FV/LL

S.A.S. D E

C/

[…]

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 17 JUIN 2021

N° RG 19/00843 – N° Portalis DBVF-V-B7D-FIJA

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 15 avril 2019,

rendue par le tribunal de commerce de Chalon sur Saône – RG : 2018005136

APPELANTE :

SAS D E, prise en la personne de son représentant en exercice domicilié en cette qualité au siège :

[…]

25110 BAUME-LES-DAMES

représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126

assistée de la SCP MENDI – CAHN, avocat au barreau de MULHOUSE

INTIMÉE :

SASU A3XX, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domiciliés es qualité au siège :

[…]

[…]

représentée par M^e Cécile RENEVEY, membre de la SELARL ANDRE DUCREUX RENEVEY BERNARDOT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2

assistée de M^e Jérôme DELIRY, membre de la FILEAS AVOCATS, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 avril 2021 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, Président, ayant fait le rapport,

Michel WACHTER, Conseiller,

Sophie DUMURGIER, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 17 Juin 2021,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société X F a pour activité l’étude et les réalisations de moules en aluminium pour l’injection des thermoplastiques pour des applications prototypes, ou des petites et moyennes séries. Cette société était détenue en quasi totalité par la société D E dirigée par Monsieur Y Z.

Le 30 juillet 2013, la SA D E a cédé les 3 000 actions (sur un total de 3 075 actions) qu’elle détenait dans le capital de la société X à la société A3XX dirigée par Monsieur A B pour un montant de 4 700 000 euros devant être réglés selon les modalités suivantes :

— paiement de 3 500 000 € par la société A3XX,

— conservation par la SA D E d’une participation financière répartie en un apport en compte-courant dans les comptes de A3XX de 85 000 €, un crédit vendeur de 150 000 €, une participation aux emprunts obligataires pour 780 000 € et une participation minoritaire au capital de la société A3XX pour 185 000 €.

Le solde du prix de vente devait être versé dans un délai de 5 ans.

Suite à cette cession, le capital social de X F était réparti entre la société A3XX pour 3 000 actions et Monsieur I-J K pour 75 actions, et celui de la société A3XX entre Monsieur A C pour 49 500 actions et la société D E pour 18 500 actions.

Parallèlement à cette cession, les parties ont signé également le 30 juillet 2013 :

— un pacte d’associés entre Monsieur A C et la société D E, la société A3XX, la société PROFORM F,

— une convention de prestations de services,

— une convention d’obligations convertibles,

— une convention de garantie d’actif et de passif entre les sociétés A3XX et D E, les garanties étant concédées jusqu’au 31 septembre 2016.

Le 16 avril 2014, l’administration fiscale adresse à la société X F un avis de vérification de la comptabilité et des déclarations fiscales qui débute le 29 avril 2014. La période examinée concerne les exercices 2011, 2012 et 2013.

Des désaccords étant apparus ente les actionnaires des sociétés, Monsieur Y Z, dirigeant de la société D E, souhaite céder la totalité des parts encore détenues dans le capital de la société A3XX. Un protocole d’accord transactionnel est établi le 22 mars 2015 par lequel la société A3XX et son dirigeant Monsieur A C

s’engagent à régler à la société D E les montants convenus, ce qui est fait le 26 juin 2015.

Une convention d’intégration fiscale avait été signée le 29 septembre 2005 entre les sociétés D E (tête de groupe) et X F.

Suite à son contrôle, l’administration émet le 30 novembre 2015, à l’ordre de la société D E, un avis de recouvrement de 421.611 €, dont 131.756 € concernent l’exercice clos au 30/09/2013 et le solde, soit 289.855 €, concerne les exercices clos au 30/09/2012 et au 30/09/2011. La société D E règle ce redressement qui porte essentiellement sur les déclarations de Crédit Impôt Recherche (CIR).

Le 19 février 2016, la SAS D E met en demeure la société X

F de lui rembourser la totalité de la somme payée au titre du redressement fiscal. Sans résultat, le 2 juin 2016, elle l’assigne en référé devant le président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône afin de mettre en 'uvre la procédure d’arbitrage prévue dans la convention d’intégration fiscale.

L’arbitre est désigné par arrêt de la cour d’appel de Dijon du 2 février 2017.

Le 6 février 2017, l’administration fiscale émet un avis de dégrèvement de 131.756 € correspondant à l’exercice 2012-2013 à l’attention de la société D E qui n’est plus tête de groupe pour l’année 2013 suite à la cession de ses actions, cette somme restant à la charge de la société X F.

Le solde litigieux s’élève à la somme de 270.876 € en principal, majoré des pénalités de 18.979 €, soit un montant total de 289 855 €.

