ARRET DU

30 Septembre 2014

N° 1527-14

RG 12/00675

XXX

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LILLE

en date du

13 Janvier 2012

(RG 10/00536 -section 4)

NOTIFICATION

à parties

le 30.09.2014

Copies avocats

le 30.09.2014

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT :

M. Q F

XXX

XXX

Comparant en personne, assisté de M^e Isabelle LAPEYRONIE, avocat au barreau de LILLE

INTIMEE :

SAS X.NOV

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Xavier VALLA, avocat au barreau de BESANCON

En présence de M. G, Directeur Commercial

DEBATS : à l’audience publique du 04 Juin 2014

Tenue par O P

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Cécile PIQUARD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE

I J

: PRESIDENT DE CHAMBRE

O P

: CONSEILLER

XXX

: CONSEILLER

ARRET : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2014, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par I J, Président et par Serge LAWECKI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société X.NOV est une société spécialisée en orthopédie implantable qui créée, développe et distribue aux hôpitaux et cliniques des implants orthopédiques et des instruments associés destinés à la hanche et au genou.

Elle a engagé Monsieur Q F par contrat du 6 mars 2006 en qualité de Responsable Support Technique et Business Développement, Statut CADRE.

Ce dernier percevait en dernier lieu un salaire de base de 1968,80 € outre une rémunération variable sur le chiffre d’affaires des clients suivis par lui.

Par courrier du 21 avril 2009, elle lui adressait un premier avertissement en lui reprochant sa carence à établir le plan d’action commerciale dont elle lui avait demandé la réalisation par courrier du 31 mars 2009.

Par courrier du 30 avril 2009, elle lui adressait un second avertissement au motif que le plan demandé n’était toujours pas établi.

Par courrier du 26 mai 2009, elle reprochait à Monsieur F le contenu de deux courriers qu’il lui avait adressés en date du 16 et du 18 mai et elle lui demandait de contacter son service des ressources humaines afin de fixer une date d’entretien préalable à son licenciement pour faute lourde.

Par courrier du 14 septembre 2009, elle lui adressait un troisième avertissement au motif qu’il ne l’avait pas informée d’un incident survenu le 1^er septembre 2009 mettant en cause des matériels médicaux.

Par courrier du 28 octobre 2010, elle le convoquait à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 6 novembre 2009 et elle le mettait à pied à titre conservatoire par courrier du 29 octobre 2009.

Monsieur F était licencié pour faute grave par courrier du 16 novembre 2009 motivé comme suit :

'Monsieur,

Nous vous avons convoqué le 6/11/2009 à 11 heures dans le cadre de l’entretien préalable d’une procédure de licenciement.

Vous vous êtes présenté en présence de Mr M N conseiller du salarié, afin de vous expliquer sur les faits reprochés.

Après réflexion et au regard des éléments que nous allons vous développer ci-avant, nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour faute grave.

Nous tenons tout d’abord à faire les rappels nécessaires.

Notre société est spécialisée dans la conception, la production et la vente de produits orthopédiques implantables. L’ensemble de nos activités est dirigée vers la santé et la sécurité des patients, ce qui implique un contexte réglementaire très strict composé de directives européennes, de lois, de normes, de préconisation…

La Directive Européenne 93/42 CE modifiée par la Directive 2005/50 CE qui reclassifie les implants (dispositifs médicaux) de hanche et de genou en classe III modifiée par la Directive 2007/47 CE qui impose notamment des exigences nouvelles sur l’évaluation clinique et la surveillance du marché, sont les piliers fondamentaux de la réglementation de notre métier.

L’ensemble des membres de la communauté européenne sont soumis aux mêmes règles au niveau de l’Europe mais doivent également respecter les lois et obligations spécifiques des pays dans lesquels ils évoluent.

Les normes viennent également préciser et guider notre travail afin de permettre une harmonisation et une sécurité supplémentaire.

En France, le système de santé est contrôlé par deux organismes principaux : L’HAS (Haute Autorité de Santé) et l’AFSSAPS (Agence Française de Sécurité Sanitaire pour tes

Prestations de Santé). L’AFSSAPS est notre autorité de contrôle, elle est en charge de la matériovigilance (surveillance des dispositifs médicaux implantables) et peut déclencher des rappels de lots voir arrêter la commercialisation de produits pour lesquels les respects réglementaires ne seraient pas honorés.

Outre ces organes de contrôle, les laboratoires tels que X.NOV sont surveillés et contrôlés tous les ans par un audit effectué par un organisme notifié le SNCH (Société National de Certification et d’Homologation) dans le cas d’X.NOV.

Le rôle de cet organisme est de s’assurer que notre société dispose d’un système complet d’assurance qualité basé sur ta norme ISO 13485 prouvant que les produits conçus, fabriqués et vendus apportent plus de bénéfices que de risques pour le patient. Si tel est le cas, l’organisme notifié certifie le laboratoire en lui accordant l’ISO 13485, agrément obligatoire pour pouvoir concevoir, fabriquer et vendre des produits implantables de hanche et de genou en Europe (CEE).

