ARRÊT DU

19 Avril 2024

N° 537/24

N° RG 22/00761 – N° Portalis DBVT-V-B7G-UJJ3

IF/VDO

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LANNOY

en date du

18 Mai 2022

(RG 18/00116 -section )

GROSSE :

Aux avocats

le 19 Avril 2024

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT :

M. [T] [J] [L]

[Adresse 2]

représenté par M^e Virginie LEVASSEUR, avocat au barreau de DOUAI, assisté de M^e Pascal HOLLENSETT, avocat au barreau de VALENCIENNES,

INTIMÉE :

S.A.R.L. JV FINANCE venant aux droits de la société VD IMMO

[Adresse 1]

représentée par M^e Marie Hélène LAURENT, avocat au barreau de DOUAI, assistée de M^e Wilfried POLAERT, avocat au barreau de LILLE,

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Olivier BECUWE

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

Frédéric BURNIER

: CONSEILLER

Isabelle FACON

: CONSEILLER

GREFFIER lors des débats : Nadine BERLY

DÉBATS : à l’audience publique du 20 Février 2024

Le prononcé de l’arrêt a été prorogé du 29 mars 2024 au 19 avril 2024 pour plus ample délibéré

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 19 Avril 2024,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Olivier BECUWE, Président et par Gaëlle LEMAITRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 30 janvier 2024

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de travail du 1er avril 2008, la société JV Finance Holding a engagé Monsieur [T] [J] [L] en tant que responsable financier attaché à la société AVD, spécialisée dans la fabrication de pièces métalliques pour des présentoirs et matériels dans la grande distribution.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er mars 2011, avec reprise d’ancienneté au 1er avril 2008, la société AVD (la société) a engagé Monsieur [J] [L],en qualité de directeur d’établissement.

Son salaire mensuel brut s’élevait en dernier lieu à la somme de 5966,09 euros.

La relation de travail était régie par la convention collective des industries métallurgiques des Flandres.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 28 mai 2015, Monsieur [J] [L] a été convoqué pour le 9 juin 2015 à un entretien préalable à son licenciement. Il a été mis à pied à titre conservatoire la veille.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 18 juin 2015, la société a notifié à Monsieur [J] [L] son licenciement pour faute lourde, caractérisé par cinq faits :

— Négligence dans l’exécution de la prestation de travail

— Une absence injustifiée du 20 avril 2015 au 25 mai 2015

— Une création de société sous statut d’autoentrepreneur depuis 2013

— Une fraude manifeste dans l’obtention de financement de formation

— Des actes d’insubordination,

Monsieur [J] [L] a saisi le conseil de prud’hommes de Lannoy et formé des demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu’à l’indemnité de la clause de non-concurrence.

Par jugement du 18 mai 2022, le conseil de prud’hommes de Lys lez Lannoy a débouté Monsieur [J] [L] de ses demandes mais a disqualifié le licenciement pour faute lourde en licenciement pour faute grave.

Monsieur [J] [L] a fait appel de ce jugement par déclaration du 20 mai 2022, en visant expressément les dispositions critiquées.

Aux termes de ses dernières conclusions, Monsieur [J] [L] demande l’infirmation du jugement aux fins que son licenciement soit jugé comme ne reposant sur aucune cause réelle et sérieuse et que la société soit condamnée à payer à Monsieur [J] les sommes suivantes :

—  81 200 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  17 400 euros, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 10 % au titre des congés payés

—  5 800 euros, au titre de l’irrégularité de procédure

—  4 282,88 euros, en rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire

—  7 762,77 euros, à titre de rappel de salaire du 20/04 au 28/05

—  92 240,15euros au titre du maintien de la clause de non-concurrence

—  25 000 euros, à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité et de résultat durant l’exécution du contrat de travail

—  3 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Aux termes de ses dernières conclusions, la société JV Finance, venant aux droits de la société VD Immo venant elle-même aux droits de la société, demande la confirmation du jugement, bien qu’elle demande toutefois qu’il soit jugé que les cinq griefs reprochés à l’origine du licenciement sont pour chacun d’eux démontrés.