Par lettre recommandée du 26 avril 2017, la société A3XX, qui estime que les sommes redressées entrent dans le champs de la garantie d’actif et de passif en ce qu’elles viennent minorer le montant des capitaux propres au 30 septembre 2012, met en demeure la société D E de payer à la société X F la somme de 150.000 € correspondant au plafond de la garantie de passif fixée à l’article 9 du pacte d’associés.

* * *

Par acte d’huissier délivré le 15 juin 2017, la société A3XX assigne la société D E devant le tribunal de commerce de Chalon sur Saône afin d’obtenir le paiement en principal la somme de 150.000 € au titre de la garantie d’actif et de passif et celle de 139.855 € à titre de complément ou subsidiairement de dommages et intérêts pour le préjudice subi. Elle demande en outre que les sommes soient assorties des intérêts au taux légal majoré de deux points à compter du

26 avril 2017 conformément à la convention, et l’allocation de 20 000 € à titre de dommages intérêts pour réticence abusive et de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, le tout avec exécution provisoire.

Elle soutient en effet que la clause de plafonnement de la convention de garantie d’actif et de passif lui est inopposable pour avoir été obtenue par fraude.

Le 20 juillet 2017, la sentence arbitrale est rendue condamnant la société X F à verser à la société D E la somme de 289.855 €, majorée des intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 19 février 2016.

Le 6 octobre 2017, la société D E procède à une saisie attribution du compte bancaire de la SAS X F ouvert au CIC LYONNAISE DE

BANQUE pour un montant de 300.132,88 € correspondant au montant du redressement fiscal et des intérêts légaux selon son calcul.

Parallèlement, le 8 septembre 2017, les sociétés régularisent un acte de mission confirmant la nomination d’arbitres, afin de résoudre un litige lié à une clause de non concurrence.

Par jugement du 5 mars 2018, le tribunal de Chalon sur Saône, statuant sur l’action engagée le 15 juin 2017, constate la recevabilité de la demande formulée par la société A3XX et dit qu’il y a lieu de surseoir à statuer dans l’attente de la sentence arbitrale à venir dans le cadre du contentieux opposant les sociétés A3XX, X F et D E relatif à un non respect d’une clause de non concurrence.

Le 12 mars 2018, cette sentence arbitrale est rendue. Elle retient que la société D E a contrevenu à son obligation de non concurrence et a eu un comportement déloyal, et la condamne à payer à la société X F des dommages et intérêts. Les arbitres rejettent par contre certaines demandes de la société X

F comme non fondées ou insuffisamment justifiées, en particulier celles liées à la clause de garantie de passif, ainsi que celles liées au Crédit Impôt Recherche.

* * *

Devant le tribunal de commerce de Chalon sur Saône, la société A3XX demande alors de :

— Déclarer la demande de la SAS A3XX recevable et bien fondée, et en conséquence :

— Condamner D E à payer à A3XX une somme de 150.000 € au titre de la garantie d’actif et de passif régularisée le 30 juillet 2013, outre intérêts légal majoré de deux points à compter du 26 avril 2017,

En outre, sur le déplafonnement de la convention de garantie :

— Dire et juger que la clause de déplafonnement de la convention de garantie d’actif et de passif est inopposable à A3XX pour avoir été obtenue par man’uvres dolosive,

En conséquence,

— Condamner D E à payer à A3XX l’intégralité du préjudice lié au redressement fiscal, soit au delà des 150.000 €, une somme complémentaire de 139.855 €,

A titre subsidiaire,

— Dire et juger que D E n’a pas exécuté loyalement la convention de garantie d’actif et de passif,

En conséquence,

— Condamner D E à payer à A3XX une somme de 139.855 € à titre de dommages et intérêts,

Par ailleurs,

— Condamner D E à payer à A3XX les intérêts au taux légal majoré de deux points à compter du 26 avril 2017 conformément aux dispositions de la garantie d’actif et de passif,

— Condamner D E à payer à A3XX une somme de 20.000 € au titre du préjudice subi du fait de la réticence abusive dont D E a fait preuve dans l’exécution de ses obligations,

— Condamner D E à payer à A3XX la somme de 5.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— Condamner D E aux entiers dépens.

