N° RG 16/02937 – N° Portalis DBVM-V-B7A-IROZ

MFCT

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

la SELARL CADRA

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 20 JUIN 2019

Appel d’un jugement (N° RG 2015F80)

rendu par le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISERE

en date du 31 mai 2016 suivant déclaration d’appel du 16 Juin 2016

APPELANTS :

Monsieur X C

né le […] à

de nationalité Française

[…]

[…]

Monsieur B C

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentés par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE substitué par M^e Jordan MICCOLI, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMÉ :

Maître Nicolas Y

pris en qualité de mandataire judiciaire et liquidateur de la société EGMOULDING France, Société à responsabilité limitée, ayant son siège social sis dont le siège social est situé […].

[…]

26100 Romans-sur-Isère

Représenté par M^e Sophie WATTEL de la SELARL CADRA, avocat au barreau de VALENCE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, Président de chambre,

Madame Fabienne PAGES, Conseiller,

Madame Marie Pascale BLANCHARD, Conseiller,

Assistées lors des débats de M. Fabien OEUVRAY, Greffier.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée, représenté par Madame Gisèle AUGUSTE, Avocat Général, qui a fait connaître son avis.

DÉBATS :

A l’audience publique du 09 Mai 2019

Madame CLOZEL-TRUCHE, Président, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions,

Monsieur le Procureur Général en ses conclusions,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour,

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FAITS ET PROCÉDURE

La SARL STANKIEWICZ , spécialisée dans la fabrication de pièces techniques par injection polyuréthanne et compression, a été immatriculée le 10 décembre 1985 au Registre du Commerce et des Sociétés de ROMANS SUR ISÈRE avec un siège social situé dans la Drome à SAUZET sur un site d’une superficie de 23.000 m2 ; sur lesquels étaient édifiées des constructions d’une surface totale de 6.500 m2.

Son capital social de 650.000 euros était composé de 40.000 actions, qui étaient détenues par la société allemande GIMOTIVE GmbH, qui a fait l’objet d’une procédure de faillite en décembre 2008. Un plan de cession de différentes sociétés du groupe GIMOTIVE est intervenu le 22 juin 2009 au

profit d’une société américaine qui n’a toutefois pas souhaité reprendre la filiale française, la SARL STANKIEWICZ.

La SARL STANKIEWICZ employait plus de quarante salariés.

B C, qui était alors le directeur de la production de l’usine de SAUZET, a constitué avec son frère X la holding de droit luxembourgeois EG MOULDING INDUSTRIE (EGM INDUSTRIE) afin d’acquérir les parts sociales de la SARL STANKIEWICZ

X C est le dirigeant de la holding EGM INDUSTRIE.

B C a été nommé le 22 juillet 2009 co-gérant de la SARL STANKIEWICZ qui a changé de dénomination pour celle de EG MOULDING FRANCE (EGM FRANCE).

Le 27 juillet 2009 en raison de la démission des autres co-gérants B C est devenu le seul gérant de la SARL EGM FRANCE.

La cession des parts sociales de la société au profit de la holding EGM INDUSTRIE est finalement intervenue le 17 août 2009.

Le 1^er septembre 2010 une convention a été signée entre les sociétés EGM INDUSTRIE et EGM FRANCE afin de confier diverses missions à la holding.

La holding EGM INDUSTRIE a créé en Tunisie la société PLASTIC MOULDING

Le 16 novembre 2011 le partenariat entre les sociétés EGM FRANCE et PLASTIC MOULDING destiné à organiser la fabrication en TUNISIE des pièces à moindre coût a été concrétisé par un contrat de sous traitance .

Le contrat de sous traitance a prévu la vente à PLASTIC MOULDING de matériels industriels dans le cadre d’un crédit vendeur de 631.700 euros remboursable en 7 annuités par la société tunisienne à la société EGM FRANCE.

En décembre 2011 la holding EGM INDUSTRIE créé la SARL EG COMPOSITE à SAUZET, pour fabriquer des pièces techniques .

Par exploit du 15 juin 2011 L’URSSAF qui invoquait des impayés à hauteur de 43.364 euros a fait citer la société EGM FRANCE en ouverture de redressement judiciaire.