Elle sollicite, en outre, qu’il soit constaté l’absence de demande dans le dispositif sur les droits à congés payés en tant que tels et jugé que l’appelant renonce à toute prétention à ce titre.

Elle demande la condamnation de Monsieur [J] [L] à lui payer la somme de 2 500 euros, en application l’article 700 du CPC,

Subsidiairement, elle demande la réduction des sommes réclamées.

Il est référé au jugement du conseil de prud’hommes, aux pièces régulièrement communiquées et aux conclusions des parties pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement pour faute lourde

La faute grave mentionnée à l’article L. 1234-1 du code du travail résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle nécessite le départ immédiat du salarié, sans indemnité.

La faute commise avec l’intention de nuire à l’employeur est qualifiée de faute lourde, elle entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

La preuve de la faute lourde incombe à l’employeur, conformément aux dispositions des articles 1353 du code civil et 9 du code de procédure civile.

L’employeur doit ainsi prouver non seulement la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais également l’intention de nuire qui impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis.

Si elle ne retient pas la faute lourde, il appartient à la juridiction saisie d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, conformément aux dispositions de l’article L. 1232-1 du code du travail.

En application de l’article L 1235-1 du code du travail, le doute profite au salarié.

Si elle ne retient pas la faute grave, il appartient à la juridiction saisie d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, conformément aux dispositions de l’article L. 1232-1 du code du travail.

Il ressort de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que Monsieur [J] [L] a été licencié dans les termes suivants :

'1) Des négligences grossières dans l’exécution de votre prestation de travail

En effet, vous avez l’obligation dans le cadre des fonctions qui vous sont confiées d’appliquer un certain nombre de règles et d’effectuer certaines déclarations obligatoires pour le compte de la société AVD.

Or, il est apparu que vous n’avez pas adressé la déclaration de retenue à la source et le règlement attaché relatifs à la paie de mars 2015 auprès des services des impôts, alors même que ces éléments avaient été préparés par Monsieur [R] [B] qui vous assiste habituellement dans l’établissement de la paie et des déclarations sociales.

De même, vous n’avez pas distribué les fiches de paie de mars 2015 auprès de l’ensemble du personnel d’AVD ce qui est pourtant obligatoire, et il vous incombait de le faire dans les premiers jours du mois d’Avril.

En outre, pour l’établissement de la paie de mars 2015, aucun élément n’avait été préparé par vous-même.

Ainsi, Monsieur [F] [R] [B] qui établit régulièrement la paie devait recevoir l’ensemble des informations nécessaires de vous-même, comme habituellement lors de son passage au sein de l’entreprise AVD en fin de mois.

Il n’a reçu aucune information de votre part et a dû seul se débrouiller pour aller rechercher tous les éléments, ce qui a créé des retards et des difficultés dans rétablissement de la paie.

Cette situation vous est totalement imputable.

2) Une absence injustifiée du 20 avril au 25 mai 2015

En effet, vous avez quitté l’entreprise sur la période du 20 avril au 25 mai 2015 inclus sans obtenir aucune autorisation de départ de l’entreprise, soit pendant plus d’un mois.

Une telle situation n’est pas admissible eu égard aux fonctions que vous assumez au sein de la société et à vos responsabilités.

ll vous appartenait d’obtenir préalablement à votre départ une autorisation d’absence de la part de la direction comme vous y étiez tenu eu égard à l’article 8 du contrat de travail que vous avez signé le 1er Mars 2011.

La société vous a mis en demeure de justifier de votre absence par courrier recommandé avec accusé de réception que vous avez reçu le 26 Mai 2015.

Vous avez tenté d’apporter une réponse dans le courrier que nous avons reçu le 28 mai 2015 en prétextant que vous aviez remis un document à l’appui d’une prétendue demande de congés auprès de votre Direction, et que vous auriez également obtenu l’accord de celle-ci.

