ARRÊT DU

28 Septembre 2018

N° 1902/18

N° RG 18/00946 – N°Portalis DBVT-V-B7C-RPAD

SC/AC

RO

REFERE

Ordonnance de référé rendue par le

Conseil de Prud’hommes de TOURCOING

en formation de RÉFÉRÉ en date du

20 Mars 2018

(RG 18/00002)

GROSSE :

aux avocats

le

28/09/18

[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

SAS FLAKT GROUP FRANCE ANCIENNEMENT DÉNOMMÉE SASU DENCO HAPPEL

[…]

[…]

Représentée par Maître Brigitte VANDENDAELE, avocat au barreau de DOUAI et assistée de Maître Murielle ASSER, avocat au barreau de PARIS -

INTIMÉ :

Monsieur Y X

[…]

[…]

Représenté par Maître Ioannis KAPPOPOULOS, avocat au barreau de VALENCIENNES

DÉBATS : à l’audience publique du 05 Juillet 2018

Tenue par A B

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Annick GATNER

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

A B

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

[…]

: CONSEILLER

C D-E : CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2018,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par A B, Président et par Séverine STIEVENARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 23 avril 2018, avec effet différé jusqu’au 21 juin 2018

EXPOSE DU LITIGE :

M. Y X a été engagé à compter du 1^er septembre 2014 par la société Gea Happel, devenue Denco Happel, en qualité de directeur de l’activité services. Il était soumis à un forfait annuel en jours et percevait une rémunération fixe et une rémunération variable correspondant notamment à des commissions sur vente. Une clause de non concurrence était par ailleurs stipulée.

La convention collective applicable est celle des cadres et ingénieurs de la métallurgie.

Par courrier en date du 22 décembre 2016, M. X a informé son employeur de sa démission.

Par courrier du même jour, la société Denco Happel a donné son accord pour que le préavis s’achève le 27 janvier 2017.

Par la suite, M. X a été embauché par la société Airflux.

Le 3 janvier 2018, demandant la condamnation de la société Denco Happel à lui payer une indemnité au titre de la clause de non concurrence et à produire, sous astreinte, des pièces lui permettant de calculer la part variable de sa rémunération, M. X a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Tourcoing qui, par ordonnance en date du 20 mars 2018, a :

— dit qu’il y a lieu à référé ;

— ordonné à la société Denco Happel de payer à M. X la somme de 36 000 euros au titre de l’indemnité prévue aux articles 11 du contrat de travail et 28 de la convention collective relative à la clause de non concurrence ;

— ordonné à la société Denco Happel de fournir à M. X sous astreinte de 50 euros par jour à compter du quinzième jour suivant la notification de la décision :

* les chiffres d’affaires à l’encaissement 2014, 2015 et 2016 ;

* les chiffres des ventes de filtres 2014,2015 et 2016 ;

* les chiffres relatifs au développement de la clientèle 2014, 2015 et 2016 ;

* les entretiens annuels d’évaluation 2014, 2015 et 2016 ;

— ordonné à la société Denco Happel de payer à M. X la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit qu’en application de l’article 1153-1 du code civil, les sommes dues porteront intérêts à compter du jour de la demande ;

— constaté que M. X demande la capitalisation des intérêts par voie judiciaire ;

— dit y avoir lieu de plein droit à capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 du code civil, du moment qu’ils sont dus pour une année entière ;

— mis les dépens à la charge de la société Denco Happel.

Par déclaration en date du 5 avril 2018, adressée par voie électronique, la société Denco Happel a interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance du président de chambre en date du 23 avril 2018, l’affaire a été fixée selon les dispositions de l’article 905 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 19 juin 2018, la société Denco Happel demande à la cour d’infirmer la décision déférée et en conséquence de :

— à titre principal, dire que les demandes de M. X se heurtent à une contestation sérieuse, dire qu’il n’y a pas lieu à référé sur la demande de versement de 36 000 euros au titre de l’indemnité prévue à l’article 11 du contrat de travail et débouter de M. X de cette demande ;

