ARRÊT DU

28 Février 2025

N° 257/25

N° RG 23/00102 – N° Portalis DBVT-V-B7H-UWGY

MLB/NB

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVESNES SUR HELPE

en date du

16 Décembre 2022

(RG F 21/00016)

GROSSE :

Aux avocats

le 28 Février 2025

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT (E)(S) :

M. [X] [I]

[Adresse 4]

[Localité 2]

représenté par M^e Laurence BONDOIS, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉE(E)(S) :

S.A.S. BUT INTERNATIONAL

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par M^e Loïc LE ROY, avocat au barreau de DOUAI, assisté de M^e Stéphane FREGARD, avocat au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Muriel LE BELLEC

: conseiller faisant fonction de

PRESIDENT DE CHAMBRE

Gilles GUTIERREZ

: CONSEILLER

Nathalie RICHEZ-SAULE

: CONSEILLER

GREFFIER lors des débats : Nadine BERLY

DÉBATS : à l’audience publique du 18 Décembre 2024

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Février 2025,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller désigné pour exercer les fonctions de président de chambre et par Serge LAWECKI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 16 décembre 2024

EXPOSÉ DES FAITS

M. [I], né le 27 août 1965, a été embauché à compter du 1er juillet 2010 par la société But International, initialement en qualité d’attaché de direction.

Il occupait en dernier lieu et depuis le 1er juillet 2018 l’emploi de directeur du magasin de [Localité 5]. Il avait précédemment dirigé plusieurs magasins de la société But International.

Sa rémunération était constituée d’une partie fixe et d’une partie variable.

L’entreprise applique la convention collective du négoce de l’ameublement et emploie de façon habituelle au moins onze salariés.

M. [I] a été mis à pied à titre conservatoire le 14 janvier 2020 et convoqué par lettre recommandée du même jour à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 24 janvier 2020. Le salarié ayant indiqué ne pas pouvoir se présenter à l’entretien en raison de son état de santé, la société But International lui a exposé ses griefs par lettre du 30 janvier 2020 à laquelle M. [I] a répondu le 10 février suivant. Le licenciement pour faute grave du salarié lui a été notifié par lettre du 14 février 2020.

Par requête reçue le 15 février 2021, M. [I] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avesnes sur Helpe de diverses demandes liées à l’exécution et la rupture du contrat de travail.

Par jugement en date du 16 décembre 2022 le conseil de prud’hommes a débouté M. [I] de sa demande de dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande de dire et juger qu’il ne peut pas bénéficier du statut de cadre dirigeant, de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de toutes ses autres demandes, débouté la société But International de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 5 000 euros pour fausses déclarations et laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Le 13 janvier 2023, M. [I] a interjeté appel de ce jugement.

Par ses conclusions reçues le 12 décembre 2024 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, M. [I] demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’elle l’a débouté de ses demandes et, statuant à nouveau, de juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et qu’il ne peut bénéficier du statut de cadre dirigeant et de condamner en conséquence la société But International à lui payer les sommes de :

— A titre principal, sur la base du salaire reconstitué avec les rappels de salaire à hauteur de 6 295,33 euros :

36 918,49 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires

3 691,85 euros au titre des congés payés y afférents

10 411,63 euros à titre de rappel de salaire sur repos compensateurs

1 041,16 euros au titre des congés payés y afférents

37 771,98 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

37 771,98 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

3 777,19 euros au titre des congés payés y afférents

15 927,18 euros à titre d’indemnité de licenciement

62 953,30 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— A titre subsidiaire, en cas de rejet des rappels de salaire, sur la base du salaire de référence à hauteur de 5 415,08 euros :

32 490,48 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

3 249,05 euros au titre des congés payés y afférents

13 700,15 euros à titre d’indemnité de licenciement

54 150,80 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— En tout état de cause :