Non seulement, la Direction n’a reçue aucune demande, mais de plus, vous ne fournissez nullement à l’appui de vos allégations ce document sur lequel notre Direction appose habituellement un « bon pour accord '' signé validant cette demande auprès du service paie.

De même, vous vous êtes inscrit au début de l’année 2015 à une formation qui devait se dérouler les 18 et 19 mai 2015 au sein de notre société.

Cependant vous ne vous êtes pas présenté à cette formation financée par l’entreprise sans justifier d’un quelconque motif de cette absence, ce qui n’est pas acceptable.

Il convient de relever également que votre absence de l’entreprise depuis le 20 avril 2015 a pénalisée le travail de i’e×pert-comptable puis du Commissaire aux Comptes d’AVD qui se sont donc retrouvés sans interlocuteur au sein de la société à compter de cette date.

Or, à cette date les contrôles qu’lls devaient mener n’étaient pas terminés, l’étab|issement des comptes et la réalisation de la clôture s’en sont trouvés fortement perturbés et donc retardés, ce qui a désorganisé l’activité de l’entreprise.

3) La création d’une société sous statut d’auto-entrepreneur depuis 2013

Vous avez créé une société pendant i’e×écution de votre contrat de travail au sein de la société AVD et avez travaillé avec d’autres sociétés ( comme la société STEREOGRAPH ) en leur facturant vos prestations pour un montant minimum de 18500 euros, ceci en violation manifeste de la clause d’exclusivité qui est mentionnée dans votre contrat de travail à l’article 9.

En effet, au minimum vous deviez informer la société de votre activité dans le cadre d’une autre structure, même lorsque vous creez une activité sous statut d’auto-entrepreneur, vous deviez aussi demander l’autorisation d’exercer cette activite puisque vous vous étiez engagé lors de votre embauche a ne travailler que pour le compte de la société AVD de façon exclusive.

De plus vous avez, sur votre temps de travail chez AVD, utilisé le matériel confié par notre société á des fins personnelles pour, effectuer des recherches sur rauto entreprenariat, établir vos factures personnelles et passer et recevoir de nombreux appels téléphoniques en rapport avec cette double activité.

Il s’agit d’une violation patente de vos obligations contractuelles.

4) Une fraude manifeste dans Vobtentlon de financements de formations pour le compte de la société AVD

En effet, vous avez conclu sans jamais en référer à votre Direction, avec notre organisme de collecte des fonds destinés à la formation (ADEFIM), 6 conventions de formation qui n’ont jamais eu lieu alors que vous vous êtes engagé par votre signature le 08 Octobre 2014 à organiser celles-ci.

La société STEREOGRAPH a facturé 75384 euros de formations avec votre seul accord.

Or, vous n’avez jamais organisé ces fomwations pour le compte du personnel.

Vous avez-vous-même personnellement signé ces 6 conventions de formation sans en aviser la direction générale.

Vous avez par ailleurs réalisé de fausses signatures sur toutes les feuilles d’émargement pour 220 jours de formation auprès des salariés d’AVD qui n’ont pas eu lieu.

Vous avez intentionnellement demandé à notre organisme de formation, l’ADEFIM de ne pas faire transiter les fonds permettant de financer ces formations par la société AVD mais de régler directement les sommes à la société STEREOGRAPH dans laquelle il est donc clairement démontré que vous avez personnellement des intérêts financiers.

Un tel comportement manifeste une fraude dans l’utilisation des fonds de la formation professionnelle et des financements de l’Etat et de la Région qui sont susceptibles d’engager la responsabilité civile de la société AVD, ce qui est inadmissible.

En outre, ll est apparu que vous avez facturé auprès de la sodété STEREOGRAPH des prestations de Directeur Administratif et Financier sans aucun accord de votre employeur en dissimulant cette activité à la direction.

Il apparait donc qu’il y a eu un enrichissement personnel de votre part par le biais de montages frauduleux impliquant une société tierce au détriment d’un organisme de collecte de fonds destinés à la formation professionnelle des salariés.