— à titre subsidiaire, constater que M. X exerce une activité concurrente à la sienne et le débouter de toutes ses demandes ;

— en tout état de cause, dire qu’il n’y a pas lieu à référé s’agissant de la production de pièces sous astreinte et débouter M. X de sa demande à ce titre ;

— condamner M. X à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Sur l’incompétence du juge des référés, elle fait valoir que :

— le juge des référés est incompétent lorsque l’application de la clause de non concurrence se heurte à une contestation sérieuse ;

— l’absence de paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence ne résulte pas d’une inexécution contractuelle de sa part mais constitue la conséquence de l’activité exercée par M. X au sein de la société Airflux qui vend des produits en partie identiques à ceux qu’elle vend ;

— dans ces conditions, le paiement de la contrepartie financière se heurte à une contestation sérieuse ;

— le non respect de cette clause ne constitue pas un trouble manifestement illicite ni ne cause un dommage imminent.

Sur les activités concurrentes, elle soutient à titre subsidiaire que :

— un salarié qui ne respecte pas la clause de non concurrence ne peut prétendre au versement de la contrepartie financière ;

— elle intervient dans les domaines du traitement d’air, du chauffage, de la climatisation, de la filtration, du refroidissement et de la récupération d’énergie et elle propose une gamme complète de produits pour chauffer, ventiler et traiter l’air des bâtiments ainsi qu’un ensemble de filtres à air adapté aux exigences de chaque domaine d’application ;

— la société Airflux au sein de laquelle M. X a été embauché comme responsable du service des ventes de produits Oil Free le 1^er février 2017 à la suite de sa démission, se présente comme « spécialiste en solutions de gestion de la production des fluides industriels depuis plus de 50 ans » ; dans le cadre de ses activités, elle vend également différents produits notamment des compresseurs permettant de comprimer l’air ainsi que des échangeurs à plaques, des chaînes de filtration utilisées pour traiter l’air diffusé, des solutions de contrôle de la température des process industriels et des machines de production de froid et d’eau glacée ;

— de toute évidence, les deux sociétés interviennent dans des domaines d’activités similaires, à savoir le traitement et la filtration d’air et proposent plusieurs produits identiques.

Sur la production de documents relatifs au paiement du bonus, elle indique que :

— M. X au terme de ses conclusions de première instance s’est fondé sur l’article 145 du code de procédure civile afin de solliciter la délivrance de documents relatifs à la détermination du bonus ;

— le bonus 2016 n’est pas déterminé en comparaison avec les objectifs des années antérieures, ce qui rend inopportune la demande relative à la délivrance des documents relatifs aux années antérieures ;

— M. X sollicite par ailleurs la production de documents au titre de l’année 2016 qui lui ont été transmis dès les écritures de première instance ;

— pour l’année 2014, M. X a été engagé le 1^er septembre 2014 et aucun objectif ne lui a été fixé pour les quatre derniers mois de l’année ;

— pour l’année 2015, il sollicite des documents dont il avait déjà connaissance ;

— ainsi, les informations nécessaires au calcul du bonus 2016 ont été transmises à M. X bien avant la condamnation prononcée et concernant les documents des années 2014 et 2015, la demande ne repose sur aucun motif légitime ;

— la demande de communication de documents étant infondée, aucune astreinte ne peut être

demandée.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 21 juin 2018, M. X demande à la cour de confirmer l’ordonnance déférée, de condamner la société Denco Happel à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Sur la compétence du juge des référés, il fait valoir que :

— le juge des référés est compétent pour statuer sur l’application de la clause de non-concurrence entre un employeur et son salarié ;

— la société Denco Happel est de mauvaise foi ; en effet elle ne connaissait pas encore sa future activité quand elle a décidé de ne pas lui payer l’indemnité contrepartie financière de la clause de non concurrence ;

— sur les activités des deux sociétés :

* la société Denco Happel se présente de la manière suivante : 'Denco Happel (auparavant GEA Air Treatment) est un des pionniers en matière de traitement d’air, de climatisation et de filtration';