La société A3XX, SAS expose :

— que le tribunal, dans son jugement du 5 mars 2018 a déjà jugé que son assignation n’était pas nulle et constaté la recevabilité de sa demande,

— que si D E prétend que la convention de garantie d’actif et de passif exclurait le redressement de Crédit Impôt Recherche (CIR) au motif qu’elle en a déclaré l’existence dans la première partie de ladite convention, cet argument n’a aucun sens puisqu’en réalité D E déclare que les déclarations fiscales concernant le CIR sont exactes et complètes, alors que le rapport rendu par le Ministère de la Recherche rejette purement et simplement l’intégralité des projets et que, même en inteme, le personnel exprimait des doutes ; qu’au surplus la convention garantit le montant des capitaux propres de la société au 30 septembre 2012, et que les rectifications fiscales liées au CIR portant sur les exercices antérieurs entraînent une variation des capitaux propres,

— qu’en soutenant que l’indemnisation due au titre de la convention GAP se limiterait aux seules pénalités, D E tronque volontairement une clause permettant de faire croire que les redressements fiscaux n’entraient pas en ligne de compte pour le calcul du préjudice alors que cette disposition ne vise que les redressements qui ne se traduiraient pas par une charge (TVA…),

— qu’il est fréquent qu’une garantie d’actif et de passif soit assortie d’une clause plafonnant

l’engagement du cédant, mais que ce dernier se rend coupable de dol, son comportement est sanctionné par la nullité de la clause de plafonnement ; qu’en l’espèce, en affirmant que le Crédit Impôt Recherche était le fruit d’une méthode prudente et restrictive, le cédant a trompé le cessionnaire, et que cette déclaration trompeuse constitue un dol dans la mesure où elle avait pour objectif de présenter un risque limité à l’acquéreur, de le tromper en vue d’obtenir un plafonnement de la garantie, alors que les projets de R&D ont été intégralement contrôlés et considérés comme non éligible par le Ministère de la Recherche ; que D E savait pertinemment que le CIR porté sur les comptes n’était pas conforme ; que suite à cet avis de recouvrement, D E a

payé au Trésor Public la somme de 289.855 €, et a mis en 'uvre la clause compromissoire de la convention d’intégration fiscale de 2005, pour demander à X le remboursement de ce montant ; que l’arbitre a fait droit à sa demande et condamné X à lui rembourser en sa qualité de payeur de l’impôt ; qu’elle a procédé à une saisie des comptes de X pour une somme de 300.132,88 € et ce, alors que D E savait parfaitement être redevable d’au moins 150.000 € au titre de la garantie d’actif et de passif qu’elle refusait d’assumer.

— qu’il est avéré que D E a comptabilisé pour les années 2010, 2011 et 2012 un

montant de redressement fiscal pour 402.632 € en principal outre intérêts de retard pour 18.979 €, soit un total de 421.611 €,

— qu’à titre subsidiaire, la mauvaise foi dans l’exécution du contrat caractérise un défaut de loyauté ; qu’en l’espèce D E et son dirigeant n’ont jamais apporté leurs concours à X pour soutenir la réalité du Crédit Impôt Recherche que l’administration remettait en cause ; que D E, en plus d’être actionnaire de X, en était également le Président en exercice au jour de l’établissement des CIR des exercices clos les 30/09/2011 et 30/09/2012, et qu’en septembre 2014, le dirigeant a en fait emporté tous les dossiers et éléments de nature à défendre le CIR ; que X s’est alors trouvée dans l’impossibilité matérielle d’apporter toute argumentation sur le redressement, seule D E le pouvant ; que dès lors le tribunal sera fondé à condamner D E à payer des dommages et intérêts à A3XX pour le préjudice subi.

La SAS D E demande pour sa part au tribunal de :

— Dire nulle l’assignation non motivée en droit signifiée à la requête de la société A3XX,

A défaut,

— Dire irrecevable la société A3XX en ses demandes pour défaut de qualité à agir et autorité de la chose jugé,

— Dire subsidiairement infondée la société AB3X en ses demandes puisqu’elle a expressément reconnu que la garantie d’actif et de passif ne s’appliquait pas au Crédit Impôt Recherche et qu’elle n’est pas applicable,

— En conséquence débouter la société A3XX de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Dire recevable et bien fondée la société D E en ses demandes reconventionnelles,

— Condamner la société A3XX à payer à la société D E la somme 30.000 € pour procédure abusive et préjudiciable,

— Condamner la société A3XX à payer à la SAS D E la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civil, la société D E ne récupérant pas la TVA,

— Condamner la société A3XX aux entiers dépens.