5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct

168,25 euros à titre de rappel de salaire sur prime

16,82 euros au titre des congés payés

Débouter la société But International de l’ensemble de ses demandes

Ordonner la remise des fiches de paie pour chaque mois concerné par les rappels de salaire, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi et certificat de travail conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, que la cour se réservera la faculté de liquider

Dire qu’en application de l’article 1231-7 du code civil, les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation ou, subsidiairement, à compter de la date du prononcé du jugement par la juridiction

Dire qu’en application de l’article 1343-2 du code civil les intérêts dus pendant une année entière seront capitalisés par anatocisme

Condamner la société But International au paiement de la somme de 4 500 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses conclusions reçues le 26 novembre 2024 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, la société But International sollicite de la cour qu’elle confirme le jugement en ce qu’il a débouté M. [I] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, statuant à nouveau sur l’appel formé par M. [I], juge que le licenciement repose sur des faits qualifiant l’existence d’une faute grave et déboute en conséquence M. [I] de toutes ses demandes, confirme le jugement en ce qu’il a débouté M. [I] de sa demande de reliquats d’heures supplémentaires et de tous droits afférents qualifiant M. [I] de cadre dirigeant et statuant à nouveau sur l’appel formé par M. [I], juge qu’il avait la qualité de cadre dirigeant, en déduire qu’il ne saurait revendiquer ni le paiement d’heures supplémentaires ni une indemnisation au titre du travail dissimulé ni des droits à repos compensateurs ni la reconstitution d’un salaire de référence tenant compte de son prétendu droit à heures supplémentaires, en conséquence déboute M. [I] de toutes ses demandes, en tout état de cause juge que l’appelant n’apporte aucune preuve d’accomplissement d’heures supplémentaires, le déboute de sa demande tendant à l’octroi d’une prime internet de 168, 25 euros et de la somme de 16,82 euros au titre des congés payés afférents, reconventionnellement, condamne M. [I] à la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, le déboute de sa demande de dommages au titre de prétendues conditions brutales et vexatoires de rupture et le condamne reconventionnellement à la somme de 5 000 euros compte tenu des fausses accusations portées sur un prétendu licenciement qui serait intervenu dans des conditions brutales et vexatoires.

La clôture de la procédure a été ordonnée le 16 décembre 2024.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la demande au titre de la prime Internet

M. [I] soutient qu’il n’a pas reçu dans le cadre de son solde de tout compte la prime Internet payée au mois d’août, chaque année, à l’ensemble des salariés, en fonction du chiffre d’affaires. Il demande la somme de 168,25 euros sur la base de la somme versée en août 2019.

La société But International répond que M. [I] n’apporte aucune justification à sa demande.

Sans expliquer le fondement juridique de sa demande, M. [I] produit ses bulletins de salaire dont il ressort qu’il a perçu à titre de prime Internet les sommes de 97,37 euros au mois d’août 2017, 128,71 euros en août 2018 et 162,26 en août 2019.

Cette prime n’est pas prévue par son contrat de travail. Il n’est pas justifié qu’elle était versée à l’ensemble des salariés. Les éléments produits ne suffisent pas en conséquence à établir que la société But International aurait été redevable de la somme sollicitée par M. [I], d’autant que l’appelant n’était plus dans l’effectif en août 2020.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté M. [I] de ce chef de demande.

Sur la qualité de cadre dirigeant et les demandes relatives au temps de travail

Selon l’article L.3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participants à la direction de l’entreprise.

Les arguments de la société But International tirés des mentions du contrat de travail, de l’absence de mention du temps de travail en heures sur les bulletins de salaire de M. [I] et de l’éligibilité du salarié au dispositif de retraite sur complémentaire dit « article 83 » sont inopérants, ces différents éléments découlant de la qualité de cadre dirigeant attribuée au salarié mais ne faisant pas la preuve du bien-fondé de cette qualification.