La société AVD a été victime de votre montage frauduleux puisque nous avons dû abonder pour un montant de 11 986 euros afin de boucler le financement de cette formation auprès de notre organisme de formation sur base des conventions que vous avez frauduleusement établies alors même que de telles formations n’ont jamais été organisées par vous-même et n’ont jamais été dispensées par cette société STEREOGRAPH.

5) Des actes d’insubordination

Il apparaît en effet que vous aviez instruction de par vos fonctions et votre contrat de travail de rendre compte périodiquement de toute votre activité au sein de la société AVD auprès de la direction.

Or, vous n’avez pas rendu compte de l’organisation des formations qui devaient avoir lieu auprès des salariés de l’entreprise, ni de l’absence de volonté de la société STEREOGRAPH de mettre en 'uvre ces formations.

Par ailleurs, pour la déclaration de retenue à la source, il vous a été donné pour instruction de l’adresser ainsi que le chèque en règlement des sommes dues à l’administration.

Or, cette instruction n’a pas été respectée par vous-même.

Ces différents manquements constituent autant de violations de vos obligations professionnelles et contractuelles que nous ne pouvons davantage tolérer.

Par ailleurs, ils conduisent à créer un préjudice important pour la société avec une intention de lui nuire dans la mesure où votre attitude conduit à exposer notre société à un risque de poursuites pénales et à un risque d’engagement de sa responsabilité pécuniaire.

C’est pourquoi nous vous notifions votre licenciement pour faute lourde.'

La société reproche ainsi à Monsieur [J] [L] les quatre griefs suivants :

A – De la négligence dans l’exécution de la prestation de travail

B – Une absence injustifiée du 20 avril 2015 au 25 mai 2015

C – Une création de société sous statut d’autoentrepreneur depuis 2013

D – Une fraude manifeste dans l’obtention de financement de formation, constitutive par ailleurs d’actes d’insubordination

S’agissant des faits A, relevant que Monsieur [J] [L] se touvait en arrêt de travail pour maladie du 19 au 27 mars 2024, il s’ensuit que seuls les faits relatifs à l’envoi de la déclaration de retenue à la source au service des impôts pour le mois de mars 2015 peut être reproché à l’intéressé.

Pour autant, il résulte des attestations produites par la société que le dirigeant de la société a fait procéder lui même à cette transmission dès le 15 avril 2015, tandis que Monsieur [J] [L] se trouvait de nouveau arrêté pour maladie du 14 avril au 26 avril de la même année.

L’absence de transmission des données aux services des impôts par Monsieur [J] [L] lui-même est caractérisée, cet élément ne peut cependant servir au fondement d’une rupture disciplinaire dès lors qu’il n’est pas établi qu’au final la transmission, à laquelle le dirigeant d’entreprise a pallié, devait être considérée comme tardive par l’administration.

Les faits A ne sont pas caractérisés.

S’agissant des faits B, il résulte de l’attestation du comptable de la société que les congés de Monsieur [J] [L] ont été acceptés à la suite de son arrêt maladie et que c’est dans ces circonstances que les instructions de mention des congés payés ont été données pour l’établissement des bulletins de paie. C’est ainsi que le conseil de prud’hommes a, par une analyse circonstanciée que la cour adopte pour le surplus, exactement jugé que la société ne caractérisait pas le grief relatif au non-respect de la procédure d’autorisation de congés payés pour ce cadre, directeur d’établissement.

S’agissant des faits C, la société démontre que Monsieur [J] [L] a exercé une activité professionnelle pour son propre compte, sous le statut d’auto-entrepreneur pour facturer des prestations, notamment à une société fournisseur de prestations informatiques à son employeur.

Monsieur [J] [L] reconnaît d’ailleurs ce fait, tout en exposant, sans le démontrer que le dirigeant de la société en était informé.