La société SAS D E en réplique expose :

— que la société A3XX ne fonde pas ses demandes en droit, et que son assignation sera donc dite nulle en application de l’article 56 du code de procédure civile,

— que la société A3XX fonde ses demandes sur le remboursement de la somme de 289.855 € au titre

d’un redressement fiscal portant sur les Crédits Impôts Recherche dont la société X F a bénéficié au titre des exercices fiscaux clos au 30/09/2012

et 30/09/2011 alors que ces sommes ayant été remboursées par la société X

F, la société A3XX ne peut pas en demander le 'remboursement’ ; qu’elle ne peut pas non plus invoquer un fondement contractuel pour avoir expressément reconnu que les CIR étaient exclus de la GAP ; qu’elle n’a dès lors aucune qualité à agir en dédommagement d’un préjudice que le tribunal arbitral a exclu en constatant que seule X F pouvait y prétendre et qu’à ce titre elle avait justement et définitivement été indemnisée,

— que c’est de façon toute aussi irrecevable que la société A3XX se prévaut d’une mise en demeure infructueuse en date du 26 avril 2017 alors qu’à cette date, comme à la date de l’assignation, la société D E ne pouvait pas être condamnée à payer des sommes dont elle était créancière ; qu’elle ne peut pas donc pas demander des intérêts moratoires.

— qu’il a été prévu dans la garantie de passif que 'les garanties et l’indemnisation du garant

s’appliquent quelle que soit la nature des faits en cause à l’exception des causes potentielles

figurant dans les déclarations objet de la première partie’ ; que dans cette première partie est

notamment rappelée la pratique des CIR par l’intermédiaire d’une société spécialisée, la F. H ; qu’à cet égard, la dernière vérification fiscale portant sur les exercices 2007,

2008 et 2009 n’avait donné lieu à aucune observation de l’administration fiscale ; que c’est ainsi que la société X F a continué à déclarer des CIR par le biais de cette société, et que ce n’est pas D E qui décidait de l’éligibilité aux CIR ; que la société A3XX sera donc déboutée de sa demande au titre du remboursement des CIR au

titre de la GAP puisqu’ils ne sont pas garantis par D E et ce de l’aveu même de la société A3XX,

— qu’en tout état de cause, la garantie de passif (GAP), en cas de redressement fiscal, est limitée aux seules pénalités et à l’issue des recours ; qu’en effet l’article 8, au paragraphe 'montant de l’indemnisation', précise que tous les suppléments d’impôts résultant de redressements fiscaux n’entreront pas en ligne de compte pour le calcul du préjudice, sauf pour les pénalités, intérêts de retard ou indemnités que ces redressements pourraient être entraîner,

— que la garantie de passif est limitée à 150.000 € et que l’article 9 prévoit qu’elle ne pourra être mise en 'uvre que pour autant que le préjudice excède la somme de 20.000 € par exercice sur lequel elle porte alors que les pénalités garanties s’élèvent à 18.979 € pour les 2 années 2011 et 2012,

— que la société A3XX prétend que le tribunal pourrait déplafonner cette garantie au motif que le contrat aurait été vicié parle dol lors de sa signature, et subsidiairement par la déloyauté dans son exécution en application de l’article 1150 du code civil alors qu’en application de l’article 116 du Code civil (ancien), la sanction du dol est la nullité du contrat; que l’article 1150 du code civil n’est pas applicable à la mise en oeuvre de la GAP ;

— que la société A3XX doit démontrer l’existence d’une faute dolosive assimilable à une faute

lourde, un préjudice et un lien de cause à effet entre les deux alors qu’il convient de rappeler qu’elle n’est pas personnellement redevable de l’impôt, comme l’a souligné le tribunal arbitral ; qu’elle ne subit aucun préjudice,

— que la société F. INITIATIVAS était de toute façon la seule à pouvoir apporter les contestations utiles lors de la vérification, et qu’elle atteste être intervenue dès que la société D E a été informée du contrôle par la société X F ; que cette dernière a été avisée de cette vérification le 16 avril 2014, pour le 29 avril 2014, mais que des aveux mêmes de la société A3XX, le premier courrier adressé à la société D E est en date du 25 novembre 2014, soit 7 mois plus tard ; que la GAP oblige en son article 10 la société à aviser le garant dans les 10 jours de la vérification ; que les sociétés X F et A3XX ont donc commis une faute exonératoire en ne permettant pas à la société D E de participer à cette vérification dès avril 2014,

— que les sociétés X F et F. INCIATIVAS ont bien remis des documents à l’administration fiscale pour la vérification et l’expertise,

— que la demande de dommage et intérêts de 20.000 € non seulement fait double emploi avec la demande de déplafonnement de la GAP, mais au surplus n’est nullement justifié en droit comme en fait ; qu’il a été démontré que, dès l’origine, la société A3XX reconnaissait que les CIR étaient exclus de la GAP ; qu’elle a donc engagé une procédure totalement abusive puisqu’elle a saisi également et même antérieurement le tribunal arbitral des mêmes demandes ; qu’elle est donc bien fondée à solliciter la somme de 30.000 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice découlant de ces procédures abusives.