La société But International expose que M. [I] bénéficiait de la première rémunération du magasin, que chaque magasin est une entité économique indépendante dont la gestion est confiée au directeur, que les services du siège sont des services supports qui n’interviennent pas dans les décisions de gestion, que M. [I] recrutait, sanctionnait, voire licenciait, qu’il présidait les réunions du personnels, signait les contrats de travail des salariés embauchés, qu’il bénéficiait d’une délégation de pouvoir très larges et gérait la politique économique du magasin, que sa rémunération était structurellement liée à l’activité de l’entité économique, qu’il était titulaire d’une autonomie de gestion économique et sociale au sein du magasin.

Elle produit la délégation de pouvoir en matière de mise en place de la politique économique, publicitaire et informative du magasin et de mise en 'uvre des dispositions relatives aux règles d’hygiène et de sécurité, la lettre de licenciement de Mme [J] notifiée le 28 novembre 2019 par M. [I]. Elle justifie en outre qu’il présidait les réunions du comité social et économique d’établissement.

Toutefois, il ressort des échanges de M. [I] avec la responsable RH Exploitation que la convocation a entretien préalable et la lettre de licenciement de Mme [J] n’ont pas été rédigées par le directeur du magasin. Il ressort d’un échange avec la responsable des relations sociales en août 2019 concernant le salarié M. [C] que M. [I] n’était pas maître du niveau des sanctions (« Bonjour [X], après échange avec [K], nous allons opter pour une mise à pied sanction d’une journée »). M. [I] a demandé au gestionnaire paie et ADP de la région Nord le renouvellement des contrats à durée déterminée de deux salariés en décembre 2019 et l’autorisation de ne pas respecter le délai de carence pour l’un des salariés.

De plus, il ressort des annexes au contrat de travail que M. [I] devait, au niveau du management, signaler à son directeur régional toute difficulté qu’il pourrait rencontrer, au niveau du commerce, mettre en 'uvre et contrôler l’application de la politique commerciale définie par la direction générale, et, au niveau des ressources humaines et des relations sociales, mettre en 'uvre et contrôler l’application de la politique RH définie par la direction générale. Or, il ne ressort pas des pièces produites que M. [I] participait aux instances au sein desquelles la politique commerciale et la politique RH de l’entreprise étaient définies.

En définitive, M. [I] ne remplissait pas les conditions pour bénéficier du statut de cadre dirigeant. Il était donc soumis aux dispositions des articles L.3127 et suivants du code du travail sur la durée légale du travail et les heures supplémentaires.

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l’article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que de l’article 4, paragraphe 1, de l’article 11, paragraphe 3, et de l’article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu’il incombe à l’employeur, l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.

M. [I] produit un décompte mentionnant jour après jour pour la période objet de sa demande (février 2017 à février 2020) les heures de travail effectuées selon lui, comportant les heures de début et de fin d’activité et la durée de pause.

La société But International relève que, selon les documents qu’il produit, M. [I] aurait accompli systématiquement des heures supplémentaires chaque semaine, aurait, sur les trois années de revendication, pris son service exactement à la même heure, systématiquement pris une pause d’une heure et quitté le magasin exactement à la même heure à la minute près.

Outre que cette assertion n’est pas exacte au vu du décompte produit, l’employeur ne produit aucun élément de nature à contredire les éléments fournis par l’appelant et à faire la preuve des heures de travail effectuées par lui, la seule critique des relevés fournis par le salarié, argués artificiels, ne répondant pas à l’obligation de mise en place d’un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par le travailleur.

Au vu de ces éléments, la cour est en mesure de se convaincre de la réalisation par M. [I] des heures supplémentaires revendiquées, correspondant, eu égard au taux de majoration légale, à un rappel de salaire de 36 918,49 euros, auquel s’ajoute la somme de 3 691,85 euros au titre des congés payés afférents.

