[J] [Z]

C/

S.A.S. BENVIC GROUP

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 20/02/25 à :

— M^e THUDEROZ

— M^e GAUPILLAT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 20 FEVRIER 2025

MINUTE N°

N° RG 23/00167 – N° Portalis DBVF-V-B7H-GEWC

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIJON, section EN, décision attaquée en date du 27 Février 2023, enregistrée sous le n° 22/00083

APPELANT :

[J] [Z]

[Adresse 3]

[Localité 1]

représenté par Maître Marie-france THUDEROZ, avocat au barreau de LYON, Maître Sarra JOUGLA, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.S. BENVIC GROUP

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par Maître Mathilde GAUPILLAT, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Janvier 2025 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur UGUEN-LAITHIER, Conseiller chargé d’instruire l’affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Olivier MANSION, Président de chambre,

Fabienne RAYON, Présidente de chambre,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Jennifer VAL,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Jennifer VAL, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M. [J] [Z] a été embauché par la société BENVIC EUROPE SAS (ci-après BENVIC) le 12 novembre 2014 par un contrat à durée indéterminée en qualité de directeur financier, statut cadre, coefficient 920 au sens de la convention collective nationale de la plasturgie appliquée.

Le 28 décembre 2017, le contrat de travail a été transféré à la société BURGUNDY PERFORMANCE MATERIALS SAS, devenue BENVIC GROUP SAS le 28 juin 2019.

Le contrat de travail a été rompu par la voie d’une rupture conventionnelle le 28 février 2021.

Contestant son solde de tout compte, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon par requête du 4 mars 2022 afin de condamner l’employeur à lui payer diverses sommes à titre de rappel de rémunération variable, bonus, juger que la convention de forfait en jours est nulle ou à tout le moins privée d’effet et condamner l’employeur au paiement d’heures supplémentaires ainsi qu’une indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement rendu le 27 février 2023, le conseil de prud’hommes de Dijon a partiellement accueilli les demandes du salarié.

Par déclaration formée le 21 mars 2023, M. [Z] a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 14 décembre 2023, l’appelant demande de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il :

— a rejeté ses demandes au titre de la rémunération variable pour les années 2019, 2020 et 2021,

— a déclaré irrecevable car prescrite la demande portant sur un bonus de cession,

— a dit que la convention de forfait jours est fondée et rejeté les demandes présentées à ce titre,

— a limité la condamnation de la société BENVIC GROUP à une allocation de 21 280 euros au titre de la convention de forfait-jours sans effet,

— a rejeté la demande au titre des heures supplémentaires et repos afférents,

— a condamné à régler le remboursement des jours de réduction du temps de travail, soit 21 280 euros,

— a accordé la compensation des sommes,

— a rejeté sa demande à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— a rejeté sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’a condamné aux entiers dépens.

— le déclarer bien fondé en ses demandes de rappels de salaire,

— lui allouer les sommes suivantes :

* rappel de rémunération variable 2019 : 4 534,76 euros

* rappel de rémunération variable 2020 : 27 625 euros

* rappel de rémunération variable 2021 : 6 906,25 euros

* bonus sur la cession de BENVIC à INVEST INDUSTRIAL : 373 370,08 euros

— juger que la convention de forfait-jours est nulle, subsidiairement qu’elle est sans effet,

— condamner la société BENVIC au paiement des sommes suivantes :

* rappel heures supplémentaires 2018 : 23 103,34 euros, outre 2 310,33 euros au titre des congés payés afférents,

* contrepartie obligatoire en repos 2018 : 5 462,21 euros

* rappel heures supplémentaires 2019 : 30 642,17 euros, outre 3 064,21 euros au titre des congés payés afférents,

* contrepartie obligatoire en repos 2019 : 6 007,70 euros

* rappel heures supplémentaires 2020 : 35 140,69 euros, 3 514,06 euros au titre des congés payés afférents,

* contrepartie obligatoire en repos 2020 : 6 889,68 euros

* rappel heures supplémentaires 2021 : 8 806,15 euros, outre 880,61 euros au titre des congés payés afférents

* indemnité pour travail dissimulé : 90 000 euros

— condamner la société BENVIC au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour un montant de 3 000 euros.

Aux termes de ses dernières conclusions du 10 décembre 2024, la société BENVIC demande de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* débouté M. De ses demandes au titre de la rémunération variable pour les années 2019, 2020 et 2021,

* déclaré irrecevable car prescrite la demande portant sur un bonus de cession,

à titre subsidiaire, le débouter de cette demande mal fondée,

* dit que la convention de forfait-jours était bien fondée et débouté M. [Z]

de sa demande d’annulation de la convention,

* débouté M. [Z] du surplus au titre des heures supplémentaires et repos afférents, y ajoutant le débouter de l’intégralité de ses demandes à ce titre,

* condamné M. [Z] à lui régler le remboursement des jours de réduction du temps de travail (jours non travaillés) soit 21 281,52 euros, à titre subsidiaire en cas d’annulation ou de privation d’effet de la convention de forfait-jours,

* accordé la compensation des sommes dues réciproquement en application des dispositions de l’article 1289 et suivants du code civil,

* débouté M. [Z] de sa demande du chef de travail dissimulé, à titre

subsidiaire si l’irrecevabilité n’était pas retenue,

* débouté M. [Z] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné M. [Z] aux entiers dépens,

— l’infirmer en ce qu’il :

* a dit que la convention de forfait est privée d’effet,

* l’a condamnée à verser à M. [Z] une allocation de 21 280 euros,

* l’a déboutée du surplus de sa demande subsidiaire au titre des congés payés afférents au remboursement des jours non travaillés, soit 2 128,15 euros,

* dit recevable la demande en indemnité pour travail dissimulé,

* l’a déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

en toutes hypothèses,

— débouter M. [Z] de toutes ses demandes,

— le condamner à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

I – Sur les rappels de rémunération variable :

Rappelant :

— d’une part que le transfert du contrat de travail est intervenu dans le cadre d’une application volontaire de l’article L1224-1 du code du travail dont les parties ont expressément accepté le principe sans restriction (pièce 3 ' article 2),

— que le principe d’une rémunération variable venant s’ajouter à la rémunération fixe était prévue contractuellement en contrepartie d’objectifs fixés unilatéralement par l’employeur (article 6.2),

— que lorsque les conditions de la part variable sont fixées unilatéralement par l’employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul a été effectué conformément aux modalités prévues, ce qui implique qu’elles aient été clairement définies et qu’il en ait eu connaissance à défaut de quoi elles sont inopposables au salarié qui peut alors prétendre à l’intégralité de la part variable, et de même en l’absence de fixation,