Par jugement du 15 avril 2019, le tribunal de commerce de Chalon sur Saône, au visa des articles 1116, 1134 et 1150 du code civil (ancien) :

— Rejette la demande de nullité de l’assignation et de son irrecevabilité,

— Dit que la convention de Garantie d’Actif et de Passif s’applique aux demandes de Crédit Impôt Recherche (CIR),

— Condamne la société D E à payer à la société A3XX la somme de 150.000 € au titre de cette Garantie d’Actif et de Passif, majoré des intérêts calculés au taux légal à compter du 19 février 2016,

— Rejette la demande de la société A3XX de « déplafonnement » de la garantie de Passif,

— Rejette toutes les autre demandes reconventionnelles,

— Condamne la société D E à payer à la société A3XX la somme de 2.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du CPC,

— Rejette toutes autres demandes, fins et conclusions contraires des parties,

— Rejette la demande d’exécution provisoire,

— Condamne la société D E en tous dépens de l’instance dont frais de greffe auxquels devront être ajoutés le coût de l’assignation et les frais de mise à exécution de la décision, les dépens visés à l’article 701 du code de procédure civile étant liquides à la somme de 140,44 euros.

Pour statuer ainsi, le tribunal retient :

— qu’il a déjà été statué sur la prétendue nullité de l’assignation et sur la recevabilité de la demande de la société A3XX dans le jugement du 5 mars 2018,

— s’agissant de l’application de la clause de garantie d’Actif et de Passif, que la convention signée le

30 jui1let 2013 précise dans sa deuxième partie, au chapitre 'Garantie du Garant et indemnisation du bénéficiaire’ :

'Le Garant (D E) s’oblige, en conséquence de ces déclarations et garanties, à indemniser le bénéficiaire (A3XX) :

— des préjudices directs et/ou indirects qu’ils subiraient et/ou que la Société (X) subirait du fait d’une inexactitude ou d’une omission dans les déclarations et/ou garanties faites ci dessus,

— des variations négatives des montants des capitaux propres de la Société pris pour base de référence dans la mesure où ces variations proviendraient d’un fait autre que ceux objets des déclarations ayant une cause ou une origine antérieure au Jour de la Cession et alors même qu’ils se révélerait postérieurement à cette date.

Les garanties et l’indemnisation du Garant s’appliquent quelle que soit la nature des faits en cause. Ainsi, elles trouveront à s’appliquer que ces faits soient d’origine (…) fiscale, parafiscale (…) notamment en ce qu’ils concernent les impôts (…), à l’exception des causes

potentielles figurant dans les déclarations objet de la première partie.'

— que le Crédit Impôt Recherche (CIR) est une réduction d’impôt déductible de l’impôt sur les sociétés ; qu’il est déclaratif et justifié sous la responsabilité du déclarant ; qu’en l’espèce, la société X F a déclaré chaque année à l’administration fiscale des CIR, se faisant aider par un cabinet indépendant spécialisé en la matière, F. H ; qu’après la date de cession, le 29 avril 2014, elle a fait l’objet d’un contrôle fiscal portant sur la comptabilité et les déclarations fiscales, dont le CIR, relatif à la période du 1^er octobre 2010 au 30 septembre 2013, lequel s’est traduit par un rejet de l’ensemble des déclarations au titre du CIR et par conséquent un redressement d’un montant de 402.632 € majoré des intérêts de retard pour 18.979 €, soit un montant total de 421.611 € ; que ce montant a, en premier lieu, été appelé auprès de la société D E en vertu d’une convention d’intégration fiscale entre A3XX et elle ; que ce sont donc bien des inexactitudes dans les déclarations fiscales et donc comptables, relevées par l’administration fiscale, nées avant la cession, et apparaissant après la cession, qui ont généré ce redressement et, en conséquence, des corrections comptables affectant négativement les capitaux propres de la société X F ; qu’à tort la société D E argumente en affirmant que les CIR sont calculés conformément aux règles fiscales, puisque les déclarations ont été établies par un cabinet spécialisé et, lors d’un précédent contrôle fiscal, n’avaient pas fait l’objet d’un redressement.

— que le calcul des CIR, très liés à la doctrine fiscale et à l’appréciation des contrôleurs de l’Administration, entre bien dans les champs d’application de la Garantie d’ Actif et de Passif, et que toute correction en diminution devra faire l’objet d’une indemnisation.

— que concernant le montant de l’indemnité, à tort la société D E argumente en soutenant que la Garantie de Passif, en cas de redressement fiscal, est limitée aux seules pénalités, en faisant référence à l’article 8 de la convention, alors que ce texte ne s’applique pas aux redressements fiscaux établis sur le CIR, mais principalement à ceux portant sur la TVA dont la charge peut s’affecter sur des exercices différents ; que le montant du redressement à la charge de la société X F s’élevant à 289.855 €, cette dernière sera en droit d’obtenir une indemnité plafonnée à 150.000 € ; que les intérêts au taux légal, seront décomptés à compter du 19 février 2016, 'en relation avec la décision de l’arbitre dans sa condamnation de la société X F à payer à la société D E le montant du redressement fiscal.'