Cette certification est revue tous les ans par un audit de suivi et dans le cas de la perte de la certification, il s’en suivrait une obligation pure et simple de cesser toute activité commerciale.

Un des points essentiels dans le respect de la qualité des produits fabriqués et du maintien de notre certification est la responsabilité et l’engagement de la direction et des cadres à. faire respecter tes exigences décrites dans la norme 150 13485 – chapitre 5 relatif à la responsabilité du management, ainsi que le chapitre 7.2 relatif au processus client.

Dans le but de se conformer à ces exigences, l’entreprise doit mettre en place un système de flux d’informations « descendantes » et « ascendantes » afin que les exigences clients formulées ou non formulées puissent être prise en compte.

En ce qui concerne les informations que l’entreprise doit fournir, il en est une d’importance majeure qui est la formation du personnel. Dans votre cas, vous avez reçu des formations qualité et produit à maintes reprises. J’en tiens pour preuve les comptes rendus de formation que vous avez signés et qui datent du 04/03/2005, 31/03/2005, 31/08/2005, 31/09/2005, 29/11/2005, 06/03/2006 et 20/12/2007 ainsi que votre présence au séminaire des ventes le 22 et 23/12/2008.

Nous souhaitons particulièrement mettre en avant la formation qualité que vous avez reçue le 29/11/2005 relative au système qualité et pour lequel vous avez écrit de votre main : ' Ce stage m’a permis d’avoir une approche concrète sur le fonctionnement de l’entreprise en interne et en externe, Par ailleurs, le système qualité X.NOV est particulièrement performant, ce qui nécessite bien entendu une très grande rigueur

car il s’agit d’implants chirurgicaux. La formation produits m’a permis d’être crédible auprès de la clientèle'

Or, concernant les flux d’informations « ascendant » que nous attendions de votre part tel que décrit dans votre contrat de travail à l’article 7, nous avons constaté que vous ne vouliez pas vous y conformer, nous empêchant d’avoir une visibilité sur les exigences qualité des clients de votre région. Vous avez d’ailleurs été averti une première fois le 21/04/09 pour la non remise de votre part d’un plan d’action sur votre secteur tel que nous vous le demandions depuis plusieurs semaines. Cet avertissement vous donnait un délai d’une semaine supplémentaire pour nous communiquer ce plan d’action. Malgré cela, vous avez persévéré dans votre opposition et devant votre second refus nous vous avons fait parvenir un second avertissement le 31/04/09.

La réglementation européenne comme nous l’avons indiqué en préambule dont je vous ai fait rappel durant l’entretien du 06/11/09, considérait le 01/09/2009 comme date butoir et dernier délai à la reclassification de nos implants en classe III. Cette reclassification impose entre autres la mise en place d’un système de surveillance du marché après commercialisation :

Directive 2007/47/CE modifiant la Directive 93/42/CEE, Annexe X 1.1 quater. L’évaluation clinique et sa documentation doivent être mises à jour activement au moyen des données obtenues par la surveillance après commercialisation. La décision de ne pas mener un suivi clinique dans le cadre du plan de surveillance du dispositif après commercialisation doit être dûment justifiée et documentée.

C’est pour cette raison que le 07/08/2009 vous avez reçu un courriel de ma part vous indiquant qu’il vous appartenait dorénavant de faire remonter selon une procédure que j’avais annexée en pièce jointe (procédure QUA-SUR), tous les problèmes pouvant survenir chez nos clients. Malgré toutes ces recommandations, vous n’avez pas voulu suivre cette procédure. C’est pour cette raison que le 14/09/2009, nous vous avons adressé un troisième avertissement.

Depuis ce dernier avertissement, plusieurs événements graves se sont produits mettant en évidence votre insubordination pouvant conduire à des effets néfastes sur notre organisation et notre process qualité. Vous avez notamment et volontairement empêché Mr Z votre supérieur hiérarchique de venir vous soutenir sur votre secteur. En effet, le 21/09/09 Mr Z vous demandait d’organiser des rendez-vous avec des chirurgiens de votre région pour te 30/09/09, date à laquelle Mr Z était sur votre secteur. Ce n’est que le 29/09/09 que vous répondiez à Mr Z que vous ne vous étiez pas occupé de cette mission, laissant votre supérieur hiérarchique dans une situation plus que délicate, étant donné le très court délai entre votre information et sa venue.

Le comble de cette situation réside dans le fait que le 30/09/09 vous reprochez à votre supérieur hiérarchique son manque de sérieux alors qu’il essayait par tous les moyens de redresser la situation quitte à rencontrer tes chirurgiens entre deux opérations au bloc opératoire. Ce refus d’être accompagné sur votre secteur par votre supérieur hiérarchique est inadmissible et contraire à vos obligations contractuelles.