— si les objectifs fixés par l’employeur sont rédigés en anglais et non en français, comme en l’espèce, ils sont inopposables au salarié qui est en droit de réclamer l’intégralité de sa part variable (Cass. soc. 11-10-2023 n°22-13.770 – pièce n°50),

M. [Z] soutient être bien fondé à réclamer le paiement des sommes suivantes correspondant à l’intégralité de la part variable à laquelle il pouvait prétendre :

— pour 2019, la rémunération variable était définie, comme les années précédentes, selon la pratique en vigueur au sein du groupe, pour moitié à partir des objectifs individuels et, pour l’autre moitié, à partir de l’EBITDA du groupe (pièces n°15, 15.1, 15.2 et 15.3). Lors du versement en mars 2020 du bonus 2019, l’entreprise a décidé de manière unilatérale d’ignorer la réalisation des objectifs individuels et de ne tenir compte que de l’EBITBA du groupe. Le montant versé en mars 2020 a été plafonné à 10 883,44 euros, correspondant uniquement du taux d’atteinte de l’objectif sur l’EBITDA 2019 à hauteur de 60%. (pièces n°16, 16.1 et 5.3) alors qu’il avait atteint ses objectifs individuels à hauteur de 110 % avec une note de 3,3 (pièce n°17). Etant rappelé qu’en 2019 la part variable représentait 16% du salaire annuel fixe (113.369,11 euros), la somme restant due se décompte comme suit :

Variable sur objectifs individuels : 113 369,11 x 16% x 50% x 110% = 9 976,48 euros Variable sur objectif collectifs : 113 369,11 euros x 16% x 50% x 60 % = 5 441,72 euros soit 15 418,20 euros et un restant dû de 4 534,76 euros (15 418,20 euros – 10 883,44 euros – pièces n°19 et 19.2),

— pour 2020, la part variable a été portée à 25% du fixe annuel (pièce n°19-1) et contrairement à 2019, il a été décidé que les objectifs individuels et collectifs seraient fusionnés puisque le seul critère retenu est devenu le taux d’atteinte de l’objectif collectif, c’est-à-dire l’EBITDA sans pour autant remettre en cause le principe d’une attribution en fonction du pourcentage atteint si le chiffre en lui-même n’était pas atteint à 100% comme cela se pratiquait tous les ans, ainsi qu’il ressort des pièces n°15, 15.1, 15.2, 15.3 et que confirme la pièce n°19-1 précisant 'Les montants sont théoriques et exprimés en valeur brute. Ils sont présentés en base 100 et ne reflètent pas le travail effectué à temps partiel et/ou les calculs au prorata'. C’est ainsi que les règles d’attribution de la part variable au titre de l’exercice 2020 ont été fixées en tenant compte uniquement de l’atteinte de l’objectif sur l’EBITDA du groupe, fixé à 25,4 millions d’euros (pièce n°17 page 8) et le taux d’atteinte de l’objectif sur l’EBITDA du groupe a été de 85% (pièce n°18 page 2). Or il n’a strictement rien perçu en 2021 au titre de sa rémunération variable 2020. Il est donc bien fondé à prétendre à la somme suivante :

130 000 euros x 25% x 85 % = 27 625 euros (pièce n°19-1),

— pour 2021, par référence à l’année précédente du fait du départ en cours d’année, selon les règles définies pour les bonus des cadres, lorsqu’un salarié quitte le groupe pour quelque raison que ce soit, il perçoit prorata temporis sa rémunération variable en fonction des objectifs atteints l’année précédente sur la base de son salaire précédant le solde de tout compte (pièce n°20 dernière page) et contrairement à ce qui est soutenu, cette règle interne, constitutive d’un engagement unilatéral, a été maintenue et transférée à BENVIC GROUP, comme les usages et engagements unilatéraux en cas de transfert d’entreprise. D’ailleurs lors de son départ fin août 2020, un salarié cadre dont le contrat a également été transféré de BENVIC EUROPE SAS à BURGUNDY PERFORMANCE MATERIALS, devenue ensuite BENVIC GROUP SAS, en a bénéficié (pièce n°29 anonymisé pour assurer la protection des données personnelles) et si la documentation qu’il produit en pièce n°20 date de 2016, elle concerne le groupe BENVIC EUROPE dans son ensemble, dénomination utilisée pour désigner le groupe BENVIC jusqu’à fin 2019. Ce n’est qu’après que la dénomination du groupe BENVIC EUROPE a été remplacée par BENVIC GROUP pour désigner le groupe BENVIC, étant rappelé que BURGUNDY PERFORMANCE MATERIALS SAS, où il a été salarié à partir de fin 2017 à la suite du transfert de son contrat de travail, n’a été renommée BENVIC GROUP SAS que le 28 juin 2019. Donc contrairement à ce que soutient l’entreprise, le groupe BENVIC EUROPE, regroupant plusieurs sociétés du même nom dans divers pays européens, existait bien en 2016 (pièces n°38 et 39). Il est notamment indiqué dans l’accord collectif de 2018, mettant en place un comité de groupe, qu’en décembre 2017, la direction 'a par ailleurs accepté d’élargir à titre bénévole ce comité de groupe aux filiales européennes définies dans le périmètre du présent accord et n’ayant pas leur siège social sur le territoire français’ (pièce n°40) et en janvier 2016, M. [X] se référait déjà dans sa présentation au groupe BENVIC EUROPE composé de plusieurs sociétés européennes (pièce n°39). Enfin, tous les documents antérieurs à fin 2019 et postérieurs au transfert du contrat de travail concernant les bonus et promotions reprennent le logo du groupe BENVIC EUROPE et non celui de BENVIC GROUP (pièces n°15.2 et 19) et le document relatif au bonus stratégique de juin 2018, à en-tête de BURGUNDY PERFORMANCE MATERIALS SAS, est signé par M. [X] en tant que CEO du groupe BENVIC EUROPE et non du groupe BENVIC GROUP (pièce n°13). L’ensemble de ces éléments démontre l’application stricto sensu de la règle du versement d’un bonus prorata temporis l’année du départ, contrairement à ce que tente de faire croire la partie adverse par un raccourci simpliste et fallacieux. N’ayant perçu aucune somme à ce titre (pièces 7 et 5-4), dès lors que les objectifs 2020 ont été atteints à hauteur de 85% et que son salaire annuel de référence précédant le solde de tout compte était de 195 000 euros (pièce n°4), il est bien-fondé à prétendre à la somme de 6 906,25 euros (195 000 euros x 25% x 85 % x 2/12).

