ARRET N° 25/22

N° RG 23/00031 -

N° Portalis

DBWA-V-B7H-CLR2

Du 18/02/2025

[T]-[I]

C/

S.A.R.L. BLACK KISS

COUR D’APPEL DE FORT DE FRANCE

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU 18 FEVRIER 2025

Décision déférée à la cour : jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Fort de France, du 11 Octobre 2022, enregistrée sous le n° 20/00210

APPELANT :

Monsieur [K] [T]-[I]

C/ Madame [O] [Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Déborah MONTABORD-TAVEL, avocat au barreau de MARTINIQUE

INTIMEE :

S.A.R.L. BLACK KISS Représentée par son Gérant en exercice

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Isabelle OLLIVIER de la SELARL AGORALEX, avocat au barreau de MARTINIQUE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 18 octobre 2024, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Anne FOUSSE, Conseillère présidant la chambre sociale, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

— Madame Anne FOUSSE, Présidente

— Madame Nathalie RAMAGE, Présidente de chambre

— Madame Séverine BLEUSE, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Madame Rose-Colette GERMANY,

DEBATS : A l’audience publique du 18 octobre 2024,

Les parties ont été avisées, dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, de la date du prononcé de l’arrêt fixée au 17 décembre 2024 par mise à disposition au greffe de la cour. Le délibéré est prorogé au 18 février 2025.

ARRET : Contradictoire

*************

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Selon contrat à durée indéterminée à temps plein signé le 21 décembre 2016, M. [K] [T]-[I] a été embauché à compter le 1er décembre 2016 par la SARL Black Kiss en qualité de tatoueur polyvalent.

La convention collective applicable au contrat de travail est celle de l’esthétique-cosmétique et enseignement associé.

Par courrier du 26 janvier 2020, M. [K] [T]-[I] a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

Par courrier du 20 février 2020, l’employeur a mis M. [K] [T]-[I] en demeure de regagner son poste de travail et/ou de fournir toutes explications utiles de cette absence, aux motifs qu’il avait accusé réception de son arrêt de travail pour la période du 17 décembre 2019 au 17 janvier 2020 inclus; qu’il aurait du reprendre son poste de travail le 18 janvier 2020 et qu’il n’avait fourni aucune explication quant à son absence depuis le 18 janvier 2020.

Par courrier RAR du 24 janvier 2020 mai posté le 11 mars 2020, M. [K] [T]-[I] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Suivant requête en date du 20 juillet 2020, M. [K] [T]-[I] a saisi le Conseil de Prud’hommes de Fort-de-France aux fins de solliciter que sa prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 24 février 2020, la condamnation de l’employeur au paiement d’une indemnité légale de licenciement, d’indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et compensatrice de préavis, et en tout état de cause le paiement des heures de travail accomplies sur la base de 44 heures, en sus des heures supplémentaires de travail, la remise de ses bulletins de paie et la modification de l’attestation Pôle semploi sous astreinte, le tout assorti de l’exécution provisoire.

Par jugement du 11 octobre 2022, le Conseil de Prud’hommes a statué comme suit :

— Dit et juge injustifiée la demande d’indemnité sans cause réelle et sérieuse,

— Dit et juge la requalification des effets de la prise d’acte de rupture du contrat de travail en démission,

— Dit et juge infondée et injustifiée la demande au titre de l’indemnité de licenciement,

— Dit et juge injustifiée et infondée la demande au titre d’indemnité compensatrice de préavis et que les effets de la prise d’acte de rupture du contrat de travail a des effets de démission,

— Dit et juge injustifiée la demande au titre des heures supplémentaires,

— Déboute M. [K] [T]-[I] sur l’ensemble de ses demandes,

— Condamne M. [K] [T]-[I] à payer à la SARL Black Kiss la somme de :

* 3042,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

— Dit qu’il n’y a pas lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en ce qui concerne la demande formulée par la SARL Black Kiss,

— Déboute la SARL Black Kiss à ce titre,

— Condamne M. [K] [T]-[I] aux entiers dépens.