De plus, le 14/09/09 vous receviez une consigne relative à notre prochain congrès national d’orthopédie que vous avez purement et simplement négligé comme le prouve votre courriel du 01/10/09.

Vos rapports de visites que vous nous avez communiqués les 03/10/09, 09/10/09, 16/10/09 et 24/10/09 mettent tous en évidence un manquement répété aux consignes. En effet, par mon courriel du 7/08/09, je vous demandais des compte rendus circonstanciés et notamment des faits marquants, les freins et problèmes rencontrés, le niveau d’activité passée et prévisionnel sur ta semaine à venir ainsi que l’état des prospects. Ces demandes n’ont jamais été honorées de votre part.

L’ensemble de vos manquements graves placent notre société dans une situation d’infraction au regard des lois et directives en vigueur.

Vous disposiez de tous les moyens humains et matériels pour mener à bien votre mission et maintenir notre société dans le cadre réglementaire actuel.

Vous disposiez du soutien technique de Mr C et du savoir faire de Mr Z. Votre responsable hiérarchique était disponible et accessible à vos remarques.

Vous saviez que la reclassification en classe Ill de nos implants avait des conséquences sur notre organisation en augmentant légitimement les exigences qualités.

Par vos manquements et la mauvaise exécution de votre mission, vous avez placé la société X.NOV en dehors de la réglementation en ne respectant pas les termes de ta mission confiée.

La conséquence immédiate aurait pu être une suspension de la commercialisation de nos produits et ainsi mettre en danger la pérennité économique de notre société et son existence.

Mais beaucoup plus grave en n’appliquant pas les procédures de notre système qualité, vous empêchez que fonctionne ce verrou de sécurité que notre organisation avait mis en place depuis plusieurs années pour améliorer la sécurité et prévenir les risques pour les patients. Ceci aurait pu conduire à ne pas garantir la sécurité de nos produits et dans un cas extrême à faire prendre des risques au patient, par conséquent votre carence fautive et répétée rend impossible ta poursuite de votre contrat de travail.

Les fautes professionnelles graves commises par vous ont constitué des infractions majeures aux réglementations en vigueur. Il est évident que si nous n’avions pas pris en urgence les actions correctives nécessaires, notre responsabilité civile et pénale aurait pu être mise en cause et sera peut être susceptible de l’être dans l’avenir. En tout état de cause et compte tenu de votre opposition systématique aux directives de l’entreprise, nous ne pouvons plus maintenir une telle collaboration sans risque pour notre société.

Votre licenciement prendra effet immédiatement à la date d’envoi de ce courrier sans préavis ni indemnité.'

Monsieur Q F a saisi le Conseil de Prud’hommes de LILLE d’une contestation du bien fondé de l’avertissement du 14 septembre 2009 et de son licenciement, de demandes indemnitaires et en paiement du salaire de sa période de mise à pied conservatoire et d’une demande en production des factures correspondant aux commandes passées par lui en 2008 et 2009 qui ont donné lieu à un jugement de cette juridiction du 13 janvier 2012 décidant ce qui suit :

'DIT et JUGE que les griefs invoqués sont avérés et par conséquent que l’avertissement du 14 septembre 2009, signifié à Monsieur Q F est bien fondé,

JUGE que les griefs invoqués dans la lettre de licenciement de Monsieur Q F relèvent d’une insuffisance professionnelle et constate le caractère réel et sérieux du motif du licenciement prononcé par la S.A.S. X.NOV,

Par conséquent, DEBOUTE Monsieur Q F sur sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la S.A.S. X.NOV à verser à Monsieur Q F les sommes de :

9.108 euros (neuf mille cent huit euros) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis compris les congés payés y afférents,

2.760,33 euros (deux mille sept cent soixante euros trente trois centimes) au titre de l’indemnité légale de licenciement,

1.656.18 euros (mille six cent cinquante six euros dix huit centimes) au titre du paiement de la période de mise à pied à titre conservatoire,

DONNE ACTE à la S.A.S. X.NOV en ce qu’elle se reconnaît redevable envers Monsieur Q F de la somme de 265,60 euros brut (deux cent soixante cinq euros soixante centimes) et lui ORDONNE de verser cette somme sous quinze jours au plus tard, à compter de la notification du présent jugement,

DEBOUTE les parties de toutes autres demandes différentes, plus amples ou contraires au présent dispositif,

Sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, il apparaît conforme à l’équité d’allouer à Monsieur Q F la somme de 650 € (six cent cinquante euros) à la charge de la S.A.S. X.NOV qui est déboutée de sa demande sur le même fondement.

CONDAMNE la S.A.S. X.NOV aux dépens de l’instance.'