La société BENVIC oppose que :

— pour 2019, le salarié invoque un usage non démontré et contesté par l’employeur. En outre, l’ensemble des documents qu’il produit en pièce n°15 concerne BENVIC EUROPE et non pas l’employeur BENVIC GROUP, qui s’appelait d’ailleurs à l’époque BURGUNDY PERFORMANCE MATERIALS jusqu’en juin 2019, sans possibilité d’erreur sur la personne.

Elle précise à cet égard que certaines pièces traduites créent une confusion dans la mesure où le nom de l’employeur (BENVIC GROUP) a été à tort traduit en GROUPE BENVIC ainsi que le logo. Au surplus, aucun bonus n’est mentionné pour l’année 2017, et le calcul semble avoir été modifié en 2018. Enfin, la pièce 15-3 concerne l’année 2019 n’est qu’un courrier électronique d’information collectif, peu précis, mentionnant les cadres et les bonus de BENVIC EUROPE et non de BENVIC GROUP, c’est-à-dire à l’époque BURGUNDY PERFORMANCE MATERIALS.

Elle ajoute qu’un bonus de 215 000 euros a été versé à M. [Z] par BENVIC GROUP en novembre 2019 pour les accomplissements de l’année 2019, ce qui représente presque deux années de rémunération fixe. Le jugement déféré qui a jugé que M. [Z] ne pouvait se prévaloir d’un usage faute d’en démontrer la généralité, la constance et la fixité sera donc confirmé,

— pour 2020, les règles d’attribution ont été fixées aux termes de l’entretien annuel et les parties se sont accordées sur le fait que l’objectif à réaliser (25,4 millions d’euros pour l’EBITDA autrement dit l’excédent brut d’exploitation du groupe). M. [Z] reconnaît que l’objectif n’a pas été atteint or seule l’atteinte de l’objectif, permettait de prétendre à la rémunération variable, raison pour laquelle il n’a rien perçu, et l’affirmation que le 'principe d’attribution en fonction du pourcentage atteint’ 'comme cela se pratiquait tous les ans’ s’appuie sur une pièce n°15 qui concerne une autre société du groupe et en toutes hypothèses ne démontre pas l’existence d’un usage.

La pièce 2019-1 mentionne le salaire annuel pour l’année 2020 et précise que la prime sera de 25% de ce montant, sans préciser qu’un prorata est prévu en cas d’atteinte partielle. La note de bas de page ainsi traduite ('Les montants sont théoriques et exprimés en valeur brute. Ils sont présentés en base 100 et ne reflètent pas le travail effectué à temps partiel et/ou les calculs au prorata') ne mentionne aucunement l’objectif fixé, n’indique absolument pas que la prime sera proratisée en cas d’atteinte partielle, semblant plutôt viser un prorata pour les salariés à temps partiel. Le jugement déféré qui a jugé que l’usage allégué en matière de règlement de la prime de performance au taux équivalent à celui de l’atteinte de l’objectif de référence n’est pas démontré sera donc confirmé,

— pour 2021, M. [Z] a quitté la société le 28 février 2021, si bien que la rémunération variable sur objectifs annuels n’est évidemment pas due puisque le montant de l’EBITDA-EBE ressort des comptes établis annuellement par l’entreprise et il est impossible de le déterminer en cours d’année, d’autant que le chiffre d’affaires et les charges peuvent être fluctuants. M. [Z] n’hésite cependant pas à réclamer que le calcul se fonde sur la rémunération variable de l’an passé, qu’il n’a d’ailleurs pas perçue faute d’avoir atteint l’objectif, ce qui n’a aucun sens, et encore moins de fondement. Il fonde également sa demande sur une documentation interne de la société BENVIC EUROPE alors qu’il était salarié de la société BENVIC GROUP et la confusion savamment entretenue sur ce point ne trompera personne lorsqu’il prétend qu’en 2016 BENVIC EUROPE ne désignait pas la société BENVIC EUROPE mais le groupe BENVIC en Europe, outre le problème déjà mentionné de traduction de BENVIC GROUP en GROUPE BENVIC. Sa pièce n°15 datée de 2016 et à en-tête BENVIC EUROPE mentionne au contraire clairement en bas de page BENVIC EUROPE SAS et le logo sur sa pièce n°20, datant également de 2016, est le même. Enfin, l’accord collectif du 22 octobre 2018 instaurant un comité de groupe rassemblant les CSE ou leur équivalent des filiales européennes n’apporte aucune information utile.

— aux termes de ses conclusions d’appelant, M. [Z] prétend désormais que le prorata résulterait d’un engagement unilatéral de l’employeur qui aurait été transféré de BENVIC EUROPE à BENVIC GROUP accessoirement à son contrat de travail. De fait, il reconnait ainsi implicitement que la documentation de 2016 concernait bien BENVIC EUROPE. En réponse, il soutient désormais d’une application volontaire de l’article L.1224-1 du code du travail, ce qui est sans emport avec le présent débat puisque la discussion ne porte pas sur le principe de la rémunération variable, mentionné au contrat de travail, mais sur le calcul et le montant de celle-ci. Enfin, le solde de tout compte unique et isolé d’août 2020 d’un salarié anonyme de BENVIC GROUP, mentionnant un « bonus proratisé » ne saurait utilement prouver le mode de calcul de la prime de M. [Z]. Ce document est imprécis et ne mentionne pas que ledit prorata correspondrait à un prorata temporis et serait calculé sur la base du bonus N-1. Le jugement déféré qui a jugé qu’aucune pièce ne venait au soutien de sa prétention concernant la règle alléguée qui serait applicable aux cadres de l’entreprise BENVIC GROUP et visant à la proratisation de la rémunération variable sur la base de celle de l’année antérieure sera donc confirmé.

S’agissant de l’année 2019, la cour observe que les prétentions de M. [Z] se fondent sur le constat que contrairement à 2016 pour 2015, 2017 pour 2016 et 2019 pour 2018, sa rémunération variable 2019 versée en mars 2020 n’a plus été définie 'comme les années précédentes’ et 'selon la pratique en vigueur au sein du groupe’ pour moitié à partir des objectifs individuels et pour l’autre moitié à partir de l’EBITDA du groupe [pièces n°15, 15.1, 15.2 et 15.3] mais sur la seule base de l’EBITBA du groupe.