Pour ce qui est de la prise d’acte, le Conseil de Prud’hommes a considéré que M. [K] [T]-[I] n’apportait pas aux débats d’éléments constructifs permettant de caractériser des griefs d’une gravité suffisante contre la SARL Black Kiss et a requalifié la prise d’acte en démission.

Il a relevé par ailleurs que M. [K] [T]-[I] produisait aux débats un historique manuscrit des heures supplémentaires mensuelles débutant de juin 2018 à novembre 2019 non daté ni signé, sur lequel n’apparaissait aucune donnée d’un planning établi par la SARL Black Kiss avec des heures de début et de fin de travail, et considéré que les attestations et photos produites n’étaient pas des éléments constructifs permettant de caractériser la demande.

Il n’est pas justifié d’une notification ou d’une signification du jugement à une date certaine ayant fait courir le délai d’appel. M. [K] [T]-[I] a sollicité la désignation d’un avocat au titre de l’aide juridictionnelle le 16 novembre 2022 et le bureau d’aide juridictionnelle a accordé l’aide juridictionnelle totale à M. [K] [T]-[I] par décision du 19 janvier 2023.

M. [K] [T]-[I] a donc relevé appel de ce jugement par déclaration électronique du 30 janvier 2023 dans les délais impartis.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 20 septembre 2024.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 25 avril 2023, M. [K] [T]-[I] demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé,

— infirmer le jugement du 11 octobre 2022 du Conseil de Prud’hommes de Fort-de-France en ce qu’il a : «

— Dit et jugé injustifiée la demande d’indemnité sans cause réelle et sérieuse,

— Dit et jugé la requalification des effets de la prise d’acte de rupture du contrat en démission,

— Dit et jugé infondée et injustifiée la demande au titre de l’indemnité de licenciement,

— Dit et jugé injustifiée et infondée la demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

— Dit et jugé injustifiée la demande au titre des heures supplémentaires,

— Débouté M. [K] [T]-[I] sur l’ensemble de ses demandes,

— Condamné M. [K] [T]-[I] à payer à la la SARL Black Kiss la somme de 3.042,50 euros,

— Condamné M. [K] [T]-[I] aux entiers dépens»

Statuant de nouveau

— Juger que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 24 février 2020,

En conséquence :

A titre principal

— Condamner la SARL Black Kiss à payer à M. [K] [T]-[I] les sommes suivantes :

* 10.051,55 euros à ti tre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 1593,18 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 4020,62 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

A titre subsidiaire,

— Condamner la SARL Black Kiss à payer à M. [K] [T]-[I] les sommes suivantes :

* 6.085,00 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse,

* 1.205,50 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 3.042,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

En tout état de cause,

— Condamner la SARL Black Kiss à payer à M. [K] [T]-[I] la somme de 18.374,94 euros au titre des heures de travail accomplies conformément aux horaires de travail contractuellement prévus, soit une durée de 44 heures,

— Condamner la SARL Black Kiss à payer à M. [K] [T]-[I] la somme de 1301,04 euros au titre des heures supplémentaires de travail,

— Condamner l’employeur à modifier l’attestation Pôle emploi sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du prononcé du jugement,

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— Condamner la société BLACK KISS aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 juillet 2023, la SARL Black Kiss demande à la cour de :

— Infirmer le jugement rendu le 11 octobre 2022 en ce qu’il a :

— Dire qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en ce qui concerne la demande formulée par la SARL Black Kiss,

— Débouterla SARL Black Kiss à ce titre,

— Confirmer le jugement rendu pour le surplus,

— et y faisant droit,

— Débouter M. [K] [T]-[I] de l’intégralité de ses demandes,

— Condamner M. [K] [T]-[I] à payer à la SARL Black Kiss la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés dans le cadre de l’instance prud’homale,

— Condamner M. [K] [T]-[I] à payer à la SARL Black Kiss la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile dans le cadre de la procédure d’appel,

— Condamner M. [K] [T]-[I] aux entiers dépens.