Selon l’article L.3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit reçoit une indemnité, laquelle comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme s’il avait pris son repos et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Le contingent annuel d’heures supplémentaires est de 220 heures, à défaut de dispositions conventionnelles contraires. M. [I] ayant réalisé 307,75 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel en 2017, 88,16 heures en 2018 et 42 heures en 2019, a droit, compte tenu de l’effectif de plus de vingt salariés, au paiement d’une indemnité, congés payés compris, de 11 452,79 euros.

L’application à tort du statut de cadre dirigeant ne suffit pas à démontrer le caractère intentionnel de l’absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire de la salariée. Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté M. [I] de sa demande en paiement de l’indemnité prévue par les articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail.

Sur le licenciement

En application des articles L.1232-6 et L.1234-1 du code du travail, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige reproche à M. [I] des pratiques frauduleuses visant à fausser les résultats du magasin pour lui permettre d’atteindre les objectifs fixés et de percevoir la rémunération afférente, ainsi que des manquements graves dans l’accomplissement de sa mission de directeur de magasin.

S’agissant du grief relatif aux pratiques frauduleuses, la lettre de licenciement reproche en premier lieu à M. [I] d’avoir émis sous son code (1779) quatre débits le 31 août 2019 (débits 2080 à 2083) au nom de [N] [O] et quinze débits le 29 novembre 2019 (débits 2728 à 2742) au nom de Accueil et Promotion, auxquels étaient attachés des GLD (garanties de longue durée), d’avoir validé les ventes par le paiement en espèces de 1 centime d’euro pour chaque débit, augmentant ainsi artificiellement le taux de GLD, ce qui lui a permis de bénéficier de la prime sur le pilotage des ventes de 400 euros mensuels en septembre et en décembre 2019. La lettre de licenciement ajoute que M. [I] a annulé les dix-neuf débits le 31 décembre 2019 pour qu’ils ne soient pas repérés et passent au contrôle du CSP de [Localité 6].

Elle lui reproche ensuite d’avoir émis entre le 22 et le 29 novembre 2018 huit factures sous son code 1779 pour un montant total de 2 430,94 euros, chaque produit se voyant associé un GLD, et d’avoir demandé au chef de caisse et à une hôtesse de caisse de créer un geste commercial du montant total des factures pour générer fictivement du chiffre d’affaires pour percevoir la prime mensuelle afférente.

Elle lui reproche enfin d’avoir procéder à des sorties informatiques par anticipation ne correspondant pas à des sorties réelles en vue de majorer artificiellement le chiffre d’affaires et de bénéficier de la prime mensuelle sur le chiffre d’affaires sorties. Elle précise que M. [I] a indiqué de façon manuscrite « AS » (à sortir) sur le listing des clients livrables et que, sur une année, 2130 sorties par anticipation validées par M. [I] ont été découvertes.

A titre liminaire, la cour observe que la lettre de licenciement mentionne que M. [I] a indiqué, lors de la réception de sa convocation à entretien préalable, qu’il savait que c’était parce qu’il avait « offert des GLD ». Alors que le salarié réfute ces allégations, qu’il qualifie de mensongères, la société But International ne produit aucun élément de nature à démontrer une forme d’aveu du salarié quant aux pratiques frauduleuses relatives aux GLD.

Pour caractériser la mise en place de factures fictives en vue de bénéficier de la prime GLD, la société But International produit, outre l’avenant portant sur la rémunération du directeur du magasin prévoyant le versement d’une prime mensuelle en fonction du taux de GLD et les bulletins de salaire montrant que M. [I] a perçu la prime de 400 euros en septembre et en décembre 2019, divers documents relatifs aux ventes réalisées les 31 août et 29 novembre 2019, payées à hauteur de un centime d’euro puis annulées le 31 décembre 2019 (bons de commande, listing des commissions détaillées par produit mentionnant M. [I] comme vendeur, consultation du solde client, captures d’écran de l’application Nosica mentionnant le code vendeur 1779 et le nom de M. [I]).