Néanmoins, et peu important la confusion pour partie entretenue par les parties sur les différentes dénominations successives des entités du groupe puisque toutes les pièces produites à cet égard sont signées de la même personne, à savoir M. [X], PDG (CEO) de la société BENVIC GROUP, employeur de M. [Z], la cour constate que ces éléments, partiels puisque le bonus 2018 pour 2017 est manquant, ne concernent que M. [Z] lui-même et ne saurait donc démontrer la réalité d’un usage constant, général et fixe consistant à calculer sa rémunération variable sur deux critères au lieu d’un seul. M. [Z] échouant à rapporter cette preuve, et peu important que sur la période considérée il ait bénéficié d’un bonus exceptionnel puisque cette gratification se distingue de sa rémunération variable contractuelle, sa demande de rappel de salaire à ce titre sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

S’agissant de 2020, nonobstant le caractère abscons des pièces qu’il produit, le salarié soutient que ses objectifs atteints à hauteur de 85% justifiaient le versement de sa rémunération variable à hauteur de 85% et non 0% comme décidé par la société dans la mesure où le principe d’une attribution à hauteur du pourcentage atteint n’a pas été remis en cause et qu’il était pratiqué tous les ans.

Néanmoins, la cour constate que M. [Z] invoque là encore un usage dont il ne démontre pas le caractère constant, général et fixe et l’affirmation du contraire sur la base d’une mention précisant dans sa pièce n°19-1 que 'Les montants sont théoriques et exprimés en valeur brute. Ils sont présentés en base 100 et ne reflètent pas le travail effectué à temps partiel et/ou les calculs au prorata’ en dénature le sens, celle-ci se rapportant à la situation des salariés à temps partiel, ce qui d’évidence ne concernait pas M. [Z]. En outre, la pièce n°15 qu’il produit ne démontre aucunement l’usage allégué. Au contraire, alors que le montant de sa prime variable est fixé à 25% de sa rémunération annuelle, il n’est nulle part précisé qu’un prorata sera appliqué en cas d’atteinte partielle des objectifs. M. [Z] échouant à rapporter la preuve de l’usage allégué consistant à proratiser sa prime variable en fonction des résultats effectivement obtenus, sa demande de rappel de salaire à ce titre sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

— pour 2021, année durant laquelle le salarié n’a travaillé qu’un mois et 28 jours, l’affirmation selon laquelle lorsqu’un salarié quitte le groupe il perçoit en proportion du temps passé sa rémunération variable en fonction des objectifs atteints l’année précédente sur la base de son salaire précédent se fonde sur un document produit en pièce n°20 contesté par l’employeur (BENVIC GROUP) au motif qu’il date de 2016 et surtout émane de la société BENVIC EUROPE.

Toutefois, il ressort des développements qui précèdent que malgré la confusion entre ces

deux entités toutes les pièces produites sont signées de la même personne, à savoir M. [X], PDG (CEO) de la société BENVIC GROUP, employeur de M. [Z], y compris sur du papier à l’entête et pied de page au nom de BENVIC EUROPE. La cour considère donc que ce document définissant les conditions de versement du bonus annuel s’applique à la relation de travail.

Néanmoins, la règle ainsi définie retient comme base de calcul le montant du bonus versé l’année N-1. Or il ressort des développements qui précèdent qu’en 2020, aucun bonus n’a été versé.

Dans ces conditions, sa demande de rappel de salaire à ce titre sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

II – Sur le bonus de cession :

Rappelant que fin 2017 le fonds d’investissement OPENGATE CAPITAL a revendu BENVIC au fonds d’investissement INVEST INDUSTRIAL et qu’il s’est vu attribuer à cette occasion un bonus exceptionnel de 0,8 % du montant net de la vente ('net proceeds’ – pièces n°21 et 35) qu’il n’a jamais perçu, M. [Z] sollicite la somme de 373 370,08 euros correspondant à 0,8% du montant total du rachat qu’il fixe, toutes filiales confondues et après réajustements divers, à 46 671 259,87 euros (pièce n°22).

Il ajoute que l’entreprise ne peut invoquer la prescription dans la mesure où le montant du bonus dépendait du prix définitif de la vente, lequel a été fixé en deux temps : une première étape de discussion qui s’est achevée le 29 mars 2018 et une deuxième étape liée à la garantie de passif d’une durée de 3 ans qui s’est achevée en décembre 2020. Le 8 décembre 2020 correspond au dernier ajustement de prix tel que décrit dans l’accord de clôture de garantie de passif (pièce n°46) et c’est donc à cette date qu’a été connue la base de calcul du bonus attribué et à laquelle M. [U] [D] fait référence dans son courrier électronique du 6 novembre 2017 ('mais sous réserve des ajustements de BFR, dettes, du bonus achat résine et des coûts de transactions qui sont aujourd’hui estim[és])' – pièce n°21). Dès lors que l’article L 3245-1 du code du travail couvre les 3 années précédant la rupture, laquelle est intervenue le 28 février 2021, les demandes postérieures au 1er mars 2018 ne sont pas prescrites.

Il précise enfin que dans le cadre du rachat du groupe BENVIC EUROPE par le fonds d’investissement INVEST INDUSTRIAL, ce dernier a posé comme condition préalable que le management du groupe BENVIC EUROPE participe au rachat. Les managers se sont en effet retrouvés au c’ur de la transaction et en quelque sorte contraints d’accepter d’investir au côté du nouvel acquéreur, lequel tenait à conserver l’équipe de cadres, et a donc imaginé cette manière de les impliquer dans l’opération en contrepartie d’un 'management package’ conséquent (bonus et plus-values à la sortie). De même, le fonds d’investissement sortant avait tout intérêt à maintenir la stabilité des cadres du Codir conformément au souhait du nouvel investisseur, d’où le bonus de sortie pour que les managers aillent jusqu’au bout du processus, lequel a duré près un an. Concrètement, durant cette période, il a fallu négocier la sortie de BENVIC EUROPE avec OPENGATE CAPITAL (bonus de sortie) et parallèlement l’entrée du fonds d’investissement INVESTINDUSTRIAL dans BENVIC EUROPE. Négociations auxquelles tous les membres du Codir ont participé et, plus particulièrement, Messieurs [X] et [Z], ce dernier étant notamment chargé de valider les documents pour les membres du Codir et de traiter avec les avocats des deux parties. C’est dans ce contexte que le 29 septembre 2017, soit 3 mois avant la date effective du rachat le 28 décembre 2017), M. [X] s’est engagé pour tous les membres du Codir à ce que ceux-ci investissent une somme importante dans le cadre du rachat par le fonds d’investissement INVEST INDUSTRIAL du groupe BENVIC EUROPE au fonds d’investissement OPENGATE CAPITAL (pièce n°30). Si il avait perçu son bonus de sortie comme prévu, soit au plus tard en décembre 2020 lors du dernier réajustement du prix et la fin de la garantie de passif, il aurait alors été obligé de le réinvestir dans l’achat d’actions, comme précisé dans le document signé par M. [X] du 29 septembre 2017. La présente situation n’a donc rien à voir avec l’attribution d’actions gratuites comme cela se pratique dans de nombreuses entreprises. La cession d’actions intervenue à sa demande, pour partie en décembre 2020 et pour le reste lors de son départ, n’était donc que la restitution des fonds personnels investis pour leur achat, outre les plus-values liées à l’évolution entre temps du prix de l’action, étant précisé que ces investissements significatifs n’étaient pas sans risque comme le montre l’évolution du prix de l’action de BENVIC GROUP (pièce n°33).