Notifié aux parties par courrier du greffe du 2 février 2012, ce jugement a fait l’objet d’un appel de Monsieur F par courrier électronique de son avocat expédié au greffe de la Cour le 24 février 2012.

Par arrêt du 31 janvier 2013, la Cour a décidé ce qui suit :

Réformant le jugement entrepris en ses dispositions contraires,

Annule l’avertissement notifié à Monsieur Q F par courrier du 14 septembre 2009.

Et avant dire droit sur les questions restant à H,

Ordonne une mesure d’expertise confiée à Monsieur S T-U ' Enseignant Chercheur ' Université de Franche Comté ' Présidence ' XXX avec pour mission, serment préalablement prêté par écrit, de :

prendre connaissance sur place des factures de la SAS XNOV au titre des années 2008 et 2009.

Déterminer les factures en question afférentes à l’activité de Monsieur Q F et indiquer si ce dernier a été rempli de ses droits au titre de son commissionnement contractuel de 3% sur ces factures.

Faire toutes suggestions utiles à la solution du litige.

Fixe à la charge de la SARL XNOV le montant de la consignation pour frais d’expertise à la somme de 2000 € et dit que cette consignation devra être effectuée auprès du régisseur d’avances et de recettes de la Cour d’Appel dans le mois de la notification du présent arrêt.

Dit que l’expert devra déposer son rapport au service des expertises de la Cour et en adresser un exemplaire aux parties pour le 1^er octobre 2013 .

Dit que l’affaire sera à nouveau audiencée à la diligence du greffe à défaut de consignation ou dès le dépôt du rapport d’expertise à charge pour les parties de conclure soit sur les conséquences qu’il convient de tirer sur l’abstention ou du refus de consigner soit sur le rapport et de présenter en outre leurs observations sur l’irrecevabilité relevée d’office de l’employeur à invoquer au soutien du licenciement litigieux l’incident survenu le 28 septembre 2009.

Réserve les dépens et les frais irrépétibles .

Le rapport d’expertise judiciaire a été reçu par la Cour le 3 mars 2014.

Par conclusions visées par le greffe le 4 juin 2014 et soutenues oralement, l’appelant demande à la Cour de :

Dire bien appelé, mal jugé.

Dire et H que son licenciement ne repose ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse et condamner la SAS XNOV au paiement des sommes suivantes :

— indemnité de préavis 8.280,00 €

congés payés sur préavis soit 828.00 €

— rappel de préavis/calcul expert 1550,19 €

— congés payés sur rappel de préavis 155,01 €

— indemnité de licenciement 2.760,33 €

— indemnité article 1235-3 du Code du Travail 24.000,00 €

salaire dû pendant la mise à pied 1.656,18 €

— rappel de commissions 3574,23 €

— congés payés sur rappel de commissions 357,42 €.

Subsidiairement :

Sous peine d’astreinte de 100 € par jour de retard, condamner la SAS X NOV à verser aux débats les comptes rendus d’activités, comportant date certaine, de MM. A,

XXX pour les mois de septembre et octobre 2009.

Sous la même peine d’astreinte, la condamner à verser aux débats les imprimés QUA SUR utilisés par lesdits salariés à compter du 7août 2009.

Dans tous les cas de figure, la condamner au paiement d’une indemnité de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

La condamner aux entiers frais et dépens.

Il fait en substance valoir que les faits antérieurs au 14 septembre 2009 et notamment le grief tiré de son refus d’appliquer les nouvelles consignes en matière de transmission des demandes des clients ne peuvent fonder le licenciement dans la mesure où ils ont été sanctionnés par un avertissement et où il n’est pas démontré l’existence de nouveaux manquements sur ce point précis, qu’il conteste l’avertissement du 14 septembre 2009, qu’il a informé son employeur de l’incident du 1^er septembre 2009, que le caractère obligatoire de l’utilisation de l’imprimé QUA SUR ne lui avait pas été indiquée et que le fait de ne pas avoir utilisé cet imprimé ne peut être constitutif d’une faute, que pour déterminer le bien fondé du licenciement il convient de vérifier s’il a commis des fautes graves entre le 14 septembre et le 28 octobre 2009, qu’il résulte des mails échangés à ce sujet qu’il n’a jamais empêché son supérieur hiérarchique de l’accompagner pendant la journée du 30 septembre 2009 et que contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges il n’a aucunement fait preuve de désinvolture à l’égard de son supérieur hiérarchique, que la seule consigne reçue par lui au sujet du congrès national d’orthopédie était de ne pas envoyer des invitations sans validation de Monsieur Z et qu’il n’a en aucun cas méconnu cette consigne, qu’il a interrogé ce dernier sur le nombre de praticiens pouvant être invités et la nature des frais pris en charge mais n’a jamais reçu de réponse, qu’en ce qui concerne ses comptes rendus d’activité il justifie les avoir toujours régulièrement adressés à l’employeur, qu’il était dans l’incapacité d’y indiquer un chiffre d’affaire prévisionnel conformément à la demande de l’employeur dans son mail du 7 août 2009 et ce dans la mesure où il n’était pas en possession des factures correspondant aux commandes de ses clients, que les consignes de l’employeur étaient en conséquence irréalistes et n’avaient pour seul objectif que de le mettre en difficulté,qu’il n’est pas possible de prendre en considération des faits non mentionnés au courrier de licenciement et notamment un incident survenu le 28 septembre 2009 dont il conteste d’ailleurs le caractère fautif, que son préjudice doit être déterminé en tenant compte du fait qu’il a été demandeur d’L jusqu’au 1^er avril 2011 ainsi que du harcèlement dont il a été victime tant pendant l’exécution de son contrat qu’à l’occasion de ses recherches d’L.