L’appelant ne conteste pas que ces éléments établissent que des manipulations ont été réalisées mais il conteste en être l’auteur. Il soutient qu’il n’a réalisé aucune facturation depuis la mise en place du système informatique Webpos, qu’il ne connaissait pas son code vendeur, géré par le service informatique (DSI) et qu’un tiers a dû utiliser ce code à son insu. Il relève s’agissant des ventes fictives au profit de M. [O] que ce dernier est le conjoint de M. [D], alors chef des ventes au sein du magasin, qui a été licencié pour les faits en question. Il ajoute qu’il était absent du magasin lors de plusieurs dates auxquelles ont été réalisées les manipulations.

Il résulte des pièces produites que M. [D] a effectivement été licencié le 31 janvier 2020 pour des manipulations frauduleuses sur le logiciel de l’entreprise en vue d’atteindre les items sur lesquels se trouvait assise la partie variable de sa rémunération, M. [I] indiquant à cet égard, sans être contredit, que M. [D] avait les mêmes objectifs que lui de sorte que l’argument « à qui profite le crime » que la société But International lui oppose ne constitue pas un élément de preuve contre lui. L’arrêt de la cour d’appel de Douai du 24 novembre 2023, qui a confirmé le bien fondé du licenciement de M. [D], a relevé que, selon le rapport des deux conseillers commis par le conseil de prud’hommes pour se renseigner sur l’accès informatique et la procédure de gestion informatique des ventes, chaque salarié dispose d’un identifiant propre et que les vendeurs ne peuvent agir sur le compte des uns et des autres, sauf en cas de remise volontaire de leur code d’accès.

Il résulte des pièces produites que, conformément à ce que M. [I] avance, il n’a pas été formé au système Webpos.

S’agissant de sa connaissance du code vendeur 1779, la cour observe que, dès sa réponse du 10 février 2020 aux griefs exposés par son employeur par lettre du 30 janvier 2020, M. [I] a soutenu ne pas le connaître. L’employeur a réfuté cette affirmation dans la lettre de licenciement en indiquant que M. [I] connaissait nécessairement son code vendeur puisque les codes vendeurs sont crées par le directeur de magasin et que M. [I] était à l’origine de la création de son propre code. Répondant aux dénégations du salarié, la société But International explique désormais, dans ses conclusions, que les codes personnels sont attribués par la direction informatique. Toutefois, elle ne communique pas d’élément émanant de la direction informatique justifiant des modalités d’attribution du code vendeur 1779 et des modalités de sa communication à M. [I].

En outre, la société But International ne s’explique pas sur les circonstances exactement relevées par M. [I] que certaines des opérations figurant sur le listing des « commissions détaillées par produit service » portant son nom en qualité de vendeur ont été effectuées à des dates au cours desquelles il était absent. Ainsi, ce document fait état d’opérations réalisées les 25 et 28 septembre 2019 alors qu’il ressort tant des bulletins de salaire de M. [I] que de son relevé d’heures qu’il était en congés payés ces deux jours. Ce document conforte la position du salarié selon laquelle des opérations pouvaient être effectuées par un tiers en son nom.

Si M. [I] soutient inexactement qu’il était absent le 31 décembre 2019, puisqu’il résulte de son bulletin de salaire et de son propre relevé d’heures qu’il travaillait ce jour, la cour observe toutefois que la note manuscrite figurant au bordereau des pièces communiquées par la société But International sous l’intitulé « relevés comptables 1 » fait état d’une « impossibilité de savoir qui a annulé les factures ».

Il existe donc à tout le moins un doute qui profite au salarié sur la commission par lui des opérations frauduleuses des 31 août, 29 novembre et 31 décembre 2019, étant observé, que même à retenir qu’il connaissait son code vendeur, ce qui n’est pas établi, il ne lui est pas reproché d’avoir communiqué son code en violation de la charte informatique et d’avoir demandé à un de ses subordonnées de procéder aux opérations ci-dessus.