Il est renvoyé aux conclusions des parties, pour un exposé exhaustif des moyens développés au soutien de leurs prétentions.

MOTIVATION

— Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

La prise d’acte de la rupture se définit comme un mode de rupture du contrat de travail par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul si les faits invoqués le justifiaient, soit dans le cas contraire d’une démission.

Pour que la rupture produise les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués doivent non seulement être établis par le salarié, sur qui pèse la charge de la preuve, mais constituer, pris dans leur ensemble, des manquements suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

En l’espèce, par lettre recommandée datée du 24 janvier 2020 posté le 11 mars 2020 que la SARL Black Kiss indique avoir reçue le 13 mars 2020, M. [K] [T]-[I] a pris acte de la rupture de son contrat de travail pour les motifs suivants :

«- heures supplémentaires non payées,

— congés payés non fourni,

— fiches de paye manquantes,

— non déclaration à la sécurité sociale,

— depuis 4 ans pas de médecine du travail,

— attestation de mutuelle non fournie (malgré prélèvements).

Cette lettre de rupture mentionnait que le point de départ de la prise d’acte serait le 24 février 2020».

Dans le cadre de cette instance, il ajoute aux manquements reprochés les griefs suivants :

— l’existence d’une pression constante et de critiques devant les clients,

— le refus de pause déjeuner et de congé payés,

— la non communication de ses fiches de salaire,

— le retard dans le paiement des salaires,

— le non respect des arrêts de travail,

— l’absence d’une couverture de santé,

Il convient donc de vérifier la matérialité des manquements invoqués puis d’apprécier s’ils sont suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.

* sur l’existence d’une pression constante et de critiques devant les clients,

M. [K] [T]-[I] soutient qu’il était soumis à une pression constante afin qu’il assure le plus de rendez-vous possible au cours de la journée.

Ce grief n’est pas matériellement établi, le salarié n’apportant aucun élément sur ce point de nature à l’étayer. En effet, les attestations produites n’évoquent pas particulièrement ce grief tandis que les attestations produites par l’employeur témoignent en revanche des manquements du salarié qui selon les témoins, proposait des prestations non déclarées aux clients, offrait à certains des produits en l’absence de la responsable, était irrespectueux, et régulièrement en retard (attestations de Mme [W], Mme [E], M . [A], M. [U], Mme [R], Mme [V]).

Les attestations évoquent par ailleurs la bienveillance de l’employeur nonobstant ces manquements (attestation de Mme [T], Mme [S], Mme [L]).

* le refus de pause déjeuner et de congés payés,

Au soutien de ce grief, M. [K] [T]-[I] produit l’attestation de Mme [W] se présentant comme cliente de la SARL Black Kiss qui indique que la propriétaire du salon lui refusait cette pause déjeuner. La Cour relève que cette attestation d’une personne qui n’était pas salariée de l’entreprise, n’est pas circonstanciée en ce qu’elle ne renseigne pas si elle était présente tous les jours dans ce salon de tatouage et si l’interdiction était régulière ou ponctuelle de sorte que trop vague, elle ne permet pas d’établir si le témoin a réellement assisté aux faits décrits ou si ceux-ci étaient réguliers.

Aucun élément ne vient par ailleurs établir le refus allégué de congés payés.

* la non communication des fiches de salaire

M. [K] [T]-[I] soutient que de nombreux bulletins de paie ne lui ont pas été fournis notamment ceux de :

* janvier à novembre 2016,

* novembre 2017,

* janvier à avril 2018,

* juillet, septembre et décembre 2018,

* janvier à avril 2019,

* juin à novembre 2019.

Aux termes de l’article L 3243-2 du code du travail, lors du paiement du salaire, l’employeur remet aux personnes mentionnées à l’article L 3243-1 une pièce justificative dite bulletin de paie.

Il est constant qu’à défaut de remise du bulletin de paie au salarié, l’employeur doit le lui faire parvenir par tous moyens; que l’employeur engage sa responsabilité civile en cas de non délivrance d’un bulletin de paie.