Par conclusions reçues par le greffe le 7 septembre 2012 et soutenues oralement, la société X.NOV demande à la Cour de :

H irrecevable et en tout état de cause mal fondé l’appel formé par Monsieur.

CONFIRMER la régularité et la proportionnalité de l’avertissement du 14 septembre 2009 notifié à Monsieur Q F, dire et H bien fondé le jugement da Conseil de Prud’hommes sur ce point.

Statuant à nouveau,

DIRE ET H fondé sur une faute grave le licenciement de Monsieur Q F et partant, le débouter de toutes ses demandes salariales et indemnitaires y afférentes et le condamner à lui rembourser la somme de 12 379,93 € nette versée au titre de l’exécution provisoire.

XXX.

DIRE ET H qu’en tout état de cause le licenciement de Monsieur F est fondé sur une faute réelle et sérieuse et le débouter de sa demande indemnitaire.

REJETER sa demande de communication des comptes rendus d’activité.

CONFIRMER la décision de première instance sur ce chef.

DIRE et H qu’elle se reconnaît uniquement débitrice d’un rappel de commissions à l’égard de Monsieur F de 376,74 € brut, conformément aux conclusions du rapport d’expertise et rejeter toutes autres conclusions contraires.

Débouter Monsieur F de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour un montant de 24 000 €.

Le débouter du surplus de ses demandes, fins et conclusions contraires.

Dire et H que chaque partie devra supporter pour moitié les frais d’expertise et devra conserver ses frais de trajet et temps passé à l’expertise.

CONDAMNER Monsieur Q F au paiement de la somme de 2.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.

Elle fait en substance valoir que l’échange de mails relatifs aux rendez vous du 30 septembre 2009 fait apparaître le refus du salarié d’organiser des visites de secteur avec son supérieur hiérarchique , qu’est également établi sa négligence dans les consignes d’invitation, que non seulement il n’a pas signalé l’incident survenu le 28 septembre 2009 mais a menti à la direction en indiquant que le médecin était très satisfait de la prothèse alors qu’il n’a pu la poser du fait du 'jonglage’ de Monsieur F pendant l’intervention, qu’en ce qui concerne les problèmes rencontrés par le docteur Y concernant une 'cinéos mal calée’ le salarié n’a pas remonté les problèmes en temps réel mais n’a pas rempli la fiche de surveillance du marché réglementaire, qu’il a donc réitéré un comportement fautif pour des faits similaires entre le 3^e avertissements et le licenciement, que ce dysfonctionnement majeur a été évoqué dans la lettre de licenciement puisqu’il y est évoqué le manquement répété aux consignes dans les rapports de visite des 3,9,16 et 24 octobre 2009, qu’en ce qui concerne la demande de Monsieur F au titre du commissionnement les factures client sollicitées comportent des données couvertes par le secret médical, qu’au 30 novembre 2009 son effectif s’établissait à 10,83 salariés ce qui interdit à Monsieur F de se placer dans le cadre de l’article L.1235-3 du Code du travail, qu’en ce qui concerne la demande en rappel de commissions elle s’est déjà reconnue redevable envers Monsieur F d’un rappel de 265,60 € qui lui a été réglé au titre de l’exécution provisoire, qu’au vu du rapport d’expertise elle se reconnaît redevable de 376,74 € supplémentaires.

MOTIFS DE L’ARRET.

SUR LA DEMANDE EN RAPPEL DE PRIMES.

Attendu que l’article 9 du contrat liant les parties prévoit que Monsieur F percevra sur douze mois un salaire mensuel brut forfaitaire de 2250 € complété d’une prime de 3% sur l’activité des clients suivis par Monsieur F.

Attendu que l’expert judiciaire a constaté qu’en ce qui concerne la base sur laquelle devaient être calculées les primes, il n’y avait pas de contestation entre les parties à hauteur de la somme de 378 938,41 € et qu’il en résultait qu’ayant versé 11078,16 € à Monsieur F ( en ce compris un complément de prime de 265,60 € qu’elle a reconnu devoir), la société XNOV lui était en toute hypothèse redevable d’un rappel de prime à hauteur de 289,99 €.