— que, s’agissant de la demande de déplafonnement de la Convention de Garantie d’Actif et de Passif présentée par la société A3XX au motif que le contrat aurait été vicié par le dol lors de sa signature et subsidiairement par la déloyauté dans son exécution en application de l’article 1150 ancien du

code civil, dès lors que les dossiers de CIR des années 2006, 2007 et 2008 ont fait l’objet d’un contrôle fiscal qui a validé la méthodologie employée par le cabinet F. H ainsi que les montants déclarés, il n’est pas établi que la société D E savait pertinemment que les dossiers CIR 2011, 2012 et 2013 allaient être rejetés lors de la transaction de juillet 2013, et que les mentions de la Garantie d’Actif et de Passif concernant les CIR selon lesquelles 'la méthodologie demandée par X F est prudente et restrictive, des calculs et méthodes de valorisation résultent d’une pratique identique d’un exercice à l’autre,' pouvaient être confortées par le fait qu’un précédent contrôle fiscal avait approuvé la méthodologie employée pour établir ces déclarations.

— que si une sentence arbitrale a été rendue le 12 mars 2018 dans le litige lié à la clause de non concurrence, le tribunal arbitral retenant que la société D E a contrevenu à son obligation de non concurrence et a eu un comportement déloyal, cette décision ne concerne que ce seul litige et non pas celui lié à la convention d’intégration fiscale et à l’application de la clause de garantie d’actif et de passif.

— que concernant la demande d’attribution de dommages et intérêts à la société A3XX pour réticence et déloyauté de la société D E, elle sera rejetée faute pour la demanderesse d’apporter la preuve de cette déloyauté.

— que la société D E n’apporte pas de preuve qu’elle ait subi un réel préjudice résultant d’une procédure abusive.

* * * * *

La SAS D E fait appel par déclaration reçue au greffe de la cour d’appel le 23 mai 2019, cet appel ne visant que le jugement du 15 avril 2019.

Par conclusions déposées à la cour d’appel le 28 janvier 2020, elle demande à la cour d’appel de :

'Déclarer l’appel de la Société D E recevable,

En conséquence,

Statuant à nouveau :

— Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Chalons sur Saone (sic) en date du 15 avril 2019,

— Déclarer la demande de la Société A3XX irrecevable,

Subsidiairement :

— Débouter la Société A3XX en toutes ses fins et conclusions,

— La condamner à payer à la Sté D E la somme de 10 000 € en application de l’article 700 du CPC.

— La condamner aux entiers frais et dépens lesquels seront distraits au profit de Maître GERBAY Claire avocate au barreau de Dijon.'

Par conclusions déposées le 11 septembre 2020, la SASU A3XX demande à la cour de :

'Vu l’article 1134 du code civil (dans sa version applicable à l’espèce),

— Confirmer le jugement du 15 avril 2018 (sic) en ce qu’il a :

— Déclaré la demande de la Société par actions simplifiée A3XX recevable et bien fondée, et en conséquence :

— Condamné D E à payer à A3XX une somme de 150.000 euros au titre de la Garantie d’actif et de passif régularisé (sic) le 30 juillet 2013, outre intérêt légal majoré de deux points à compter du 26 avril 2017,

Statuant à nouveau sur le déplafonnement de la convention de garantie :

— Dire et juger que la clause de plafonnement de la convention de garantie d’actif et de passif

est inopposable à A3XX pour avoir été obtenu (sic) par man’uvres dolosives,

En conséquence,

— Condamner D E à payer A3XX l’intégralité du préjudice lié au redressement fiscal, soit au-delà des 150.000 euros, une somme complémentaire de 139.855 euros,

A titre subsidiaire,

— Dire et juger que D E n’a pas exécuté loyalement la convention de garantie d’actif et de passif,

En conséquence,

— Condamner D E à payer à A3XX une somme de 139.855 euros à titre de dommages et intérêts,

— Condamner D E à payer à A3XX les intérêts au taux légal majoré de deux points à compter du 26 avril 2017 conformément aux dispositions de la garantie d’actif et de passif,

— Condamner D E à payer à A3XX une somme de 20.000 euros au titre du préjudice subi du fait de la réticence abusive dont D E a fait preuve dans l’exécution de ses obligations,

— Condamner D E à payer à A3XX la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner D E aux entiers dépens.'

L’ordonnance de clôture est rendue le 16 mars 2021.