* la société Airflux se présente de la manière suivante : 'Le groupe Airflux est spécialiste en solutions de gestion de la production de fluides industriels depuis plus de 50 ans. Notre expertise se concentre sur les domaines suivants : air comprimé industriel, vide industriel et médical, production d’azote et d’eau glacée sur site, gestion des énergies dans l’usine';

* ainsi, la société Denco Happel se concentre sur la ventilation thermique et le traitement d’air (chauffage et refroidissement par climatisation) tandis que la société Airflux propose des produits permettant de créer de l’énergie par le biais de compresseurs d’air en vue de faire fonctionner des appareillages industriels ou encore créer du vide industriel ;

* ces deux sociétés qui ont des activités totalement différentes ne sont donc pas concurrentes ;

* elles n’ont pas le même code APE qui pose une présomption quant à l’activité de la société ;

— concernant les produits vendus :

* la société Airflux ne vend que des produits destinés à la mise en circuit d’air comprimé tandis que la société Denco Happel ne vend que des produits destinés au traitement thermique de l’air par climatisation ;

* si l’on retrouve des intitulés ressemblants, les produits commercialisés par Airflux visent à être adjoints à un compresseur d’air comprimé et non à un système de climatisation et de ventilation ;

* les groupes de refroidissement utilisés par la société Airflux n’ont pas pour objet de permettre un traitement thermique de l’air mais de mettre l’air comprimé à une certaine température pour éviter les surchauffes dues à la pressurisation de l’air ;

* la société Denco Happel ne commercialise pas de systèmes de compresseur à air, ce qui est à la base de toute l’activité de la société Airflux et dans le même sens, la société Airflux ne commercialise pas de centrales de traitement d’air et de climatisation, ce qui est à la base de toute l’activité de la société Denco Happel ;

* quand la société Airflux est épisodiquement sollicitée s’agissant de l’acquisition de matériel de climatisation, ventilation et traitement d’air, elle renvoie alors vers d’autres sociétés.

Sur le paiement de l’indemnité il soutient que :

— la clause de non concurrence étant valable, il y a lieu d’en faire pleine application ;

— aucune décharge relative à la clause de non-concurrence ne lui a été notifiée ;

— il est responsable au sein de la société Airflux du service vente de produits Oil Free, activité sans aucun rapport avec son activité précédente ;

— l’article 28 de la convention collective applicable précise dans son alinéa 4 que la contrepartie, pendant la durée de non-concurrence, correspond à une indemnité mensuelle égale à cinq dixièmes de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l’ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses douze derniers mois de présence dans l’établissement ;

— ainsi, sur la base des douze mois d’interdiction, une indemnité de 36 000 euros aurait dû lui être versée.

Sur la production de pièces relatives au calcul de la part variable de la rémunération, il indique que :

— il entend contester le non-versement de la part variable de sa rémunération en raison d’éléments qui lui paraissent pour le moins suspects ;

— il est demandé à la société Denco happel de produire l’ensemble des relevés statistiques relatifs au chiffre d’affaires à l’encaissement, à la vente de filtres et au développement de clientèle et ce sur 2014, 2015 et 2016 ainsi que l’ensemble des entretiens individuels d’évaluation de ces trois années ;

— l’ensemble de ces documents sont en effet essentiels à la détermination de la part variable de sa rémunération et lui permettra également de procéder à d’éventuels comparatifs avec les années antérieures en vue d’étudier le caractère réalisable de ces objectifs ;

— il ne sollicite pas les éléments chiffrés du tableau déjà fourni par la société Denco Happel mais le détail chiffré des ventes réalisées dans le service qu’il gérait et ayant permis l’élaboration de ce tableau ;

— l’ensemble des chiffres que l’employeur devait verser sous astreinte n’ont pas été délivrés.

La dénomination de la société Denco Happel a changé au cours de l’instance d’appel pour devenir FläktGroup France.

MOTIFS

Sur la clause de non concurrence :

L’article 11 du contrat de travail signé par les parties stipule que :

'La protection des intérêts légitimes de l’employeur impose la mise en place d’une clause de non-concurrence pour éviter la divulgation des spécificités des produits de GEA Happel sur un marché très concurrentiel.