Attendu qu’il résulte du rapport d’expertise qu’il subsiste un litige entre les parties à hauteur d’une somme de 95 704,67 € selon détail figurant au rapport.

Que l’expert estime que sur ce montant les sommes de 709,51 € et 2182,12 € devraient pouvoir être intégrée dans la base de calcul des primes de Monsieur F, la première pour le motif que la société XNOV aurait manifesté dans un premier temps son accord en ce sens lors des opérations d’expertise avant de modifier sa position et la seconde pour le motif tiré du manque évident de traçabilité du suivi du client, ce qui générerait un rappel de commission supplémentaire de 86,75€, l’expert estimant par contre que le surplus des sommes en litige ne devrait pas entrer dans la base de calcul des primes, Monsieur F lui même reconnaissant que le chiffre d’affaire correspondant n’a pas été réalisé auprès de clients suivis par lui.

Attendu que la société XNOV a indiqué que la somme de 265,60 € qu’elle avait reconnu devoir a été réglée au titre de l’exécution provisoire et elle a marqué son accord sur les montants retenus par l’expert de 289,99 € et 86,75 € soit au total 376,74 €.

Que Monsieur F ne prouve aucunement de ce qu’il lui serait dû des sommes supplémentaires, aucune démonstration n’étant apportée par lui de ce qu’il aurait suivi des clients ayant généré un chiffre d’affaires supérieur aux sommes retenues par l’expert au titre de la base de calcul de ses primes.

Qu’il convient en conséquence, réformant le jugement en ses dispositions contraires, de dire que la société XNOV reconnaît devoir les sommes de 265,60 € et 376,74 € et de la condamner (en deniers et quittances à hauteur de 265,60 €) au paiement de ces sommes outre celle de 37,67 € au titre de l’indemnité compensatrice afférente à la seconde somme précitée.

SUR LA CONTESTATION DU BIEN FONDE DU LICENCIEMENT LITIGIEUX ET SUR LES DEMANDES INDEMNITAIRES AFFERENTES.

Attendu que le licenciement litigieux repose, outre sur trois précédents avertissements dont celui annulé du 14 septembre 2009, sur les griefs suivants :

— le refus par Monsieur F d'''tre accompagné sur son secteur par son supérieur hiérarchique.

— sa négligence '' exécuter la consigne relative au conseil national d’orthopédie reçue par lui le 14 septembre 2009.

— l’absence de compte rendus circonstanciés de sa part notamment des faits marquants, des freins et probl''mes rencontrés, du niveau d’activité passée et prévisionnel sur la semaine '' venir ainsi que l’état des prospects dans les rapports de visites des 03/10/09, 09/10/09, 16/10/09 et 24/10/09 ce qui traduit un manquement répété aux consignes données par le courriel du 7 août 2009.

Attendu en premier lieu qu’un échange de messages électroniques entre les deux hommes fait apparaître que Monsieur Z ayant demandé '' Monsieur F de lui organiser un rendez vous aupr''s de deux médecins le 30 septembre 2009, ce dernier lui a indiqué le 22 septembre que cela n’était pas possible car ils étaient tous deux au bloc ce jour l'' mais qu’il serait peut-''tre possible de rencontrer l’un des deux entre deux blocs et qu’interrogé par Monsieur Z le 29 septembre sur l’heure '' laquelle il pourrait rencontrer ce médecin, Monsieur F lui a répondu que n’ayant eu aucune nouvelle de sa part depuis le 22 septembre il ne s’était plus préoccupé d’une éventuelle rencontre avec ce médecin car il attendait une confirmation de sa part et qu’il lui demandait de le tenir informé de ses intentions, ne pouvant lui en dire plus sur la possibilité de le rencontrer.

Attendu qu’il ne résulte aucunement de cet échange de correspondances que Monsieur F ait refusé d’organiser un rendez vous de son supérieur hiérarchique avec un ou plusieurs médecins ni qu’il ait refusé d'''tre accompagné sur son secteur par ce dernier, l’échange de correspondance laissant tout au plus apparaître une communication défectueuse de part et d’autre.

Qu’il convient donc de dire que le grief tiré du refus par Monsieur F d'''tre accompagné sur son secteur par son supérieur hiérarchique est dépourvu de tout fondement.

Attendu en second lieu qu’il résulte de l’échange de courriers électroniques concernant le congr''s national d’orthopédie que Monsieur F n’a reçu aucune consigne d’invitation ni aucune directive de sa hiérarchie mais seulement un message électronique du 14 septembre 2009 lui indiquant de ne pas s’engager sur des invitations sans validation de la part de son supérieur.