Ce faisant, le conseil de prud’hommes a exactement jugé que Monsieur [J] [L] avait manqué à l’obligation contractuelle de travail exclusif pour son employeur fixée à l’article 9 du contrat de travail

S’agissant des faits D, un salarié expose clairement que les signatures qui lui sont attribuées sur les feuilles de présence à la formation du 3ème trimestre 2014 ne sont pas les siennes. Monsieur [J] [L] ne conteste pas dans ses écritures que les émargements recueillis, y compris sous son propre nom sont des faux. Il produit, cependant, les attestations de deux autres salariés qui attestent que le dirigeant de l’entreprise leur a demandé de signer des feuilles de présence de façon frauduleuse, dans un autre cadre que celui reproché à Monsieur [J] [L].

La cour comprend que Monsieur [J] [L] reconnaît que de faux émargements de présence à des formations permettant de recevoir des fonds dédiés par des institutions extérieures ont été opérés sous sa responsabilité, mais qu’il fait état d’un système d’escroquerie mis en place par son employeur, de manière globale.

Si Monsieur [J] [L] a agi sur instruction de son employeur, ce dernier ne peut invoquer ce fait comme une faute disciplinaire. A l’inverse, si Monsieur [J] [L] a organisé ce système à l’insu de l’employeur, alors il s’agit d’une faute justifiant la rupture disciplianire du contrat de travail.

En l’espèce, les deux parties produisent des attestations de salariés qui tendent à établir des faits contraires, sans que les unes ou les autres emportent la conviction la cour.

En conséquence, le doute profitant au salarié, la cour en déduit, comme le conseil de prud’hommes, que les faits D ne sont pas caractérisés.

Au final, seule la violation de l’exclusivité du travail de Monsieur [J] [L] doit être retenue, ce qui, au regard du poste de directeur d’établissement occupé par ce dernier justifie son départ immédiat de l’entreprise.

En revanche, la société ne démontre nullement, ce faisant, l’intention particulière de Monsieur [J] [L] de nuire à ses intérêts.

En conséquence, le conseil de prud’hommes a justement disqualifié le licenciement pour faute lourde en licenciement pour faute grave, fondé sur un seul grief.

Le jugement sera confirmé.

Sur la régularité de la procédure de licenciement

L’entretien préalable au licenciement est mené par l’employeur ou par un membre du personnel ayant qualité dans l’entreprise pour embaucher ou licencier les salariés.

La cour de cassation a jugé que la présence d’un étranger à la société lors de l’entretien rend la procédure irrégulière (Soc 27 janvier 2009 n° 07-43.547, Soc 28 octobre 2009 n° 08-644.241).

En l’espèce, la société reconnaît qu’étaient présents lors de l’entretien préalable au licenciement, outre Monsieur [J] [L] et la personne qui l’assistait, les directeurs de deux autres sociétés en lien avec elle, sans justifier d’une quelconque habilitation de ces deux personnes à procéder.

Il en résulte qu’aucun représentant de la société ayant qualité pour y procéder n’a participé à l’entretien, tandis que deux personnes étrangères à la société s’y trouvait.

La procédure de licenciement sera déclarée irrégulière.

La cour de cassation a jugé que le non-respect de la procédure de licenciement n’emportait pas nécessairement de préjudice pour le salarié, auquel il revient de le caractériser. (Soc 13 sept. 2017, n° 16-13.578 ; Soc 14 juin 2017, pourvoi n° 16-16.003, 16-16.004, 16-16.005, 16-16.001, 16-16.002).

Monsieur [J] [L] ne développant pas le préjudice qu’il aurait subi du fait de l’irrégularité de la procédure, sa demande à ce titre sera rejetée.

Le jugement sera confirmé.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité et de résultat

L’article L.4121-1 du code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés. L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

La charge de la preuve du respect de l’obligation de sécurité appartient à l’employeur qui doit démontrer qu’il a pris toutes les mesures de prévention nécessaires pour préserver la santé et la sécurité des salariés.