En l’espèce, M. [K] [T]-[I] soutient que faute de délivrance de ces bulletins de paie, il a du le demander à la juridiction de jugement et que ces documents ont finalement été transmis au cours de l’instance prud’homale au mois de janvier 2022.

La SARL Black Kiss reconnaît avoir transmis copie des bulletins en cours d’instance prud’homale.

Il fait néanmoins valoir que la jurisprudence admet que la remise tardive des bulletins de paie ne peut entraîner l’octroi de dommages et intérêts que si le salarié apporte des éléments prouvant le préjudice subi, une remise tardive n’occasionnant pas nécessairement un préjudice pour le salarié. Elle ajoute que ce dernier produit lui même ses bulletins de paie ce qui démontre qu’elle a rempli son obligation sur ce point. Elle s’étonne d’ailleurs que le salarié ait attendu plus de 4 ans pour réclamer ses bulletins de paie remontant à 2016.

La Cour observe que le salarié n’a produit que les bulletins qu’il détenait déjà de sorte que sa demande de remise de bulletins de paie dont il fournissait la liste précise devant le Conseil de Prud’hommes était parfaitement fondée et de nature à établir qu’il n’en avait pas encore été destinataire.

La SARL Black Kiss a donc bien commis une faute en ne respectant pas les prescriptions de remise de bulletins de paie, alors que ceux-ci comportent un certain nombre d’informations que le salarié est en droit de connaître, (convention de branche applicable, montant de la rémunération, période et nombre d’heures de travail, au taux normal et au taux majoré pour les heures supplémentaires, le montant et l’assiette des cotisations et contributions d’origine légale et conventionnelle à la charge de l’employeur et du salarié, et pour les seules cotisations et contributions salariales, leur taux, le montant des exonérations et exemptions de cotisations et contributions sociales appliquées à la rémunération brute du salarié, le montant total versé par l’employeur, le montant de la rémunération nette à payer et la date de paiement de ladite somme, l’assiette, le taux et le montant du prélèvement à la source fiscal ainsi que la somme qui aurait été versée au salarié en l’absence de ce prélèvement, les dates de congé et de montant de l’indemnité correspondante lorsqu’une période de congé annuel est comprise dans la période de paie, cette liste n’étant pas exhaustive).

Ce manquement répété durant de nombreux mois, apparaît suffisamment grave pour justifier la rupture de son contrat de travail par le salarié, dans une prise d’acte quand bien même ce dernier n’établit pas qu’il aurait réclamé par écrit ses bulletins de paie antérieurement à la procédure judiciaire.

* le retard dans le paiement des salaires

M. [K] [T]-[I] soutient qu’il était rémunéré tardivement et faisait face au rejet des chèques transmis par son employeur, cette situation lui causant immanquablement des difficultés financières.

Au soutien de cette allégation, M. [K] [T]-[I] produit :

— l’attestation de Mme [D] qui prétend que rares sont les fois où il obtenait ses fiches de salaires à des dates irrégulières, avec des salaires à des dates irrégulières.

L’auteur de cette attestation ne précise pas sa profession ni dans quelles circonstances il a pu être témoin des faits décrits. Insuffisamment circonstanciée, elle ne présente pas de garantie suffisante pour emporter la conviction de la Cour ;

— ses relevés bancaires des années 2018, 2019 et jusqu’au 3 mars 2020.

La SARL Black Kiss prétend à l’inverse que M. [K] [T]-[I] était payé par chèques en date du 30 du 31 de chaque mois, crédités sur son compte entre le 6 et le 10 de chaque mois, mais que c’est lui qui déposait ses chéques tardivement auprès de sa banque. Elle soutient que la seule fois ou M. [K] [T]-[I] a été payé par virement, celui-ci a été effectif au 26 du mois. Elle fait valoir qu’un paiement en fin de mois est tout à fait normal.

Elle ajoute qu’il n’a jamais demandé à être payé plus tôt. Elle reconnaît qu’un seul paiement a été rejeté en décembre 2019 pour des raisons de difficultés financières et que le rejet de ce chèque en date du 13 décembre 2019 a été immédiatement régularisé le 19 décembre 2019.