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIVATION

- Sur la recevabilité 'de la demande’ de la société A3XX

La déclaration d’appel de la société D E ne vise que le jugement du 15 avril 2019.

Or dans ce jugement, les premiers juges ont à juste titre relevé qu’il avait déjà été statué tant sur la

nullité de l’assignation que sur la recevabilité de la demande la société A3XX par jugement du 5 mars 2018 dont il n’avait pas été relevé appel, et que ce jugement avait donc autorité de chose jugée.

La société D E, qui se borne à contester une nouvelle fois la qualité pour agir de la société A3XX, n’explique pas en quoi le tribunal se serait trompé en retenant cette fin de non-recevoir.

Le jugement du 15 avril 2019 ne peut donc qu’être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de nullité de l’assignation et d’irrecevabilité des demandes de la société A3XX.

- Sur l’application de la convention de garantie d’actif et de passif

Il est établi et non contesté que la convention de garantie d’actif et de passif prévoit que la société D E garantit que les capitaux propres de la société X F au 30 septembre 2012 sont égaux à la somme de 2 460 678 €, et qu’elle s’oblige en conséquence à indemniser la société A3XX :

'- des préjudices directs et/ou indirects qu’ils subiraient et/ou que la Société (X) subirait du fait d’une inexactitude ou d’une omission dans les déclarations et/ou garanties faites ci dessus,

— des variations négatives des montants des capitaux propres de la Société pris pour base de référence dans la mesure où ces variations proviendraient d’un fait autre que ceux objets des déclarations ayant une cause ou une origine antérieure au Jour de la Cession et alors même qu’ils se révélerait postérieurement à cette date.'

La convention précise ensuite que la garantie 'couvre en particulier les faits connus au jour de l’établissement des bilans de référence de la société mais non comptabilisés par erreur et/ou les faits non connus au jour de l’établissement des bilans de référence de la société qui se révéleraient ultérieurement et qui, s’ils avaient été connus au jour de l’établissement des comptes, auraient dû avoir un impact négatif sur les capitaux propres.'

Pour s’opposer à l’application de la convention de garantie d’actif et de passif au redressement fiscal concernant les CIR, la société D E fait état de la mention figurant au paragraphe 5 de l’exposé liminaire de la deuxième partie de cette convention qui précise que ' Les garanties et l’indemnisation du Garant s’appliquent quelle que soit la nature des faits en cause. Ainsi, elles trouveront à s’appliquer que ces faits soient d’origine (…) fiscale, parafiscale (…) notamment en ce qu’ils concernent les impôts (…), à l’exception des causes potentielles figurant dans les déclarations objet de la première partie.' au motif que, dès lors qu’il est fait état des CIR dans l’article 3.1 de ces déclarations, la société A3XX était avertie des causes potentielles de redressement.

L’appelante soutient sur ce point que la société A3XX a reconnu l’existence de cette exclusion dans le cadre d’un mémoire déposé devant la juridiction arbitrale, qu’il s’agit d’un aveu judiciaire et qu’en application du principe de l’estoppel elle ne peut plus plaider le contraire.

Or si effectivement dans ce mémoire la société A3XX mentionne 'la rédaction de la garantie d’actif et de passif régularisée lors de la cession de 2013 visait à exclure les recours de A3XX contre D E au titre du CIR', elle ajoute ensuite 'Or D E savait alors parfaitement que le Crédit d’Impôt Recherches n’était pas justifié. Il y a eu déloyauté dans la rédaction de la clause de garantie', rejoignant ainsi l’argumentation développée dans le cadre de la présente instance concernant l’obtention d’un plafonnement de la garantie.

Il n’est pas possible de retenir, au regard des termes généraux utilisés dans ce mémoire par le défenseur de la société A3XX qui invoque de manière globale la garantie, et des réserves formulées que l’intimée aurait expressément reconnu que la convention excluait de manière certaine tout

recours lié au CIR.

C’est par une exacte analyse de la convention conclue entre les parties que la cour fait sienne que les premiers juges ont retenu que la garantie d’Actif et de Passif n’aurait aucun sens, si tous les faits économiques, comptables, juridiques, commerciaux, sociaux et fiscaux, qui sont évoqués très généralement dans la première partie et qui sont déclarés conformes à toutes les réglementations sans justification formelle, étaient considérés hors du champ d’application de cette clause, alors que le texte mentionné en deuxième partie y fait référence expressément.

L’appelante invoque ensuite les dispositions des articles 8 et 9 de la convention.

L’article 9 précise que : 'la garantie ne pourra être mise en oeuvre que pour autant que le montant total du préjudice excède la somme de 20. 000 € par exercice sur lequel elle porte, auquel cas le Garant sera redevable de l’excédent avec un plafond global de 150. 000 € au titre des trois années.'