En décembre 2011 le comité d’entreprise de la société EGM FRANCE a déclenché une procédure d’alerte sur le fondement de l’article L2323-78 du Code du Travail.

Le 12 mars 2012 la société EGM FRANCE a obtenu un moratoire de la CCSF en vue d’échelonner un arriéré de dettes sociales et fiscales venues à échéances depuis 2011 par mensualités de 22.000 euros.

En juillet 2012 la société MILLIPORE a décidé de rompre ses relations avec la société EGM FRANCE qui invoquait une créance de 132.276 euros.

D’autres machines ont encore été cédées par EGM FRANCE à la société PLASTIC MOULDING

En août 2012 la société NATIXIS FACTOR, avec laquelle EGM FRANCE avait conclu le 8 mars 2011 un contrat d’affacturage, a refusé de décaisser une somme de 227.654,37 euros ; les salaires d’août 2012 n’ont pu être honorés; une grève d’une durée de 10 jours est alors survenue.

Destinataire le 20 septembre 2012 d’une assignation délivrée à la requête du Président du Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISÈRE aux fins d’ouvrir une procédure collective sur saisine d’office, la société EGM a déposé le 26 septembre 2012 une déclaration de cessation des paiements.

Par jugement en date du 26 septembre 2012 le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISÈRE a

— ouvert la procédure de redressement judiciaire de la société EGM FRANCE

— provisoirement fixé au 1^er juillet 2012 la date de cessation des paiements

— désigné D E comme juge-commissaire, la SELARL AJ PARTENAIRE comme administrateur judiciaire et Maître Y comme représentant des créanciers

— renvoyé l’examen de la procédure au 28 novembre 2012.

Sur la requête du 24 novembre 2012 de l’administrateur judiciaire, le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISÈRE, par jugement en date du 28 novembre 2012, a prononcé la conversion de la procédure en liquidation judiciaire et désigné Maître Y comme liquidateur judiciaire.

Sur l’appel interjeté par la société EGM FRANCE la cour a confirmé la liquidation judiciaire par arrêt en date du 14 mars 2013.

Par requête en date du 30 janvier 2013 sur le fondement des dispositions de l’article 621-9 du Code de commerce et 69 du décret du 28 décembre 2005, Maître Y a sollicité du juge-commissaire la désignation d’un technicien avec mission d’apporter toutes informations utiles permettant la mise en oeuvre d’une action en responsabilité à l’encontre des dirigeants de droit et de fait de la société EGM FRANCE.

Par ordonnance en date du 4 février 2013 D E, juge commissaire, a ainsi désigné Monsieur Z comme technicien, auquel était imparti un délai de quatre mois pour déposer son rapport sauf en cas de difficulté avérée , et saisine de sa part du juge-commissaire avant le terme de ce délai aux fins de prorogation de celui-ci.

F A a déposé le 30 septembre 2014 un rapport d’expertise dans lequel elle a mentionné que le Tribunal de Commerce de ROMANS l’avait désignée le 6 décembre 2013 en remplacement de Monsieur Z. Dans ce rapport Madame A mentionne notamment avoir obtenu du magistrat chargé du contrôle des expertises fixation d’une consignation et du Président du Tribunal de Commerce la prorogation du délai qui lui avait été imparti.

Par actes en dates des 3 décembre 2014 et 8 janvier 2015 Maître Y ès qualités de liquidateur de la société EGM FRANCE a fait citer B et X C devant le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISÈRE en responsabilité pour insuffisance d’actif sur le fondement de l’article L651-2 du Code de commerce et en paiement de la somme de 2.342.066,50 euros.

Par jugement en date du 31 mai 2016 le Tribunal , vu les observations du Ministère Public qui a déclaré s’associer aux demandes de Maître Y, a

— déclaré valable le rapport établi le 30 septembre 2014 par Madame A

— dit qu’X C s’est immiscé dans la gestion de la société EGM FRANCE caractérisant une gestion de fait

— déclaré Maître Y recevable et bien fondé dans son action en comblement de passif à l’encontre de B C gérant de droit et à l’encontre d’X C comme dirigeant de fait

— fixé le montant de l’insuffisance d’actif imputable aux dirigeants à la somme de 2.342.066,50 euros

En conséquence

— condamné solidairement B et X C à payer à Maître Y ès qualités de liquidateur de la société EGM FRANCE la somme de 2.342.066,50 euros au titre de leur contribution à l’insuffisance d’actif de la société EGM FRANCE

— ordonné l’exécution provisoire

— condamné solidairement B et X C à payer à Maître Y ès qualités de liquidateur de la société EGM FRANCE la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 16 juin 2016 B et X C ont interjeté appel de ce jugement dans toutes ses dispositions.

