bon droit que le premier juge a décidé qu’il y avait lieu de rétracter l’ordonnance du 10 avril 2018 et ordonné (en tant que de besoin s’entend) la destruction immédiate de l’ensemble des documents saisis à charge pour l’huissier de justifier de cette destruction ; que la décision critiquée sera donc confirmée en ses dispositions en ce sens ;

- Sur les demandes accessoires

Attendu qu’en vertu de l’article 809 alinéa 2 du code de procédure civile, la juridiction, saisie en référé, ne peut allouer qu’une provision et non pas des dommages et intérêts ; que la société DREAMS COMPANY sera

donc déboutée de sa demande en paiement de la somme de 10 000 euros pour procédure abusive et la décision déférée à cet égard confirmée ;

Attendu, de plus et ajoutant en cela à l’ordonnance attaquée, que la SAS DREAMS COMPANY, qui ne justifie pas à ce titre d’un préjudice certain et actuel, sera déboutée de sa demande tendant à voir dire et juger qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées à son encontre par la décision à intervenir et qu’en cas d’exécution par voies extra judiciaire, judiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions du décret du 26 février 2016 et de l’arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des huissiers de justice seront supportées par la société BIL’S DINER ;

Attendu que la décision sera confirmée en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

que la SAS BIL’S DINER, qui est à l’origine d’un appel non fondé, doit prendre en charge les entiers dépens d’appel et payer en équité à la SAS DREAMS COMPANY une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’avocat engagés devant la cour ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Déboute la SAS BIL’S DINER de ses demandes,

Déboute la SAS DREAMS COMPANY de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Y ajoutant,

Déboute la SAS DREAMS COMPANY de sa demande visant à voir dire et juger qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées à son encontre par la décision à intervenir et qu’en cas d’exécution par voies extra judiciaire, judiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions du décret du 26 février 2016 et de l’arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des huissiers de justice seront supportées par la société BIL’S DINER,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS BIL’S DINER à payer complémentairement en cause d’appel à la SAS DREAMS COMPANY la somme de 1 500 euros ;

La déboute de sa demande à ce titre,

Condamne la SAS BIL’S DINER aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,