Que l’employeur ne reprochant pas '' Monsieur F d’avoir invité des praticiens sans son accord, il convient de dire que le grief contenu dans la lettre de licenciement et tiré de sa négligence '' exécuter la consigne relative au conseil national d’orthopédie reçue par lui le 14 septembre 2009 est également totalement infondé.

Attendu qu’en ce qui concerne le grief tiré du non respect par Monsieur F de la demande résultant du courriel du 7 août 2009 d’établissement de comptes rendus circonstanciés d’activité, il est en premier lieu reproché au salarié l’absence de compte rendu des faits marquants et probl''mes rencontrés, l’employeur invoquant le probl''me d’une 'cineos mal calée’ et le probl''me d’un grave incident survenu le 28 septembre 2009 lors de la pose d’une proth''se par le docteur E.

Attendu que le probl''me de la ' cineos mal calée’ a été d''ment signalé '' sa hiérarchie par Monsieur F dans le cadre de l’envoi de ses rapports de visite au titre de la semaine 37 par mail du 11 septembre 2009 et qu’il ne résulte aucunement des éléments du débat que le salarié ait tardé '' communiquer cette information '' sa hiérarchie.

Attendu par contre qu’il résulte de la fiche de surveillance établie par Monsieur X le 4 janvier 2011 que lors de son premier entretien commercial avec le docteur E '' l’occasion de sa prise de fonctions dans la société X.NOV, ce dernier lui a fait part d’un important incident survenu lors de la pose de la KAPS du 28 septembre 2009, Monsieur B ayant fait tomber le bloc de coupe tibiale stérile et, n’ayant pu proposer de solution alternative, ayant quitté le bloc avant la fin de l’intervention.

Qu’il apparaît que Monsieur F n’a effectivement pas avisé son employeur de ce grave incident et qu’il l’a m''me dissimulé '' son employeur en indiquant '' son rapport de visite '' la date du 13 octobre 2009 que le Docteur E était tr''s satisfait de la proth''se posée avec son aide le 28 septembre 2010.

Attendu cependant qu’il résulte de l’article L.1232-6 du Code du travail que l’employeur ne peut invoquer '' l’appui d’un licenciement des faits dont il a eu connaissance postérieurement '' la notification de cette mesure.

Que les éléments du débat faisant en l’esp''ce clairement apparaître que l’employeur n’a eu connaissance de l’incident du 28 septembre 2009 qu’au plus tôt le 4 janvier 2011, date d’établissement du rapport de Monsieur X, alors que le licenciement est intervenu par courrier du 16 novembre 2009, il convient de dire que l’employeur est irrecevable à invoquer au soutien de cette mesure le fait qu’il n’ait pas été informé de cet incident.

Attendu que l’employeur reproche également à Monsieur F de ne pas l’avoir informé, contrairement aux directives résultant du courriel du 7 août 2009, du niveau d’activité passée ainsi que du prévisionnel sur la semaine et de l’état des prospects. Attendu qu’effectivement les rapports de visite et prévisionnels établis par Monsieur F ne contiennent aucune des informations requises par le courriel du 7 août 2009 sur les prospects puisqu’ils ne permettent pas de distinguer les prospects des professionnels déjà clients, n’indiquent ni la date à laquelle les prospects le sont devenus ni celle prévisionnelle à laquelle le salarié estime qu’ils deviendront clients pas plus qu’ils ne contiennent un chiffre d’affaires prévisionnel du mois à venir.

Attendu cependant que le salarié (sa pièce n°57) avait indiqué à l’employeur par courrier du 1^er août 2009 qu’il ne recevait jamais l’état du chiffre d’affaires de son secteur et que si sa hiérarchie voulait obtenir des informations précises, elle devait lui communiquer l’ensemble de la facturation de son secteur à chaque fin de mois.

Que par courrier du 9 septembre 2009, il indiquait qu’il n’avait toujours pas reçu les factures à l’exception de celles de juillet et août 2009.

Que l’employeur confirme dans ses conclusions soutenues à l’audience que les hôpitaux et cliniques commandaient directement auprès de lui sans passer par Monsieur F.

Qu’il n’est pas justifié que ce dernier ait été en possession de la totalité des informations lui permettant d’établir un prévisionnel de chiffre d’affaires et qu’il n’est donc pas absolument certain qu’il ait été en mesure de transmettre à l’employeur les éléments réclamés ce dont il résulte qu’il n’est pas établi avec certitude qu’il ait été fautif de ne pas l’avoir fait.

Que le doute devant profiter au salarié, il convient de dire que le grief tiré de cette absence de communication des informations requises par le courriel précité en ce qui concerne le prévisionnel d’activité ne peut fonder le licenciement litigieux.