Par ordonnance juridictionnelle en date du 29 juin 2017 le conseiller de la mise en état a débouté Maître Y ès qualités de liquidateur de la société EGM FRANCE de sa demande de radiation de l’affaire du rôle de la cour formée sur le fondement de l’article 526 du Code de procédure civile et dit que les dépens de l’incident seront employés e frais privilégiés de procédure collective.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions notifiées le 28 mars 2017 B et X C demandent à la cour

A titre principal, au visa des articles R 662-12 du Code de commerce et 562 du Code de procédure civile de prononcer la nullité du jugement sans effet dévolutif

A titre subsidiaire, au visa des articles L 621-9 et R621-23 du Code de commerce

— d’écarter le rapport de Madame A et en conséquence dire qu’il ne peut constituer la démonstration de fautes de gestion à leur encontre

— de constater qu’X C , dirigeant de la société EGM INDUSTRIES ne s’est jamais immiscé personnellement par des actes positifs dans la gestion de la société EGM FRANCE

— de débouter Maître Y, ès qualités de l’intégralité de ses demandes dirigées contre X C sur le fondement des articles L 651-1 et suivants du Code de commerce

— de constater que B C, gérant de droit de la société EGM FRANCE et subsidiairement si par impossible la cour considère qu’X C a agi comme gérant de fait de la société EGM FRANCE, n’ont commis aucune faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de cette société

— de constater que Maître Y, ès qualités, ne justifie pas que les fautes de gestion reprochées à B et à X C auraient contribué à l’insuffisance d’actif de la société EGM FRANCE

— de constater que Maître Y, ès qualités, ne justifie pas l’insuffisance d’actif qui serait imputable à B et à X G

— de débouter Maître Y, ès qualités, de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions dirigées contre B et X C

— de condamner Maître Y, ès qualités, au paiement de la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens distraits au profit de Maître GRIMAUD Avocat associé de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE.

D’abord les appelants soutiennent que le rapport du juge-commissaire prévu à l’article R662-12 du Code de commerce constitue une formalité substantielle à la mise en oeuvre à la responsabilité pour insuffisance d’actif, emportant nullité du jugement; que ce rapport fait partie des éléments constituant l’acte introductif de ladite procédure .

Contestant l’existence d’un rapport oral lors de l’audience du 29 mars 2016 du juge-commissaire, rapport qui n’est aucunement mentionné dans le jugement entrepris, ils considèrent que doit être prononcée la nullité du jugement entrepris, sans effet dévolutif.

Subsidiairement les appelants poursuivent la nullité du rapport A au motif que

— seul le juge-commissaire est investi du pouvoir de désigner un technicien en application des dispositions de l’article 621-9 du Code de commerce

— avant la modification apportée par le décret du 30 juin 2014 à l’article R 621-23 du Code de commerce une telle désignation ne pouvait intervenir sans que le juge-commissaire recueille préalablement les observations du débiteur dans le cadre d’un débat contradictoire

— l’ordonnance du juge -commissaire du 4 février 2013 a désigné Monsieur Z sans recueillir au préalable les observations du dirigeant de la société EGM FRANCE , violant ainsi tant l’article R 621-23 du Code de commerce que l’article 6 de la Convention Européenne des droits de l’homme

— en outre Madame A a été désignée en remplacement de Monsieur Z par ordonnance en date du 6 décembre 2013 du juge en charge des expertises, comme le Tribunal l’a expressément reconnu, ce magistrat qui n’a pas non plus recueilli les observations préalables du débiteur ne disposant pas du pouvoir juridictionnel de désigner un technicien en application des dispositions des articles L621-9 et R621-23 du Code de commerce

— ils ont découvert l’existence de cette ordonnance en même temps que le rapport A , Maître Y n’ayant jamais versé aux débats cette décision, dont les circonstances de l’établissement et le véritable contenu est inconnu

— les ordonnances en dates des 4 février et 6 décembre 2013 ne leur ont jamais été notifiées.