En vue de caractériser l’émission par M. [I] entre le 22 et le 29 novembre 2018 de huit factures sous son code 1779 pour un montant total de 2 430,94 euros, avec association d’un GLD, et sa demande au chef de caisse et à une hôtesse de caisse de créer un geste commercial du montant des factures pour générer fictivement du chiffre d’affaires pour percevoir la prime mensuelle afférente, la société But International produit des captures d’écran de l’application Nosica faisant apparaître les opérations (en réalité du 20 au 29 novembre 2019) avec le code 1779 et le nom de M. [I], la liste des BAV (bons à valoir) créés par M. [F] et Mme [U], ainsi qu’une attestation de M. [F] indiquant qu’il s’était senti obligé d’exécuter les manipulations frauduleuses en caisse, compte tenu des directives de son directeur, par peur de représailles en cas de refus.

Cette fois encore, la société But International ne démontre pas que M. [I] s’était vu communiquer le code 1779 par la direction informatique. Elle ne s’explique pas sur le fait que M. [I] était, selon son relevé d’heures, absent une partie de la période au cours desquelles les opérations litigieuses ont été réalisées, soit du 20 au 24 novembre 2019. Dans ces conditions, la seule attestation de M. [F], qui n’a pas pu recevoir de consignes de son directeur lesdits jours et qui, comme le souligne M. [I], peut avoir intérêt à l’accuser pour minimiser sa propre responsabilité, ne peut suffire à établir de façon certaine que l’appelant est à l’origine des ventes fictives de novembre 2018.

En vue de caractériser l’existence de sorties informatiques par anticipation ne correspondant pas à des sorties réelles en vue de majorer artificiellement le chiffre d’affaires et de bénéficier de la prime mensuelle sur le chiffre d’affaires sorties, la société But International produit, outre l’avenant rémunération de M. [I] prévoyant une prime mensuelle de 200 euros pour un « CA sorties HT » atteignant le « budget + 5% » et l’attestation de M. [F], un tableau sans titre ni légende comportant des dates (sur la période de janvier 2019 à décembre 2019) et des quantités associées pour un total de 2130. Elle ne produit par le listing des clients livrables sur lesquels le directeur du magasin aurait, selon la lettre de licenciement, indiqué de façon manuscrite « AS » (à sortir). M. [I] expose pour sa part que les listings des clients livrables étaient sortis en milieu de mois en vue de les relancer puis en fin de mois pour faire le point sur les clients n’ayant pas répondu. Il conteste toute man’uvre frauduleuse en vue d’obtenir une prime. Il produit les messages du directeur régional invitant les directeurs de magasins à faire le point sur les sorties en attente pour « booster » les sorties et relève justement qu’il ne percevait pas tous les mois la prime. Ses bulletins de salaire font apparaître le versement de la prime « CA sorties HT » à cinq reprises en 2019, sans que la cour n’observe de corrélation claire entre ces versements et le tableau censé représenter des sorties fictives.

En définitive, il existe à tout le moins un doute qui profite au salarié sur le grief relatif à la commission de pratiques frauduleuses visant à augmenter indument sa rémunération variable.

S’agissant des manquements graves reprochés à M. [I] dans l’accomplissement de sa mission de directeur de magasin, la lettre de licenciement est motivée par un taux de casse occulte anormal révélant a minima un manque de contrôle de sa part, le non-respect de la procédure de stock à deux, un solde débiteur inacceptable de 40 000 euros pour le client Accueil et Promotion et la passation d’un chèque de ce montant sans information de ce client, une augmentation substantielle de la démarque révélant le non-respect des procédures et l’absence de contrôle de sa part.