La Cour observe sur la liste des mouvements de compte produite par le salarié à compter du mois d’octobre 2018, des remises de chèque du salarié crédités les :

pour l’année 2018 : 13/11/2018, 7 décembre 2018,

pour l’année 2019 : 10/01/2019, 08/02/2019, 12/03/2019, 9/04/2019, 9/05/2019, 10/06/2019, 12/07/2019, 6/08/2019, 9/09/2019, 10/10/2019, 12/11/2019, 09/12/2019 (chèque rejeté le 13/12/2019, et régularisé par virement le 19/12/2019)

pour l’année 2020 : 10/01/2020,

Il peut être relevé que les bulletins de salaire mentionnent un règlement par chèque le 30 ou le 31 de chaque mois et des règlements mensuels réguliers à un mois d’intervalle entre le 7 et le 13 de chaque mois au plus tard, sans que le salarié ne démontre que les chèques ne lui étaient pas remis le 30 ou 31 du mois comme mentionné sur les bulletins de salaire.

Aucune réclamation n’a jamais été faite par le salarié sur ce point.

Ce grief n’est donc pas matériellement établi.

* le non respect des arrêts de travail,

M. [K] [T]-[I] soutient que l’employeur ne respectait pas non plus ses arrêts de travail, n’hésitant pas à solliciter la reprise de ses fonctions dans les meilleurs délais. Il indique que l’employeur prenait soin d’indiquer sur la fiche de paie correspondante qu’il s’agissait d’absences injustifiées avant de se rétracter sur le bulletin de paie postérieur.

Il produit pour en justifier ses bulletins de paie de décembre 2019, janvier et février 2020.

Il apparaît que le bulletin de paie mentionne que M. [K] [T]-[I] était en absence non justifiée et non rémunérée du 17 au 31 décembre 2019, du 1er au 31 janvier 2020, et du 01 février au 29 février 2020.

Or l’employeur régularisait son erreur portant sur la période du 17 au 31 décembre 2019, et du 1er au 17 janvier 2020 sur le bulletin de paie de février 2020, en précisant que ce dernier était en maladie du 17 au 31 décembre 2019, et du 1er au 17 janvier 2020.

Le non respect de ses arrêts maladie n’est pas établi car le salarié ne démontre pas que l’employeur était informé dans les délais légaux du motif de ses absences; il apparaît en revanche que l’employeur a rectifié les mentions erronées sur le bulletins de paie de février 2020 dans un temps restreint.

Ce grief n’est donc pas plus établi.

* l’absence d’une couverture de santé,

[K] [T]-[I] soutient sur ce point qu’en application de l’article L 911-7 du code de la sécurité sociale, la SARL Black Kiss avait l’obligation de faire bénéficier le salarié d’une couverture complémentaire santé collective mais qu’elle s’est abstenue de le faire malgré ses demandes répétées.

M. [K] [T]-[I] justifie qu’il ne bénéficiait pas d’une couverture de santé complémentaire que les employeurs sont tenus de contracter en application de l’article susvisé produisant les éléments figurant sur son espace santé à la sécurité sociale.

La SARL Black Kiss ne le conteste pas mais oppose que le salarié a refusé le bénéfice de cette mutuelle d’entreprise, sans pour autant justifier que celui ci a demandé à être dispensé d’adhérer au régime de frais de santé mis en place dans l’entreprise pour en disposer déjà d’une à titre individuel

Or tout employeur du secteur privé a l’obligation de proposer une couverture complémentaire santé collective à ses salariés.

Le manquement apparaît donc avéré et suffisamment grave pour justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

* le refus d’examen médical avec le médecin du travail depuis 4 ans

L’article R 4624-10 du code du travail «Tout travailleur bénéficie d’une visite d’information et de prévention, réalisée par l’un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa de l’article L 4624-1 dans un délai qui n’excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail».

Aux termes de l’article R 4624-16 du code du travail, «le travailleur bénéficie d’un renouvellement de la visite d’information et de prévention initiale, réalisée par un professionnel de santé mentionné au premier alinéa de l’article L 4624-1, selon une périodicité qui ne peut excéder cinq ans….».