L’article 8 prévoit notamment : 'Tous suppléments d’impôts résultant de redressements fiscaux visant un simple transfert de bénéfices d’un exercice sur le (ou les) exercice(s) suivant(s), ainsi que tous redressements, notamment en matière de TVA ne se traduisant pas par une charge définitive pour la Société, n’entreront pas en ligne de compte pour le calcul du préjudice, sauf pour les pénalités, intérêts de retard ou indemnités que ces redressements pourraient entraîner.'

Elle en déduit que, dès lors qu’en l’espèce les pénalités ne s’élèvent qu’à 18 979 €, le seuil minimal de mise en oeuvre de la garantie n’est pas atteint.

En l’espèce, le redressement fiscal s’élève à 289.855 € après le dégrèvement adressé à D E le 6 février 2017 d’un montant de 131.756 €.

A juste titre les premiers juges ont retenu que les dispositions de l’article 8 ne s’appliquaient pas aux redressements fiscaux établis sur le CIR qui constituent une charge définitive pour la société X F contrairement à la TVA dont la charge peut être affectée sur des exercices comptables différents.

Il n’est pas contesté que le redressement fiscal a une incidence sur le montant des capitaux propres de la société X F.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné la société D E à verser à la société A3XX la somme de 150 000 € au titre de cette garantie.

- Sur le déplafonnement

La société A3XX réitère devant la cour sa demande d’inopposabilité du plafonnement de la garantie en invoquant le dol, soutenant que, lors de l’établissement de la convention de garantie, la société D E savait que, contrairement à ce qu’elle a mentionné au paragraphe 3.1 'réglementation fiscale et sociale’ ses déclarations en matière de CIR n’étaient pas exactes et complètes, et la méthodologie n’était pas prudente et restrictive.

Or c’est par une motivation qui analyse exactement la chronologie des faits, la circonstance que lors de précédents contrôles l’administration fiscale avait validé la méthode utilisée dont il n’est pas contesté qu’elle n’avait pas changé au cours des exercices concernés par le redressement, et les attestations des employés de la société X, que la cour fait sienne que les premiers juges ont retenu que l’existence d’un dol (qui en tout état de cause ne pourrait se traduire que par une nullité de la clause et non pas une inopposabilité) n’était pas établie.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de déplafonnement de la garantie de

passif.

- Sur la demande de dommages intérêts pour exécution déloyale de la convention de garantie d’actif et de passif

Contrairement à ce que la société A3XX soutient pour reprocher à la société D E une exécution déloyale de la convention, il est établi par les pièces du dossier que l’appelante a sollicité le cabinet F. INIATIVAS (qui la conseillait notamment pour les déclarations CIR) dès le 19 décembre 2014, après avoir reçu la proposition de rectification émanant de l’administration fiscale du 17 décembre 2014, afin qu’il lui apporte ses conseils dans la gestion de ce litige, et de mettre en 'uvre toutes les démarches nécessaires à la défense de ces dossiers de CIR, demande confirmée par la société X F le 5 janvier 2015 ; qu’au cours du mois de février 2015, le cabinet F. H a échangé avec la société X F afin de défendre son dossier auprès de l’administration fiscale , et que le 9 juin 2015, l’inspectrice a maintenu en totalité les rectifications proposées, et rejeté tous les arguments de la société X F, les détaillant précisément dossier par dossier.

Il ne peut par ailleurs être tiré aucune conséquence du contenu de la sentence arbitrale qui a retenu l’existence d’une déloyauté concernant non pas la clause de garantie de passif mais une clause de non-concurrence complètement indépendante.

Il sera au surplus relevé qu’à supposer une exécution déloyale par la société D E de la convention lors de la procédure ayant abouti au redressement fiscal, le préjudice en résultant pour la société A3XX ne pourrait s’analyser qu’en une perte de chance de subir les conséquences d’un redressement moins important dont l’indemnisation ne pourrait être du montant de celui prononcé.

L’intimée ne peut donc qu’être déboutée de sa demande de dommages intérêts de ce chef ainsi que l’ont fait les premiers juges.

- Sur la demande de dommages intérêts pour réticence abusive

La société A3XX, qui bénéficie déjà de l’octroi d’intérêts calculés au taux légal majoré de deux points calculés sur le principal dû, ne justifie d’aucun autre préjudice alors au surplus que l’abus de la société D E n’est pas caractérisé.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Chalon sur Saône du 15 avril 2019 en toutes ses dispositions,

Condamne la SAS D E aux dépens de la procédure d’appel,

Vu les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre de leurs frais irrépétibles.

Le Greffier, Le Président,