— en outre Madame A qui n’était pas inscrite sur la liste des experts judiciaires de GRENOBLE au titre de la rubrique GESTION D’ENTREPRISE a rendu un rapport incomplet, ne permettant pas de savoir sur quelles pièces elle a travaillé non contradictoirement ni de s’assurer qu’elle a disposé de la comptabilité de la société EGM FRANCE alors qu’elle n’a jamais sollicité de communication de pièces de leur part.

B et X C soulignent que la cour doit apprécier la gestion de la société EGM FRANCE du 17 août 2009 date du rachat des parts sociales de la société STANKIEWICZ, ensuite dénommée EGM FRANCE, par la société EGM INDUSTRIES, jusqu’au 26 septembre 2012, date de l’ouverture de la procédure collective .

X C conteste toute immixtion à titre personnel dans la gestion et tout acte autonome de direction et de gestion de la société EGM FRANCE .

Il rappelle qu’il était seulement le dirigeant de la société EGM INDUSTRIE avec laquelle EGM FRANCE a conclu le 1^er septembre 2010 une convention confiant à cette holding le suivi de sa

gestion.

Il expose qu’il n’a jamais reçu de rémunération de la société EGM FRANCE, qu’il n’a jamais à titre personnel signé de contrat ni accompli des actes de direction de personnel, ni exercé de pouvoirs financiers.

Il conteste le caractère probant des indices de gestion de fait pourtant retenus à son encontre par le Tribunal, et la portée des déclarations qu’il a effectuées lors de l’audience du 29 mars 2016 comme associé de la société EGM INDUSTRIE ;

B C et X C, celui-ci à titre subsidiaire, contestent aussi les fautes de gestion qui leur ont été imputées , sur la seule base du rapport A qui selon les appelants est de nullité absolue.

Ils rappellent que le jugement d’ouverture du 26 septembre 2012 a fixé la date de cessation des paiements au 1^er juillet 2012 de sorte que le Tribunal ne pouvait homologuer les conclusions de Madame A qui a considéré que la société EGM FRANCE se trouvait en état de cessation des paiements depuis le 31 décembre 2010.

Ils en concluent que la déclaration de cessation des paiements pouvait être effectuée jusqu’au 15 août 2012; ils contestent que le dirigeant de la société EGM FRANCE a omis sciemment de déclarer l’état de cessation des paiement entre le 15 août et le 24 septembre 2012, soutenant que ce n’est que l’impayé MILLIPORE qu’ATRADIUS a refusé de garantir le 4 septembre 2012 et le refus de décaissement de la société NATIXIS FACTOR en août 2012 qui ont conduit à la découverte de l’état de cessation des paiements

Ils contestent

— toute utilisation des fonds et des biens de la société EGM FRANCE dans l’intérêt d’autres structures dans lesquels ils étaient intéressés, soulignant l’importance des créances déclarées par EGM INDUSTRIES et EG COMPOSITE au passif de la société EGM FRANCE

— tout détournement d’actifs au profit de la société PLASTIC MOULING , sous traitant qui a acheté des machines dans le cadre de crédit-vendeur.

Ils discutent aussi les irrégularité comptables alléguées et tout caractère anormal des relations économiques avec la société EG COMPOSITE.

Ils ajoutent que l’expert comptable KPMG n’a pas relevé d’anomalies dans les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2011 de la société EGM FRANCE ; qu’ils n’ont pu transmettre à l’expert comptable les comptes de la holding luxembourgeoise et de la société tunisienne EGM MOULDING qui déposaient leurs comptes avec un décalage de six mois ; que l’absence de certification par le commissaire aux comptes IN EXTENSO des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2011 de la société EGM FRANCE ne peut suffire à caractériser une faute de gestion du dirigeant.