La société BENVIC oppose que cette demande, qui porte sur une créance de nature salariale, est à ce titre soumise à la prescription triennale de l’article L3245-1 du code du travail. Le contrat ayant été rompu le 28 février 2021 alors que la cession est intervenue

le 28 décembre 2017, cette demande est prescrite.

Elle ajoute que :

— en cause d’appel, M. [Z] verse aux débats les actes de cession dont il ressort que les cessions ont bien eu lieu le 28 décembre 2017 et l’affirmation selon laquelle il aurait été convenu de tenir compte des discussions postérieures à la vente et de la garantie d’actif et de passif sur 3 années avant de lui verser le bonus ne ressort d’aucune pièce, le principe même du bonus étant lui aussi douteux et contesté. En effet, les pièces justificatives versées aux débats ne mentionnent aucunement qu’il aurait droit à un bonus de cession non pas sur la base du prix de cession, mais après discussions et au terme de la garantie d’actif et de passif. Il n’y a donc pas lieu de retenir une autre date que celle du 28 décembre 2017,

— sur le fond, le courrier électronique du 6 novembre 2017 du dénommé M. [U] [D] de la société OPENGATE CAPITAL, dont le contenu de quelques lignes est peu explicite, tant sur le principe du bonus que sur l’assiette et les modalités du calcul, ne précise aucunement qu’un bonus sera payé en décembre 2020 au terme de l’engagement d’actif et de passif. En outre, cette société OPENGATE CAPITAL et son salarié n’avaient pas qualité pour engager contractuellement la société BENVIC GROUP et le fait que ce courrier électronique lui ait été transféré par M. [X] ne signifie pas 'la validation de l’attribution d’un bonus de cession […] à hauteur du taux indiqué'. Aucune validation et aucun taux n’est en fait mentionné dans ce message succinct qui précise d’abord 'ci-joint le mail de [W] [U] concernant le bonus de sortie d’OGC (c’est-à-dire d’OPEN GATE CAPITAL)' (pièce n°21). Cette phrase laisse penser que c’est OGC qui doit percevoir un bonus, ce qui semble confirmé également en pages 15 et 16 des premières conclusions adverses. Il d’ailleurs curieux de constater que les deux pages de développements intitulées 'précisions sur la cession des actions de Monsieur [Z]' et qui mentionnaient 'il a fallu négocier la sortie de BENVIC EUROPE avec OPENGATE CAPITAL (bonus de sortie)' aient disparu. Ensuite le courrier électronique de transfert précise : 'discussions en cours en particulier avec les fiscalistes de toutes les parties'. Cette phrase permet de comprendre aussi qu’un accord n’a pas été trouvé, et que l’on ne peut donc pas en revendiquer l’exécution. Le document adverse n°30 confirme également l’absence d’accord contractuel puisqu’il mentionne un 'projet’ et 'La présente fiche ne doit pas être interprétée comme étant une proposition ou un contrat et par conséquent ne lient pas les parties', 'il ne s’agit pas encore de l’accord final’ et 'Je compte bien négocier certains aspects chiffrés de ce contrat'. Pour contourner cette difficulté, M. [Z] prétend qu’il ne s’agirait pas d’un engagement contractuel, mais d’un engagement unilatéral, ce qui ne résiste pas à une analyse sérieuse. En effet, un bonus est une rémunération complémentaire versée par un employeur à un salarié en contrepartie de son travail : il s’agit bien de l’exécution du contrat de travail,

— la société a appris avec surprise à la lecture du jugement qu’un tableau aurait été annexé à ce mail, tableau dont elle n’a pas été destinataire, ni en première instance, ni en appel, la pièce 21 versée aux débats, et jointe pour preuve aux présentes, ne comportant que deux pages. Le courrier électronique du 6 novembre 2017 ne mentionne pas non plus une pièce jointe. M. [Z] devra s’expliquer sur ce point et communiquer ledit tableau annexe,

— s’agissant enfin des développements ajoutés par M. [Z] au sujet de sa cession d’actions à hauteur de 563 185 euros, ils sont pour le moins confus puisqu’il affirme que l’attribution d’actions les 12, 20 et 22 décembre 2017 avait pour objet d’assurer son maintien en poste, tout en prétendant qu’il lui aurait été promis au même moment l’attribution d’un bonus de sortie ayant le même objet. M. [Z] insiste pour expliquer que les actions n’ont pas été directement attribuées, mais qu’il a perçu des bonus de son employeur pour lui permettre d’acquérir lesdites actions, ce qui en définitive revient au même en terme d’enrichissement. Il a déjà été indiqué que curieusement les deux pages de développements § A-5 intitulées « précisions sur la cession des actions de Monsieur [Z] » ont disparu (conclusions d’appel n°1). En toutes hypothèses, le contrat de travail à effet au 28 décembre 2017, postérieurement au courrier électronique du 6 novembre 2017, ne mentionne aucunement ce bonus, mais prévoit au contraire que 'le présent avenant se substitue, annule et remplace définitivement toutes dispositions contractuelles ou accord de quelque sorte convenus antérieurement entre les parties'. Là encore, pour contourner cette difficulté M. [Z] prétend qu’il ne s’agirait pas d’un engagement contractuel, mais d’un engagement unilatéral, qui n’aurait pas été annulé et remplacé, ce qui n’est pas exact, comme expliqué ci-dessus.

S’agissant en premier lieu de la fin de non recevoir tirée de la prescription, il ressort des pièces produites que le 6 novembre 2017, un dénommé [W] [U] [D], qui d’évidence travaille pour le compte de la société Opengatecapital (OGC) et non pour BENVIC, a adressé à M. [X] un courrier électronique dans lequel il indique laconiquement :

'Comme convenu (mais sous réserve des ajustements de BFR, dettes, du bonus achat résine et des couts de transactions qui sont aujourd’hui estime) voici le calcul des proceeds bruts pour le management :

valeur torale de l’equity €42m

soit

[J] [Z] 0,80%

0,34 […]'.

Ce courrier électronique a ensuite été transféré le lendemain à M. [Z] avec la mention 'ci-joint le mail de [W] [U] concernant le bonus de sortie d’OGC. La grande question reste la manière de toucher cet argent sans le rendre public pour nos troupes. Grandes discussions en cours en particulier avec les fiscalistes de toutes les parties'.