Monsieur [J] [L] sollicite la condamnation de la société à lui payer la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité, indiquant uniquement qu’il verse au débat toute une série de mails justifiant son état de santé et le lien avec la pression exercée par l’employeur.

En l’espèce, la société n’apporte aucun élément de nature à justifier des actions qu’elle a mises en oeuvre pour préserver la santé et la sécurité des salariés.

La cour constate, dès lors, qu’à la présente instance, la société ne justifie pas avoir respecté son obligation de sécurité.

Pour autant, Monsieur [J] [L] n’expose aucunement dans ses conclusions, ni le manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur qui lui a causé préjudice, ni le préjudice qui en serait résulté pour lui-même.

En conséquence, son action en responsabilité pour un manquement général de l’employeur à l’obligation de sécurité n’est pas fondée, sa demande à son titre sera rejetée.

Le jugement sera confirmé.

Sur la demande en rappel de salaire

Monsieur [J] [L] forme les demandes de rappel de salaire suivantes :

—  7762.77 euros pour la période du 20 avril au 28 mai

—  4284.88 euros pour la période de mise à pied conservatoire

Monsieur [J] [L] se contente d’indiquer dans ses conclusions qu’il conteste la décision du conseil de prud’homme de le débouter de sa demande de rappel de salaire, sans développer un quelconque moyen ou avancer un argument.

Il sera débouté en cause d’appel de cette demande non soutenue.

Le jugement sera confirmé.

Sur la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence

L’article 11 du contrat de travail est rédigé comme suit :

'Dans tous les cas de rupture du présent contrat pour quelque cause que ce soit, vous vous interdisez sur tout le territoire Frane métropolitaine de vous intéresser directement ou indirectement, en votre nom ou pour un tiers, à toute entreprise ayant les mêmes activités ou des activités similaires que la société AVD et ceci pendant une période de deux ans.

En contrepartie de cette obligation de non concurrence, vous percevrez, pendant l’exécution de cette clause, une contrepartie pécuniaire mensuelle correspondant à :

1 – une indemnité mensuelle égale à 5/10e de la moyenne mensyuelle de la rémunération ainsi que des avantages et gratifications contractuelles dont l’intéressé a bénéficié au cours de ses douze derniers mois de présence dans l’établissement

2 – une indemnité mensuelle égale à 6/10e de cette moyenne tant que l’intéressé n’a pas retrouvé un nouvel emploi et dans la limite de la durée de non-concurrence dans le cas d’un licenciement non provoqué par une faute grave

Cette indemnité ne sera versée qu’après réception d’un justificatif mensuel d’inscription aux assurances chômage ou d’une activité dans une entreprise non-concurrente.

AVD se réserve toutefois le droit de vous libérer de votre obligation de non concurrence, sans que vous puissiez prétendre au paiement d’une quelconque indemnité.

Dans une telle hypothèse, la levée de la clause de non-concurrence sera notifiée sous plis recommandé avec accusé de réception dans les 8 jours de la notification de la rupture, quel qu’en soit l’auteur.

Vous avez noté les conséquences d’une telle violation, elle vous exposerait au paiement par infration constatée, d’une indemnité au moins égale à la rémunération de vos 12 derneirs mois d’activité ou de celle de la durée de votre emploi si elle a été inférieure, sans préjudice du droit pour la société de faire cesser ladite violation par tout moyen.'

La Cour de cassation juge, de manière constante, conformément au principe dorénavant fixé aux dispositions de l’article 1353 du code civil, que la preuve de la violation de la clause de non concurrence est à la charge de l’employeur (Soc 13 mai 2003 n° 01-41-646, Soc 25 mars 2009, n° 07-41894).

Ainsi que l’a justement relevé le conseil de prud’homme, la clause contractuelle’cette indemnité ne sera versée qu’après réception d’un justificatif mensuel d’inscription aux assurances chômage ou d’une activité dans une entreprise non concurrente.' n’est pas applicable puisque, procédant par inversement de la charge de la preuve, elle est réputée non écrite.