Il n’est pas contesté que la casse occulte du magasin de [Localité 5] représentait 3,6 % des entrées en stock magasin de juillet à décembre 2019 contre 0,6 % pour l’ensemble du groupe. M. [I] expose que les casses occultes étaient traitées par le responsable SAV sous le contrôle du chef de dépôt, que le traitement comptable des produits étaient gérés par les services centraux et que c’est en octobre 2019 que son supérieur hiérarchique l’a alerté sur le niveau de casse occulte, que des actions ont alors été mises en place et que des soupçons pesaient sur l’ancienne responsable SAV, qui a sorti de façon frauduleuse de la marchandise pendant plusieurs années. La cour observe que Mme [J] a été licenciée le 28 novembre 2019 pour l’utilisation de la carte NES d’un client pour régler ses propres achats pour un montant de plus de 960 euros. Aucune pièce n’est produite concernant la procédure de suivi de la casse occulte. Selon les annexes à son contrat de travail, M. [I] devait, en matière de logistique gérer et contrôler les stocks. Le fait qu’il ne découvre qu’en octobre 2019, via son directeur régional, l’ampleur de la casse occulte est bien révélatrice d’un manque de contrôle de sa part.

Il n’est pas contesté que les stocks à deux doivent en principe être réalisés tous les jours et que seulement vingt-trois stocks à deux ont été réalisés en 2019. M. [I] explique que cette procédure était sous la responsabilité de la responsable administrative en relation avec le chef des ventes pour la partie magasin et du chef de dépôt pour la partie dépôt, que lorsqu’il était alerté par la responsable de la non-réalisation des stocks à deux, il convoquait immédiatement le chef des ventes et le chef de dépôt pour que la procédure soit respectée. Il ajoute que le magasin faisait face à un manque de personnel et qu’en réalité aucun magasin ne réalise quotidiennement les stocks à deux. La cour ne dispose pas d’éléments lui permettant de comparer les chiffres respectifs de réalisation des stocks à deux des différents magasins. M. [I] justifie par sa pièce « Haumont-faits marquants-décembre 2019 » que le magasin a subi au cours des six derniers mois des absences qui n’ont pas toutes été compensées. Il ressort toutefois de ces explications un certain attentisme au regard des responsabilités qui étaient les siennes puisqu’il n’agissait qu’en cas d’alerte de la responsable administrative sans se livrer spontanément au contrôle du respect de la procédure de stock à deux.

La société But International ne justifie d’aucune instruction, que M. [I] conteste, aux fins qu’il interdise les sorties sans paiement pour l’association Accueil et Promotion. Pour le reste, il apparaît que l’association avait déposé un chèque en blanc en vue de solder sa dette. Selon le mail de M. [F] au directeur régional en date du 24 janvier 2020, M. [I] lui a demandé d’encaisser le chèque à hauteur du solde « en attente de financement » mais n’en a pas averti le client. M. [I] expose pour sa part qu’il avait donné son accord à la responsable administrative et au chef de caisse pour l’encaissement sous réserve de prévenir l’association de la date d’encaissement. Le témoignage de la responsable de caisse n’est pas produit. Ces éléments permettent tout au plus de caractériser un malentendu non fautif, étant observé qu’il n’est pas démontré que le client en ait tenu rigueur à la société.

S’agissant de l’augmentation de la démarque, la société But International reproduit dans ses conclusions les chiffres énoncés dans la lettre de licenciement. M. [I] conteste leur fiabilité et leur imputabilité en invoquant toutefois de façon inopérante d’une part la situation antérieure à sa prise de fonction, puisque l’augmentation de la démarque est appréciée par rapport à décembre 2018 alors qu’il avait pris la direction de l’établissement en juillet 2018, d’autre part des fraudes de Mme [J] et du chef de dépôt de l’époque, étant rappelé que Mme [J] a été licenciée pour des faits insusceptibles d’expliquer l’augmentation de la démarqueet qu’aucun élément n’est fourni concernant des manquements du chef de dépôt.

Cependant, en l’absence de l’inventaire visé dans la lettre de licenciement et de toute analyse des faits à l’origine de l’augmentation de la démarque, le seul constat de la situation permet tout au plus de retenir un manque de vigilance et de contrôle du directeur.