Qu’il convient ensuite de relever que l’absence de distinction par Monsieur F dans ses rapports entre les prospects et les clients et d’indications prévisionnelles quant à la date de passage des premiers au statut des seconds peut s’expliquer par le caractère récent des nouvelles directives de l’employeur qui reconnaît lui-même dans son courrier du 25 août 2009 que les salariés se sont trouvés confrontés à un changement des modalités d’exercice de leurs fonctions avec l’arrivée du nouveau directeur général, Monsieur Z.

Que dans ces conditions le caractère insuffisant des rapports d’activité de Monsieur F en ce qui concerne les précisions relatives aux prospects aurait pu donner lieu à un ferme rappel à l’ordre ou à un avertissement mais n’était pas de nature à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, même en tenant compte des deux avertissements des 21 et 31 avril 2009.

Que compte tenu de tout ce qui précède et de l’annulation de l’avertissement du 14 septembre 2009 par arrêt du 31 janvier 2013 et eu égard à l’effectif salarié de moins de 11 personnes de l’entreprise à la date de la rupture ( registre du personnel au 30 novembre 2009 et déclaration unifiée des cotisations sociales URSSAF pour 2009) il convient de dire que le licenciement litigieux est abusif au sens de l’article L.1235-5 du Code du travail, après réformation des dispositions contraires du jugement déféré. Qu’eu égard à ce qui vient d’être jugé, le salarié doit percevoir l’indemnité de préavis de 3 mois de salaire prévue par l’article 27 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, l’indemnité compensatrice afférente de congés payés et l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ainsi que des dommages et intérêts réparant le préjudice qui lui a été occasionné par la rupture de son contrat.

Attendu que l’attestation ASSEDIC délivrée à Monsieur F, son bulletin de salaire du mois de novembre et les rappels de salaires lui revenant au titre de sa rémunération variable permettant de fixer à 2988,19 € son salaire de référence pour le calcul de son indemnité de préavis, il convient en conséquence de ramener la condamnation prononcée de ce chef et du chef de l’indemnité compensatrice afférente de congés payés par les premiers juges respectivement aux sommes de 8964,57 € et 896,45 € et de débouter l’intéressé de ses plus amples prétentions de ces chefs.

Que le quantum de l’indemnité de licenciement due à Monsieur F et celui du salaire de sa période de mise à pied conservatoire n’étant pas contestés, il convient de confirmer les dispositions du jugement déféré de ces chefs.

Attendu ensuite qu’eu égard à l’ancienneté de Monsieur F, à sa dernière rémunération et aux justificatifs de sa situation postérieurement à son licenciement ( en dernier lieu le courrier du 2 mai 2011 de K L faisant apparaître sa radiation de la liste des demandeurs d’L après sa reprise d’une activité professionnelle depuis le 1^er avril 2011), le jugement doit être réformé en ses dispositions déboutant le salarié de sa demande indemnitaire et la société XNOV condamnée à lui régler la somme de 25 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1235-5 du Code du travail.

SUR LES DEPENS ET LES FRAIS NON REPETIBLES.

Attendu que la solution du litige justifie la confirmation des dispositions du jugement déféré relatives aux dépens et aux frais non répétibles et, y ajoutant, la condamnation de la société XNOV aux dépens d’appel, qui comprendront les frais de l’expertise judiciaire liquidés à la somme de 1980 €, et à la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS.

La Cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en audience publique par sa mise à disposition au greffe,

Vu l’arrêt du 31 janvier 2013.

Réformant le jugement déféré en ses dispositions contraires,

Dit que la société XNOV s’est reconnue redevable d’une somme totale de 642,34 € (six cent quarante deux euros et trente quatre centimes) (265,60 € + 376,74 €) à titre de rappel de part variable de rémunération due à Monsieur F et la condamne au paiement de cette somme (en deniers et quittances à hauteur de 265,60 € ) ainsi qu’à celle de 37,67 € (trente sept euros et soixante sept centimes) au titre de l’indemnité compensatrice afférente au rappel de salaire portant sur la somme de 376,74 € (trois cent soixante seize euros et soixante quatorze centimes).

Dit que le licenciement de Monsieur Q F n’a pas de cause réelle et sérieuse et condamne la société XNOV à lui régler de ce chef des dommages et intérêts d’un montant de 25 000 € (vingt cinq mille euros) sur le fondement de l’article L.1235-5 du Code du travail.

Confirme le jugement déféré pour le surplus de ses dispositions en ramenant l’indemnité de préavis à la somme de 8964,57 € (huit mille neuf cent soixante quatre euros et cinquante sept centimes) et celle de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à 896,45 € (huit cent quatre vingt seize euros et quarante cinq centimes).

Et ajoutant au jugement déféré,

Condamne la société XNOV à 3000 € (trois mille euros) supplémentaires sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens d’appel qui comprendront les frais de l’expertise judiciaire liquidés à la somme de 1980 € (mille neuf cent quatre vingt euros).

LE GREFFIER LE PRESIDENT

S. LAWECKI P. J