Il ressort par ailleurs que la cession du groupe BENVIC EUROPE par le fonds d’investissement INVEST INDUSTRIAL a été effective le 28 décembre 2017, ce qui n’est pas discuté.

Toutefois, contrairement à ce que soutient le salarié, il ne ressort pas de ces éléments que le montant du bonus dont il s’estime créancier, à le supposer bien fondé, dépendait du prix définitif de la vente. En effet, peu important que celui-ci ait été fixé en plusieurs temps comme il l’indique et que ce ne serait que le 8 décembre 2020 qu’aurait été connu le prix définitif de la cession et donc la base de calcul du bonus attribué, cette modalité de calcul, comme d’ailleurs son assiette, ne sont aucunement déterminées par les deux courriers électroniques sur lesquels il se fonde, M. [Z] procédant à cet égard par affirmation.

Dans ces conditions, dès lors qu’il ressort des conclusions du salarié lui-même que du fait de son positionnement hiérarchique élevé il n’ignorait rien du principe et des modalités de la cession de la société intervenue le 28 décembre 2017, soit quelques semaines après l’information relative à un bonus de 0,80%, la cour considère que c’est à cette date qu’il a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son action. En conséquence, son action introduite le 4 mars 2022 est prescrite, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

III – Sur la convention de forfait :

M. [Z] sollicite à titre principal la nullité de la convention de forfait-jours en ce qu’elle ne repose pas sur un accord collectif d’entreprise ou de branche au sens de l’article L.3121-63 du code du travail puisque la société BENVIC GROUP est une société holding qui détient les actifs d’un groupe de sociétés filiales et dont l’activité principale est d’être propriétaire de ce groupe et aucune convention collective de branche n’a pour objet principal l’activité des sociétés holding. Si certaines conventions de branche incluent dans leur champ d’application les sociétés holding, tel n’est pas le cas de la convention de la plasturgie. Par conséquent, la société BENVIC GROUP ne relève pas à titre obligatoire de la convention de la plasturgie puisque son activité de holding n’entre pas dans le champ d’application de cette convention et même si l’application d’une convention collective peu être volontaire, un forfait-jours ne peut pas être mis en place par le biais d’un usage ou d’un engagement unilatéral, dès lors que la seule source juridique prévue par le législateur est l’accord collectif. (pièce n°48). Il en résulte que la convention de forfait-jours conclue dans ces conditions est nulle.

A titre subsidiaire, il soutient que la convention de forfait-jours est sans effet en raison du non-respect des dispositions légales et conventionnelles en matière suivi de la charge de travail. En effet, la convention collective nationale de la plasturgie prévoit en matière de forfait-jours la nécessité de garantir l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée afin d’assurer la protection de la santé et, pour ce faire, de veiller à ce que la charge de travail reste raisonnable en respectant différents seuils [art. 5.5-4], le respect des durées maximales quotidienne (10 h) et hebdomadaires (48 h en durée absolue et 44 h en moyenne sur 12 semaines consécutives ; [art. 5.5-4-1], le respect du repos hebdomadaire en préconisant 2 jours consécutifs et, à défaut, un maximum de 10 semaines par an comportant 6 jours travaillés [art. 5.5-4-2], un suivi de l’organisation du travail afin que la charge de travail, le temps de travail effectif et les amplitudes des journées demeurent adaptés et raisonnables [art. 5.5-6], un suivi régulier par le supérieur hiérarchique [art. 5.5-6-1] et un entretien annuel abordant la charge de travail, l’amplitude des journées, la répartition du travail dans le temps, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’organisation des déplacements professionnels, l’articulation entre activité professionnelle et vie personnelle et familiale, la rémunération, les incidences des technologies de communication (Smartphone, '), le suivi de la prise de jours de repos supplémentaires et des congés [art. 5.5-6-2] et l’établissement d’un document de contrôle sur un support dédié [art. 5.5-7].

Or aucun suivi effectif n’a été réalisé par le supérieur hiérarchique, pas plus que l’entretien annuel prévu par la convention et dont le principe figure également à l’article L.3121-65 du code du travail. Quant à l’entretien annuel 'forfait-jours', exigé tant par la convention collective que par le législateur, il n’a jamais eu lieu et cela suffit à priver d’effet la convention de forfait-jours.

La société BENVIC oppose qu’elle applique la convention collective de la plasturgie ainsi qu’il ressort du contrat de travail et des bulletins de salaire du salarié, de sorte que la convention individuelle est bien fondée sur l’article 5 de la convention collective et l’article L.3121-63 du code du travail ne distingue pas les conventions étendues ou non, pas plus que les applications volontaires ou obligatoires.

Elle ajoute que s’agissant de la demande subsidiaire du salarié, elle avait mis en place différents compteurs destinés à suivre les jours travaillés et les repos de son salarié (pièce n°3) et l’entretien annuel portait également sur ce sujet.

Selon l’article L.3121-63 du code du travail, la soumission d’un salarié à une convention de forfait annuel en heures ou en jours est subordonnée à l’existence d’un accord collectif de branche et/ou d’entreprise dont les stipulations assurent la garantie effective du respect des durées maximales du travail ainsi que des repos journalier et hebdomadaire.

En l’espèce, la cour relève :

— d’une part que l’affirmation de M. [Z] selon laquelle la société BENVIC ne relève pas à titre obligatoire de la convention de la plasturgie est contredite par le salarié lui-même qui en revendique l’application à titre subsidiaire pour justifier qu’elle soit privée d’effet,

— d’autre part que M. [Z] ne discute pas de cette application volontaire à la relation de travail, ce qui ressort d’ailleurs du contrat de travail et des bulletins de paye produits.

Dans ces conditions, dès lors d’une part que l’article L.3121-63 précité ne distingue pas selon que la convention collective sur laquelle s’appuie la clause de forfait est appliqué de façon obligatoire ou volontaire, et d’autre part qu’il ressort des conclusions et pièces des parties que le salarié était effectivement soumis au sein de la société à un accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours, le moyen tiré de la nullité de la clause de forfait n’est pas fondé.

En revanche, il ressort de l’article 5 de la convention collective applicable que celui-ci détaille longuement les conditions dans lesquelles peuvent être mises en oeuvres des conventions de forfait et les obligations pesant sur l’employeur afin de garantir un équilibre entre la vie professionnelle et la vie privée du salarié et par là-même assurer une protection de la santé de celui-ci, de contrôler la charge de travail (articles 5.5.4 et suivants).