En cas de cessation du contrat de travail pour une cause quelconque, Monsieur X s’interdit, à dater de cette cessation, d’entrer au service d’une entreprise concurrente, ou d’apporter son concours en tant que salarié, directement ou indirectement à toute société de fabrication, de commerce de produits ou de services pouvant concurrencer les activités de la société GEA Happel.

Seront également susceptibles de concurrencer la Société GEA Happel les entreprises ayant les activités suivantes : installation de chauffage, climatisation, ventilation, ainsi que les prescripteurs de ces activités (cabinets d’architectes, bureaux d’études, ingénierie).

Les activités ci-dessus interdites à Monsieur X ne pourront être exercées sur le territoire national suivant : Régions Nord-Pas-de-Calais et Picardie

La durée de cette interdiction de concurrence sera de 12 mois.

En contrepartie, Monsieur X aura droit, pendant la durée de son obligation de non-concurrence, à l’indemnité qui sera prévue à ce titre par les dispositions de la convention collective qui régiront l’interdiction de concurrence, selon les conditions et les modalités qui seront définies par ces dispositions conventionnelles' .

Selon l’article R. 1455-6 du code du travail, 'la formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.'

Selon l’article R. 1455-7 du même code, 'dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.'

En l’espèce, il résulte des pièces produites que les activités des sociétés Denco Happel et Airflux sont pour partie au moins concurrentes, s’agissant de l’activité 'groupes d’eau glacée'. En effet la première photographie figurant dans la partie 'groupes d’eau glacée et pompes à chaleur' (pièce 10 de la société Denco Happel récapitulant les activités de cette société et les produits qu’elle commercialise) est parfaitement similaire à celle désignée sous l’intitulé 'groupe d’eau glacée' figurant à la pièce 10 produite par M. X (liste des produits vendus par Airflux).

Il en résulte que M. X ayant travaillé pendant la période visée par la clause de non concurrence dans une entreprise vendant des produits pouvant concurrencer les produits vendus par son ancien employeur n’a pas respecté cette clause. Dès lors, le refus de la société Denco Happel de payer la contrepartie financière de la clause ne caractérise aucun trouble manifestement illicite, l’obligation de paiement de cette société se heurtant au contraire à une contestation sérieuse.

Dès lors, il convient de réformer l’ordonnance déférée et de débouter M. X de sa demande en paiement au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence.

Sur la demande de production de documents :

La demande est fondée sur l’article 145 du code de procédure civile qui dispose que : 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.'

Il convient d’ajouter que lorsque le calcul de l’élément variable de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, il lui appartient de les produire au débat contradictoire.

En l’espèce, la rémunération de M. X se composait d’une rémunération fixe et d’ 'une rémunération variable, basée sur des objectifs quantitatifs et qualitatifs, définis annuellement d’un commun accord entre la direction générale et M. X.'

Il était précisé que :

'En 2015, M. X pourra prétendre à un bonus correspondant à 5 % de sa rémunération brute annuelle, soit 2 565 euros bruts, à condition que ses objectifs personnels définis par sa direction soient atteints.

En 2016, M. X pourra prétendre à un bonus correspondant à 20 % de sa rémunération brute annuelle, à condition que ses objectifs personnels définis par sa direction soient atteints. (…).

Une partie de cette rémunération variable (commissions sur vente) sera calculée et payée sur la base des chiffres enregistrés en facturation par GEA Happel pour le périmètre concerné par le présent contrat. La marge prise en compte pour tous les calculs est la marge réelle de facturation. (…)'

En réponse à un courrier adressé par le précédent avocat de M. X, la société Denco Happel a, par lettre du 28 avril 2017, adressé un tableau censé démontrer que M. X ne pouvait prétendre à aucune rémunération variable pour 2016 puisqu’il n’avait pas rempli ses objectifs (pièce 12 produite par la société appelante). Ce tableau mentionne un objectif quantitatif et un objectif qualitatif précisant 'critères comportementaux (entretien annuel)'.