M. [K] [T]-[I] prétend que la SARL Black Kiss aurait toujours refusé d’organiser la visite médicale.

La SARL Black Kiss démontre qu’elle a organisé une première visite médicale au bénéfice du salarié le 20 juin 2017 afin d’effectuer sa visite médicale d’embauche et qu’il a été convoqué par la médecine du travail le 21 avril 2020 pour d’effectuer sa visite périodique ;

Il apparaît donc que la SARL Black Kiss n’a pas manqué à son obligation même si la deuxième convocation faite par la médecine du travail pour le 21 avril 2020 est parvenue après sa prise d’acte de la rupture.

* sur le dépassement de la durée légale temps de travail de 2017 à 2020

Aux termes de l’article L 3121-27 du code du travail, «La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine».

Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent (L 3121-28 du code du travail).

L’article L3121-29 dispose que «Les heures supplémentaires se décomptent par semaine».

Il résulte des dispositions des articles L 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [K] [T]-[I] rappelle que son salaire mensuel était de 1521,25 euros, pour une rémunération de 35 heures par semaine et de 151,67 heures par mois.

Le contrat de travail stipule qu’il était embauché à temps complet, soit 35 heures par semaine.

M. [K] [T]-[I] prétend toutefois qu’il travaillait 44 heures par semaine soit 190,67 heures par mois, ce qui représente 39 heures de plus.

Il indique qu’il lui serait dû :

* en 2017, la somme de 5709, 60 euros, compte tenu du smic horaire de 9,76 euros,

* en 2018 la somme de 5779,80 euros, compte tenu du smic horaire de 9,88 euros,

* en 2019 la somme de 5868,72 euros, compte tenu du smic horaire de10,03 euros,

* en 2020 la somme de 989,82 euros pour les mois de janvier et février 2020 compte tenu du smic horaire de 10,15 euros,

total 18347,94 euros.

Il produit au soutien de sa demande une liste des heures supplémentaires qui ne concerne pas l’année 2017, mais commence à compter du mois de mai 2018, correspond à une journée en mai 2018, 3 jours en juin 2018, 3 jours en août 2018, 2 jours en octobre 2018, 4 jours en novembre 2018, 1 jour en juillet 2019, 3 jours en août 2019 et une journée en novembre 2019 (pièce 20-2).

Ce décompte manuscrit ne justifie donc pas une demande de rappels d’heures supplémentaire sur la base de 44 heures par semaine et donc de 9 heures hebdomadaires supplémentaires par semaine pour les années en cause.

Le quantum sollicité à hauteur de 18347,94 euros est donc infondé et aucun grief ne peut donc être relevé sur ce point.

* sur les heures supplémentaires

Il ressort du décompte manuscrit de M. [K] [T]-[I] des éléments suffisamment précis des heures supplémentaires accomplies de mai 2018 à novembre 2019 soit à compter de 17 h, soit à compter de 13 h le samedi.

soit :

15 mai 2018 : 6h30

19 juin 2018 : 3 heures

20 juin : 5h 48

25 juin : 3h48

Le bulletin de salaire du mois de juin 2018 mentionne 25 heures d’absence non rémunérées.

11 août : 2h47

13 août : 3h14

25 août : 1 h

5 octobre : 2h13

25 octobre : 3h30

14 novembre : 1h30

16 novembre : : 1 h

26 novembre : 45 minutes

28 novembre : 3h30

8 décembre :1 h

19 décembre :7 h

24 décembre : 1 h

total 2018 : 45, 35 h arrondies à 46 h supplémentaires.

5 janvier 2019 : 1h50

19 janvier : 1h05

février 1 h 30

avril 2019 : 2 heures supplémentaires

mai 2019 : 5 heures supplémentaires

4 juillet 2019 : 5h36

7 août 2019 : 6h44

22 août 2019: 4h06

23 août 2019 : 5 h

29 novembre 2019 : 5h36

total 2019 37,07 arrondi à 37 h supplémentaires .