Or il ne ressort pas des pièces produites par l’employeur qu’un suivi effectif et surtout régulier a été réalisé par le supérieur hiérarchique, pas plus que l’entretien annuel prévu par la convention, ce qui ne saurait résulter du 'compteurs congés, RTT, suivi des demandes, RTT, maladie’ produit en pièce n°3, l’affirmation que 'l’entretien annuel portait également sur ce sujet’ n’étant corroboré par aucune pièce établissant tant sa réalité que son contenu.

Il s’en déduit que la convention de forfait en jours à laquelle M. [Z] était soumis est privée d’effet, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

IV – Sur le rappel d’heures supplémentaires et la contrepartie obligatoire en repos :

Il est constant que le salarié dont la clause de forfait en heures ou en jours est déclarée nulle ou privée d’effet est bien fondé à réclamer le paiement d’éventuelles heures supplémentaires sur le fondement du droit commun.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, au titre des éléments qu’il lui incombe d’apporter, M. [Z] expose que confronté à une charge de travail importante, il était fréquemment contraint de travailler plus de 10 heures par jour, outre de fréquentes périodes de travail en congés payés, jours fériés et jours de RTT, notamment pendant la période de fermeture des filiales pour congés payés de 3 semaines en août durant laquelle il assurait plusieurs tâches relevant habituellement du trésorier et du contrôleur de gestion tous deux en congés, outre la gestion à distance de l’inventaire.

Il précise que :

— ses habitudes horaires, hors déplacements, étaient de 8 heures à 19 heures avec une pause déjeuner très courte, et qu’il travaillait souvent en plus de chez lui soit très tôt le matin avant d’arriver (heure de réveil habituelle 5 heures), soit en soirée si besoin,

— pendant la période du confinement lié au Covid-19 au printemps 2020, il a été

demandé aux cadres de poser des jours de congés payés ou de RTT afin d’être solidaires des usines du groupe qui étaient en baisse d’activité et ainsi d’améliorer le résultat du groupe en récupérant les provisions de congés payés et RTT enregistrées en comptabilité. Or son activité a été intense durant cette période car il fallait assurer la continuité d’exploitation, la gestion de la trésorerie et le financement du groupe pour son activité opérationnelle. La 'pratique’ a donc été de travailler le matin au bureau et de se mettre en congés payés ou RTT l’après-midi. En fait, il s’agissait d’un télétravail et non de vrais congés payés ou jours de RTT comme l’illustre la liste des courriers électroniques envoyés les après-midis de RTT fin mars 2020 (pièces n°25 et 36),

— il gérait plusieurs sociétés et/ou filiales du groupe dans différents pays de l’Union européenne (5 lors de son arrivée, 8 fin 2017, 9 en 2018, 13 en 2019 et 14 en 2020). Il était également en charge des acquisitions/fusion en lien avec le fonds d’investissement INVEST INDUSTRIAL ainsi que des financements, dont le refinancement du groupe pour 120 M€, réalisé avec succès en 2020 en pleine période Covid afin de préparer de nouvelles acquisitions,

— il recevait en moyenne une centaine de courriers électroniques par jour, dont il n’a conservé qu’une partie,

— afin de ne pas susciter de controverse, dès la saisine du conseil de prud’hommes il a fait le choix d’en rester à une approche minimaliste sur la base de 45 heures par semaine, à

charge pour l’entreprise d’apporter ses propres éléments conformément à la jurisprudence précitée (pièces n°24, 25 et 26), approche confirmée ensuite par l’estimation réalisée postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes par la société PRETORIO à partir d’un outil dédié prenant en compte ses habitudes horaires ainsi que les horaires des courriers électroniques communiqués (pièces n°25 et 37),

— l’exploitation de ses justificatifs de frais de déplacement confirment si besoin était l’étendue de ses plages horaires (pièce n°47),

— en application de l’article L.3245-1 du code du travail , lorsque le contrat de travail est rompu la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Il en résulte que sa demande peut porter sur la période allant de mars 2018 à février 2021,

et sollicite en conséquence les sommes suivantes :

— pour 2018, sur la base d’un taux horaire de 52,27 euros, 23 103,34 euros outre 2 310,33 euros au titre des congés payés afférents et 5 462,21 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

— pour 2019, sur la base d’un taux horaire de 57,49 euros, 30 642,17 euros, outre 3 064,21 euros au titre des congés payés afférents et 6 007,70 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

— pour 2020, sur la base d’un taux horaire de 65,93 euros, 35 140,69 euros, outre 3 514,06 euros au titre des congés payés afférents et 6 889,68 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

— pour 2021, sur la base d’un taux horaire de 98,89 euros, 8 806,15 euros, outre 880,61 euros au titre des congés payés afférents.

La cour considère que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société oppose que le décompte du salarié n’est aucunement précis, ni étayé de documents probants, M. [Z] arguant d’une demande 'minimaliste’ selon lui de 45 heures travaillées par semaine forfaitisée. Elle rappelle également que M. [Z] était directeur financier du groupe et qu’il était libre de ses horaires, réalisant lui-même son planning, conformément à son contrat de travail le classant dans la catégorie des cadres autonomes (pièce n°3 – article 7) et qu’en tout état de cause les déplacements professionnels ne sont pas du temps de travail effectif.

Elle indique enfin avoir mis en place des compteurs de suivi du travail du salarié (pièces n°3 et 4) et que l’horaire de travail habituel du salarié était de 10h à 12h30, puis 14h30-19 heures avec deux heures de pause, soit des journées habituelles de 7 heures.

La cour constate que la société ne produit en réalité aucun élément permettant d’établir le temps de travail effectif du salarié sur la période considérée, se bornant à conclure au rejet de l’ensemble de ses demandes à ce titre au motif du caractère non probant des éléments produits par ce dernier et invoquant un horaire de travail habituel du salarié limité à 7 heures quotidiennes que rien ne corrobore.

Dans ces conditions, étant toutefois observé que comme l’indique l’employeur la demande de M. [Z] se fonde sur une forfaitisation à hauteur de 45 heures hebdomadaires de son temps de travail, ce qui n’est pas de nature à établir la réalité des heures supplémentaires alléguées à hauteur des sommes demandées, la demande au titre des heures supplémentaires sera accueillie et il sera alloué à M. [Z] une somme que la cour fixe à 5 000 euros et 500 euros de congés payés afférents, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

Par ailleurs, les heures supplémentaires effectuées n’ayant pas abouti à un dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires fixé à 220 heures, la demande au titre des repos compensateurs sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

V – Sur le travail dissimulé :

Au terme de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, M. [Z] soutient que l’élément intentionnel du travail dissimulé ne fait pas de doute dès lors que les conditions permettant de mettre en place un forfait-jours n’étaient pas remplies du fait de l’absence d’accord collectif d’entreprise ou, à défaut, d’accord collectif de branche applicable à titre obligatoire et que la société n’a même pas respecté les dispositions de l’accord collectif de branche qu’elle a choisi d’appliquer à titre volontaire. Il sollicite en conséquence une indemnité équivalente à 6 mois de son dernier salaire mensuel, soit 90 000 euros.