Il a par ailleurs été produit par la société Denco Happel en première instance un tableau mentionnant les résultats détaillés par activité pour 2016 (pièce 7) et devant la cour un tableau récapitulant les résultats de l’activité filtration de 2014 à 2017 (pièce 13).

Or :

— d’une part l’objectif qualitatif étant défini dans l’entretien annuel ainsi qu’il résulte de la mention portée par l’employeur lui-même sur le tableau figurant à sa pièce 12, le salarié a un motif légitime de réclamer la production de cet entretien ;

— d’autre part, le détail des chiffres réalisés par le service géré par M. X ne ressort pas des tableaux produits de sorte que le salarié ne peut vérifier les calculs effectués par son ancien employeur ; c’est donc à juste titre qu’il entend obtenir le détail du chiffre d’affaires à l’encaissement qui sera toutefois limité à l’activité services qu’il gérait ainsi que le détail des chiffres des ventes de filtres.

En revanche, rien ne démontrant que le critère relatif à l’évolution de la clientèle soit pris en compte pour le calcul de la rémunération variable, il n’y a pas lieu d’ordonner la production d’éléments sur ce point.

Quant aux années en cause :

— la demande est évidemment légitime s’agissant des éléments au titre de l’année 2016 puisque c’est la rémunération variable de 2016 que M. X souhaite vérifier préalablement avant d’introduire le cas échéant une action au fond ;

— il est en outre nécessaire de lui permettre de déterminer si les objectifs fixés pour 2016 étaient réalisables, ce qui impose de vérifier l’évolution du chiffre d’affaires du service qu’il gérait sur les deux années précédentes à savoir 2014 et 2015 ainsi que l’évolution des objectifs qualitatifs fixés aux termes des entretiens annuels de 2014 et de 2015. L’employeur fait valoir que qu’il résulte du courrier de M. X en date du 25 octobre 2017 qu’il avait déjà connaissance d’éléments chiffrés ; or, dans ce courrier, le salarié se borne à relever que le chiffre d’affaires à l’encaissement fixé pour 2016 était nettement supérieur à celui de l’année précédente, ce dont on peut simplement déduire qu’il avait eu connaissance de ses objectifs quantitatifs de 2015 dont il ne demande d’ailleurs pas la communication.

Il convient donc d’ordonner à la société de produire :

— le détail du chiffre d’affaires à l’encaissement de l’activité services gérée par M. X pour les années 2014, 2015 et 2016 ;

— le détail du chiffre d’affaires des ventes de filtre pour les années 2014, 2015 et 2016 ;

— les entretiens annuels d’évaluation 2014, 2015 et 2015.

Cette production s’effectuera sous astreinte selon les modalités prévues au dispositif.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Il convient de confirmer l’ordonnance déférée en ses dispositions sur les dépens et l’indemnité allouée à M. X sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En appel, il y a lieu de laisser à chaque partie la charge de ses dépens.

L’équité commande par ailleurs de débouter les parties de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a ordonné la production des entretiens annuels d’évaluation de M. X des années 2014, 2015 et 2016, a condamné la société Denco Happel à régler à M. X la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

Réforme sur le surplus ;

Statuant à nouveau,

Déboute M. Y X de sa demande en paiement provisionnel au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence ;

Ordonne à la société FläktGroup France de communiquer à M. Y X :

— le détail du chiffre d’affaires à l’encaissement de l’activité services gérée par M. X pour les années 2014, 2015 et 2016 ;

— le détail du chiffre d’affaires des ventes de filtres pour les années 2014, 2015 et 2016 ;

Dit qu’à défaut de communication de ces éléments et des entretiens annuels d’évaluation, dans le délai d’un mois à compter de la signification de la présente décision, la société FläktGroup France sera condamnée au paiement d’une astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard ;

Y ajoutant,

Déboute les parties de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Laisse à charge partie la charge de ses dépens d’appel.

Le greffier Le Président

S.STIEVENARD S.B