Ils affirment que la société EGM FRANCE disposait de structures compétentes et d’outils de gestion fiables : logiciels OMNIS et SAGE, transmission au cabinet KPMG puis à compter du 1^er janvier 2012 embauche d’un comptable à plein temps et recours au cabinet C2M.

Ils contestent l’existence d’infractions matière sociale , soulignant l’absence de poursuites suite aux courriers de H I inspecteur du Travail et 'la position de conciliation prise par l’expert du comité d’entreprise SECAFI'.

Ils ajoutent que les factures émises par EGM FRANCE respectent tant les dispositions du Code de commerce que celles du CGI.

Ils développent que la société EGM FRANCE a légitimement sollicité le 12 septembre 2012 la résiliation du contrat d’affacturage qu’elle avait conclu avec la société NATIXIX FACTOR qui bloquait irrégulièrement une somme de 227.654,37 euros, la privant d’autant de trésorerie.

Ensuite les appelants contestent aussi tout lien de causalité entre les fautes susvisées et l’insuffisance d’actif.

Ils soutiennent aussi que le montant de l’insuffisance d’actif qui leur est imputé est erroné car déterminé sur la base d’un passif de 2.808.440,70 euros calculé

— sur la base d’un état provisoire de synthèse du passif sans justification de la liste des créances qui a fait l’objet d’une publication au BODACC

— sans faire aucune déduction au titre du passif existant au 17 août 2009 avant le rachat des parts sociales de la société STANKIEWICZ, passif qui selon les appelants s’élevait à 1.906.723,26 euros

— sans prendre en compte la trésorerie de la société EGM consommée après l’ouverture de la procédure pour faire face aux dettes postérieures au 26 septembre 2012.

Ils discutent aussi le montant des actifs mentionnés par le liquidateur judiciaire à hauteur de 458.795,05 euros seulement alors que le total des actifs figurant sur les comptes au 31 décembre 2011 s’élevait à 3.200.860 euros ; ils considèrent insuffisants les documents notamment bancaires produits par Maître Y qui a la charge de la preuve de l’insuffisance d’actif.

Ils s’interrogent sur le recouvrement des créances et les conditions de réalisations des actifs mobiliers soulignant avoir adressé au liquidateur judiciaire une liste d’acquéreurs potentiels.

Ils invoquent une expertise GALTIER du 1^er mai 2011 qui a évalué le matériel industriel à 2.467.000 euros.

Ils contestent avoir détourné des containers placés chez le client FENWICK dont ils observent qu’ils ne figurent pas sur le décompte de vente du commissaire priseur

Ils soulignent aussi que l’immeuble de SAUZET, estimé à 3.116.000 euros dans une expertise GALTIER, n’a pas été vendu par le liquidateur judiciaire et soutiennent que la pollution invoquée par l’intimé provient de vandalisme survenu après le prononcé de la liquidation judiciaire. de la société EGM FRANCE.

Ils concluent ainsi à un passif imputable de 899.708 euros pour la période d’août 2009 au 26 septembre 2012 et à un actif au 26 septembre 2012 de 4.010.795 euros.

Par conclusions d’intimé N°2 notifiées le 4 octobre 2017 Maître Y, ès qualités de liquidateur de la société EGM FRANCE, demande à la cour de dire l’appel recevable et mal fondé et

A TITRE PRINCIPAL

Vu l’article L651-2 du Code de commerce de

— dire et juger son action recevable, régulière et bien fondée

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 31 mai 2016

A TITRE SUBSIDIAIRE, statuant à nouveau dans l’hypothèse où la nullité du jugement serait

prononcée,

Vu l’article L651-2 du Code de commerce de

— dire et juger son action recevable, régulière et bien fondée

— dire et juger qu’X C s’est comporté en dirigeant de fait de la société EGM FRANCE

— dire et juger que les dirigeants de droit et de fait , à savoir B et X C ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif constatée dans la procédure collective ouverte à l’encontre de la société EGM FRANCE

— en conséquence condamner solidairement B et X C , en qualité de dirigeants de droit et de fait, à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif constatée dans la procédure collective ouverte à l’encontre de la société EGM FRANCE à savoir la somme de 2.251.935,90 euros

— condamner solidairement B et X C à lui payer la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

D’abord le liquidateur judiciaire soutient que le rapport du juge-commissaire a été communiqué oralement lors de l’audience à laquelle B et X C assistaient de sorte que ceux ci ne peuvent invoquer l’absence de rapport et encore moins en contester l’existence.