En définitive, les seuls griefs matériellement établis, qui ont trait à un manque de contrôle de certaines procédures, ne sont pas suffisants pour justifier le licenciement disciplinaire de M. [I], étant observé qu’il ressort de ses évaluations de 2011 à 2015 qu’il était un directeur de magasin impliqué, respectueux des règles et des procédures.

Il n’existe aucune contestation sur les montants de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l’indemnité de licenciement, le salaire de référence tenant compte du rappel de salaire.

En considération de l’ancienneté du salarié, de sa rémunération brute mensuelle, de son âge, et des justificatifs de son inscription au Pôle Emploi, il convient de lui allouer la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l’article L.1235-3 du code du travail.

Les conditions de l’article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner le remboursement par la société But International des indemnités de chômage versées à M. [I] à hauteur de six mois d’indemnités.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct

Bien que la société But International invoque une simulation, il est établi que M. [I] a fait un malaise, pris en charge par la caisse primaire d’assurance maladie au titre d’un accident du travail, à l’annonce de sa mise à pied conservatoire. Le médecin conseil a évalué l’incapacité permanente à 20 % en raison d’un syndrome dépressif persistant.

M. [I] allègue, sans le démontrer toutefois, que son supérieur hiérarchique l’a mis à pied dans des conditions véhémentes, agressives et humiliantes. La seule survenue d’un malaise n’implique pas que la société But International ait commis une faute dans la mise en 'uvre de la procédure de licenciement. En l’absence de démonstration d’une telle faute à l’origine d’un préjudice distinct de celui occasionné par la rupture de son contrat de travail, indemnisée ci-dessus, il convient de confirmer le jugement qui a débouté M. [I] de ce chef de demande.

Sur la demande reconventionnelle de la société But International

La société But International n’établit aucunement subir un préjudice du fait des allégations du salarié quant aux conditions de notification de sa mise à pied. Le jugement est confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande indemnitaire de ce chef.

Sur les demandes accessoires

Il convient d’ordonner à la société But International de remettre à M. [I] un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail et une attestation France Travail conformes au présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte. La remise d’un solde de tout compte n’est pas utile.

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions de l’article 1231-7 du code civil. Les sommes allouées portent intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les sommes de nature salariale et à compter de l’arrêt pour les sommes à caractère indemnitaire. Les intérêts dus pour une année entière se capitalisent en application de l’article 1343-2 du code civil.

Il ne serait pas équitable de laisser à la charge de M. [I] les frais qu’il a dû exposer et qui ne sont pas compris dans les dépens. Il convient de lui allouer une somme de 2 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. [I] de ses demandes au titre de la prime Internet, du travail dissimulé, du préjudice moral distinct et de la remise d’un solde de tout compte et en ce qu’il a débouté la société But International de ses demandes reconventionnelles.

Infirme le jugement déféré et statuant à nouveau :

Dit que M. [I] n’était pas cadre dirigeant.

Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la société But International à verser à M. [I] :

36 918,49 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires

3 691,85 euros au titre des congés payés y afférents

11 452,79 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

37 771,98 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

3 777,19 euros au titre des congés payés y afférents

15 927,18 euros à titre d’indemnité de licenciement

50 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ordonne le remboursement par la société But International au profit de France Travail des indemnités de chômage versées à M. [I] du jour de la rupture du contrat de travail au jour du présent arrêt à hauteur de six mois d’indemnités.

Ordonne à la société But International de remettre à M. [I] un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail et une attestation France Travail conformes au présent arrêt.

Condamne la société But International à verser à M. [I] la somme de 2 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que les sommes allouées portent intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les sommes de nature salariale et à compter de l’arrêt pour les sommes à caractère indemnitaire.

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière.

Condamne la société But International aux dépens de première instance et d’appel.

le greffier

Serge LAWECKI

le conseiller désigné pour exercer

les fonctions de président de chambre

Muriel LE BELLEC