La société BENVIC oppose :

— d’une part que cette demande a été ajoutée dans ses conclusions de première instance et ne figurait pas dans la requête initiale, de sorte qu’elle est irrecevable en application des dispositions des articles 63 et suivants du code de procédure civile puisque M. [Z] ne fait pas la démonstration d’un rattachement aux prétentions originaires par un lien suffisant,

— les heures de travail de M. [Z] ont bien été toutes réglées et il n’a jamais fait d’observations sur le sujet, notamment lors de ses entretiens annuels, alors même qu’il occupait un poste de directeur de très haut niveau lui offrant une grande liberté de parole,

— M. [Z] ne rapporte pas la preuve d’une dissimulation d’emploi salarié par refus de payer des heures supplémentaires, d’autant qu’il était au forfait-jours, ni celle de son caractère intentionnel.

En premier lieu, sur la fin de non recevoir, il ressort des articles 564 et 565 du code de procédure civile qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait. Toutefois, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

En l’espèce, la demande indemnitaire de M. [Z] formulée ensuite de sa demande de rappel de salaire pour des heures supplémentaires prétendument effectuées est le complément nécessaire de la demande au titre des heures supplémentaires. La fin de non recevoir sera donc rejetée.

Sur le fond, en application de l’article L. 8221-5 pré-cité il incombe au salarié qui demande l’application des dispositions de l’article L.8223-1 du même code, de démontrer que l’employeur s’est intentionnellement soustrait aux obligations rappelées à l’article L.8221-5. Etant rappelé que le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires résultat de la privation d’effet de la convention individuelle de forfait ne découle pas de la seule constatation de l’inexécution par l’employeur de ses obligations conventionnelles, la cour constate que M. [Z] échoue à en rapporter la preuve. La demande indemnitaire sera donc rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

VI – Sur la demande reconventionnelle de la société BENVIC :

A titre subsidiaire, la société demande le remboursement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la dite convention, ce paiement étant de fait devenu indu.

Elle sollicite en conséquence la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a 'condamné Monsieur [Z] à [lui] régler le remboursement des jours de réduction du temps de travail (jours non travaillés) soit 21.281,52 €, à titre subsidiaire en cas d’annulation ou de privation d’effet de la convention de forfait-jours’ selon décompte produit en pièce n°4.

M. [Z] oppose que cette demande n’est pas justifiée dans la mesure où il a été contraint de travailler durant des périodes où il était censé être en repos (congés payés, RTT et jours fériés).

En l’espèce, la convention de forfait en jours à laquelle M. [Z] était soumis est privée d’effet faute pour l’employeur d’avoir assuré l’effectivité des règles relatives à la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Il est constant que les journées de RTT octroyées au salarié sont la contrepartie de la forfaitisation et forment un tout avec ce régime. S’agissant de ce fait d’un avantage indissociable de l’application du forfait, elle perdent leur objet en cas de suppression du forfait.

En conséquence, peu important que le salarié invoque avoir travaillé durant des périodes où il était censé être en repos dès lors que cet élément est pris en compte au titre des heures supplémentaires allouées ci-dessus, la société BENVIC est bien fondée à réclamer le remboursement des jours de RTT octroyés au salarié sur le fondement de la clause de forfait alors mise en oeuvre.

En revanche, la somme allouée ne saurait lui ouvrir un droit au paiement de congés payés afférents.

Dans ces conditions, étant relevé que le jugement déféré n’a pas alloué à la société la somme de 21 281,52 euros qu’elle réclame mais 21 280, M. [Z] sera condamné à lui payer la somme de 21 281,52 euros à ce titre, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

VII – Sur la condamnation de la société à payer au salarié la somme de 21 280 euros :

La société expose que le conseil de prud’hommes a statué sur une exécution déloyale du contrat de travail à l’origine d’un préjudice pour M. [Z] et lui a alloué une somme de 21 280 euros alors que le salarié ne formulait aucune demande à ce titre.

M. [Z] sollicite pour sa part l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il a 'limité la condamnation de la société BENVIC GROUP à une allocation de 21 280 euros au titre de la convention de forfait-jours sans effet’ sans pour autant formuler une quelconque demande à ce titre dans le dispositif de ses conclusions.

La cour constate à cet égard qu’aucune demande indemnitaire liée à l’invalidation de la clause de forfait, hors rappel d’heures supplémentaires et dommages-intérêts pour travail dissimulé, n’était formulée dans la requête initiale du salarié, pas plus que dans ses dernières conclusions de première instance. Il en a été de même lors de l’audience du 30 janvier 2023. Le conseil de prud’hommes a donc statué ultra petita.

Aux termes de l’article 5 du code de procédure civile, le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé.

Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.

VIII – Sur les demandes accessoires :

— sur la compensation :

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a accordé la compensation des sommes réciproquement dues.

— sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement déféré sera infirmé sauf en ce qu’il a rejeté les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel seront rejetées.

Aucune partie ne succombant pour l’essentiel, elles supporteront chacune la charge de leurs propres dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

DIT que la demande de M. [J] [Z] en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé est irrecevable comme nouvelle ;

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Dijon du 27 février 2023 sauf en ce qu’il a :

— condamné la société BENVIC Group à payer à M. [J] [Z] la somme de 21 280 euros à titre d’allocation,

— rejeté la demande de M. [J] [Z] au titre des heures supplémentaires,

— condamné M. [J] [Z] à payer à la société BENVIC Group la somme de 21 280 euros au titre du remboursement des jours de RTT,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

CONDAMNE la société BENVIC Group à payer à M. [J] [Z] les sommes suivantes:

—  5 000 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires,

—  500 euros de congés payés afférents ;

CONDAMNE M. [J] [Z] à payer à la société BENVIC Group la somme de :

—  21 281,52 euros au titre du remboursement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention de forfait en jours privée d’effet,

REJETTE la demande de la société BENVIC Group au titre des congés payés afférents

au remboursement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention de forfait en jours privée d’effet,

REJETTE les demandes des parties au titre de l’article 700 code de procédure civile à hauteur d’appel,

LAISSE à la charge des parties la charge de leurs propres dépens de première instance et d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 20 février 2025, signé par M. Olivier MANSION, président de chambre et M^me Jennifer VAL, greffier.

Le greffier Le président

Jennifer VAL Olivier MANSION