Il ajoute qu’au demeurant l’irrégularité alléguée n’affecte pas l’acte de saisine de sorte qu’elle ne fait pas obstacle à l’effet dévolutif de l’appel.

Ensuite s’agissant de la validité du rapport A l’intimé développe que

— la désignation d’un technicien par le juge-commissaire sur le fondement de l’article L 621-9 du Code de commerce n’est pas soumise aux règles prévues pour les mesures d’expertise de sorte que cette mesure peut être prise sur simple requête et que ne peut être invoquée ni la violation du principe de la contradiction ni de l’article 6 1 de la Convention européenne des droits de l’homme

— le non respect de l’article R 621-23 du Code de commerce dans sa version antérieure au décret du 30 juin 2014 n’est pas assorti d’une sanction

— les ordonnances de prolongation et de remplacement du technicien critiquées par les appelants ne sont pas versées aux débats de sorte que tout argument s’agissant de la validité desdites ordonnances doit être rejeté faute de pouvoir être vérifié

— aucun texte ne régit le remplacement du technicien, et a fortiori aucun texte ne prévoit la nullité du rapport désigné par un autre juge que le juge-commissaire pour remplacer le technicien qui avait été commis.

Maître Y , ès qualités , s’attache ensuite à caractériser la gestion de fait d’X C.

Il décline les fautes de gestion qu’il impute au dirigeant de droit et au dirigeant de fait et portant sur

— le retard dans la demande d’ouverture de la procédure collective seulement le 26 septembre 2012 alors que selon le technicien la cessation des paiements existait dès le 31 décembre 2010

— la poursuite depuis 2010 d’une activité déficitaire

— l’utilisation des fonds de la société EGM FRANCE pour des sociétés dans lesquelles les appelants

étaient intéressée à savoir

* la holding EGM INDISTRIES : avances 290.496,31 euros au 31 décembre 2011

* la société tunisienne PLASTIC MOULDING crédit vendeur 631.700 euros en 2010, n’ayant pas donné lieu à remboursement en 2011, solde débiteur 772.581 euros

* la société EG COMPOSITE : débit 233.339 euros

— l’existence de relations économiques et commerciales et de flux financiers anormaux entre ces sociétés.

— l’existence d’irrégularité comptables.: sur ce point il souligne que le cabinet d’expertise comptable KPMG a refusé de s’exprimer sur la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels 2011, que le commissaire aux comptes IN EXTENSO a refusé de certifier.

— l’absence de structure compétente et d’outils de gestion fiables.

Il soutient que l’ensemble de ces fautes a contribué a constituer un 'passif exorbitant de 2.800.861,51 euros’ et une insuffisance d’actif de 2.251.935,90 euros ainsi calculée :

—  total passif admis et vérifié définitif : 2.710.730,92 euros

Sur ce point il fait valoir qu’il n’y a pas lieu de tenir compte d’un passif antérieur à l’acquisition des parts sociales alors 'qu’aucun élément n’a été produit quant à la reprise des dettes par les cessionnaires'.

—  total actifs réalisés : 458.795,07 euros

Sur le point il soutient que le matériel a été vendu aux enchères conformément aux dispositions régissant la cession des éléments isolés d’actif à un prix voisin à l’estimation de la valeur de réalisation donnée par le commissaire priseur .

Il ajoute que l’expertise GALTIER consiste en une estimation en valeur d’assurance qui n’a pas de pertinence en matière de réalisation de biens en procédure collective; que le site de SAUZET dont EGM FRANCE est propriétaire est gravement pollué et invendable; que les containers placés chez le client FENWICK évalués 1.200 euros, prouvent une tentative de détournements de ces biens par X C.

Il souligne qu’il justifie des sommes perçues de la banque DELUBAC, des recouvrements pour 137.664,84 euros sur 145.293 euros et du versement de la créance NATIXIS entre les mains de l’administrateur judiciaire.

Une ordonnance en date du 20 décembre 2018 clôture la procédure.