De son côté, l’employeur ne produit pas d’éléments précis sur les horaires accomplis par le salarié à l’exception de bulletins de paie sur lesquels sont indiqués les absences du salarié et les nombreux messages watsapp dans lesquels ce dernier prévenait de ses absences pour le lendemain.

Il ressort des bulletins de paie que les absences de M. [K] [T]-[I] ont été décomptées de ses bulletins de salaire.

Il apparaît donc que l’employeur ne manquait pas de déduire des salaires les heures non travaillées, mais était pour sa part redevable d’heures supplémentaires .Les attestations produites par M. [K] [T]-[I] (Mme [J], Mme [D], Mme [W]) permettent de corroborer cette situation et le décompte du salarié est suffisamment précis pour que soit constatée la réalisation régulière d’heures supplémentaires et la matérialité de ce grief.

Le manquement est suffisamment grave pour justifier une prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur.

Il convient donc de faire droit à la demande de requalification de la prise d’acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé sur ce point.

— Sur les demandes indemnitaires de M. [K] [T]-[I]

Embauché le 1er décembre 2016, il bénéficiait de 3 ans et 1 mois et 23 jours à la date de la prise d’acte de son contrat de travail.

* L’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salaire ressortant à 1521,25 euros brut par mois, il sera alloué au salarié une indemnité minimale de 3 mois de salaire, en application de l’article L 1235-3 du code du travail soit 4563,75 euros. Le jugement est infirmé sur ce point.

* l’indemnité de licenciement

En application des articles R 1234-2, et R 1234-4 du code du travail, il lui est alloué la somme de :

1521,25 x 3 mois x 1/4 + 1521,25 x 1/12 x 1/4 +1521,25 x 23/31 x 1/4 = 1455,02 euros. Le jugement est infirmé sur ce point.

* L’indemnité compensatrice de préavis,

En application de l’article L 1234-1, il lui est dû 1521,25 x 2 mois de salaire = 3042,5 euros.

Le jugement est infirmé sur ce point .

— la demande de rappel de salaires au titre des heures de travail sur la base de 44 heures contractuellement prévue,

Au vu des éléments qui précèdent, cette demande est rejetée et le jugement confirmé sur ce point.

— la demande de paiement des heures supplémentaires

En application de l’article L 3121-36 qui dispose qu’à défaut, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l’article L. 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

M. [K] [T]-[I] est bien fondé à solliciter la somme de correspondant aux heures supplémentaires décomptées supra, soit 113,62 euros pour l’année 2018 et 92,77 euros pour l’année 2019 et au total la somme de 206,39 euros brut.

— Sur la remise de l’attestation pôle emploi

Il y a lieu d’ordonner à la SARL Black Kiss de remettre à M. [K] [T]-[I] une attestation Pôle emploi modifiée pour tenir compte du motif du licenciement, soit une prise d’acte requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais sans astreinte,

— Sur la demande d’indemnité de préavis sollicitée par la SARL Black Kiss

La prise d’acte de la rupture étant requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la SARL Black Kiss est déboutée de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis, et le jugement infirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions soumises à la Cour,

Statuant à nouveau,

Dit que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SARL Black Kiss à payer à M. [K] [T]-[I] les sommes suivantes :

* 4563,75 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 1455,02 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 3042,5 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 206,39 euros à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires,

Déboute la SARL Black Kiss de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis,

Ordonne à la SARL Black Kiss de remettre à M. [K] [T]-[I] une attestation Pôle emploi modifiée pour tenir compte du motif du licenciement (prise d’acte requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse), mais sans astreinte,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile, M. [K] [T]-[I] bénéficiant d’une aide juridictionnelle totale,

Condamne la SARL Black Kiss aux dépens de première instance et d’appel, liquidés comme en matière d’aide juridictionnelle,

Et ont signé le présent arrêt M^me Anne FOUSSE, Présidente et M^me Rose-Colette GERMANY, Greffière

La Greffière La Présidente