Dès lors, contrairement à ce qu’affirme la société, il n’incombe pas à Monsieur [J] [L] de justifier qu’il n’a pas violé la clause de non-concurrence.

Au regard des éléments issus de la procédure de licenciement et de ceux fournis par Monsieur [J] [L] à la présente procédure, il est acquis que :

— Monsieur [J] [L] exerçait en 2013 une activité de conseil dans le cadre d’une entreprise unipersonnelle

— Monsieur [J] [L] a créé en 2015, en tant qu’associé, la société RD Strategy qui exerçait une activité commerciale, sans précision de son objet

Estimant que les circonstances d’une première société qui a des activités inconnues et d’une seconde qui à un objet social tellement large la conforte dans l’idée de la volonté de Monsieur [J] [L] d’intervenir dans le domaine d’activité pour lequel elle l’a embauché, la société qui demande à la cour de rejeter la demande de versement de la contrepartie pécuniaire, au motif que Monsieur [J] [L] ne communique aucune pièce tangible démontrant l’inexistence d’une activité concurrentielle, procède, encore, par inversement de la charge de la preuve et ne démontre nullement que la clause de concurrence a été violée.

Par conséquent, la société n’ayant pas levé la clause de non-concurrence dans les 8 jours de la rupture, Monsieur [J] [L] est en droit d’obtenir le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

S’agissant de son montant, sans en exposer le fondement, la société affirme dans ses écritures que 'dans la mesure où il y a licenciement pour faute lourde, ce qui est un degré supérieur à la faute grave, Monsieur [J] [L] ne peut prétendre qu’à 50 % de la moyenne mensuelle des rémunérations.'

Pourtant, la Cour de cassation juge, de manière constante, que les dispositions minorant le montant de la contrepartie financière selon le mode de rupture ou son motif sont réputées non écrites, qu’elles soient d’origine contractuelle ou conventionnelle, et que le salarié a droit dans ce cas à l’indemnité la plus élevée (Soc 9 avril 2015, n° 13-25.847, Soc 18 janvier 2018, n° 15-24.002)

Dès lors, Monsieur [J] [L] a droit au paiement de l’entière contrepartie pécuniaire prévue à l’article 11 du contrat de travail.

A la lecture de ses conclusions, la cour comprend que Monsieur [J] [L], qui réclame le paiement d’une somme totale de 92 240.15 euros, demande uniquement le paiement de l’indemnité mensuelle spéciale prévue à la mention 1) de l’article 11, pendant la durée de la clause de non concurrence, soit deux années, la société n’explicitant aucunement ce qui lui permet d’affirmer que Monsieur [J] [L] cantonne sa demande à la période du 19 juin 2015 au 31 octobre 2015.

Il résulte des bulletins de paie que la moyenne mensuelle, sur les douze derniers mois, de la rémunération, ainsi que des avantages et gratifications contractuelles, doit être fixée à la somme de 7 209.82euros.

En conséquence, la société sera condamnée à payer à Monsieur [J] [L] la somme de 86 517.81 euros, au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence non levée par la société.

Le jugement sera confirmé.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la société, partie perdante, sera condamnée aux dépens de la procédure de première instance et d’appel.

Le jugement sera infirmé sur les dépens, ainsi que sur l’indemnité de procédure qui en découle.

Compte tenu des éléments soumis aux débats, il est équitable de condamner la société à payer à Monsieur [J] [L] la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré, excepté en ce qu’il a :

— rejeté la demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence,

— statué sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné Monsieur [T] [J] [L] à supporter les dépens,

Infirme le jugement sur ces seuls points,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant :

Condamne la société JV Finance à payer à Monsieur [T] [J] [L] la somme de 86 517.81 euros, au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence non levée,

Condamne la société JV Finance aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne la société JV Finance à payer à Monsieur [T] [J] [L] la somme de 2 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d’appel.

LE GREFFIER

Gaëlle LEMAITRE

LE PRESIDENT

Olivier BECUWE