Le 8 avril 2019 la procédure a été communiquée à Monsieur le Procureur Général qui a été avisé que l’audience de plaidoirie était fixée au 9 mai 2019.

Le 23 avril 2019 Monsieur le Procureur Général a visé la procédure en précisant qu’il ne conclura pas et n’assistera pas à l’audience.

SUR CE

Attendu tout d’abord sur la nullité du jugement entrepris que selon l’article R 662-12 du Code de

commerce , le tribunal statue sur le rapport du juge-commissaire sur ce qui concerne l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ; que ce rapport du juge-commissaire, qui peut être fait oralement à l’audience, est une formalité substantielle dont l’absence emporte nullité du jugement rendu sans qu’il y ait été procédé ;

Qu’en l’espèce il n’est pas produit de rapport écrit du juge-commissaire ; que le jugement entrepris qui mentionne les observations du ministère public, ne fait aucune référence à un rapport oral du juge-commissaire à l’audience ;

Qu’il convient donc d’annuler le jugement entrepris qui a méconnu les dispositions de l’article R 661-12 du Code de commerce ;

Que l’appel interjeté le 16 juin 2016 n’est aucunement privé d’effet dévolutif alors la formalité omise, qui peut être accomplie à l’audience de jugement, ne constitue pas une formalité préalable à la saisine du Tribunal ;

Attendu ensuite qu’il résulte des dispositions de l’article L 621-9 du Code de Commerce que seul le juge-commissaire peut procéder à la désignation d’un technicien pour désigner une personne qualifiée afin de mener des investigations en vue de rechercher des faits susceptibles d’établir la qualité de dirigeant et de révéler des fautes de gestion ;

Qu’il s’ensuit que lorsqu’il doit être procédé au remplacement du technicien ainsi désigné , seul le juge-commissaire dispose du pouvoir juridictionnel de désigner un autre technicien ;

Que le liquidateur judiciaire qui engage l’action en sanction prévue à l’article L651-2 du Code de commerce a la charge de la preuve des faits établissant la qualité de dirigeant de celui auquel il délivre assignation et de l’existence des fautes de gestion lui sont imputables ;

Qu’ainsi il incombe au liquidateur judiciaire d’établir la régularité de la

décision du technicien qui a établi le rapport sur lequel il fonde ses prétentions dans le cadre de l’instance en sanction ;

Qu’en l’espèce force est de constater par requête du 30 janvier 2013 sur le fondement des dispositions de l’article 621-9 du Code de commerce et 69 du décret du 28 décembre 2005, Maître Y a saisi le juge-commissaire afin d’obtenir la désignation d’un technicien avec mission d’apporter toutes informations utiles permettant la mise en oeuvre d’une action en responsabilité à l’encontre des dirigeants de droit et de fait de la société EGM FRANCE ; que D E, juge commissaire de la procédure collective de la société EGM FRANCE, a ainsi désigné Monsieur Z, par ordonnance en date du 4 février 2013 ; que dans l’instance en sanction Maître Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société EGM FRANCE se prévaut du rapport déposé par Madame A qui selon le Tribunal a été désignée en remplacement de Monsieur Z par ordonnance rendue le 6 décembre 2013 par le magistrat en charge des expertises,

Que Maître Y s’est abstenu de produire cette décision et plus généralement les décisions concernant la mission confiée à Madame A.

Que peu importe que ces décisions et particulièrement l’ordonnance du 6 décembre 2013 susvisée n’aient pas donné lieu à recours, alors qu’il n’est au demeurant aucunement justifié de la notification de celles-ci, car le magistrat chargé du suivi et du contrôle des expertises ne dispose d’aucun pouvoir juridictionnel en matière de désignation et partant de remplacement d’un technicien en application des dispositions prévues par l’article L 621-9 du Code de Commerce, qui ressort exclusivement des attributions du juge-commissaire ;

Qu’il n’est pas discuté que Madame A n’a pas été désignée par le juge-commissaire; qu’en conséquence, et comme le soutiennent les appelants le rapport qu’elle a déposé le 30 septembre 2014 comme technicien sur le fondement des dispositions de l’article 621-9 du Code de commerce doit être annulé ;

Que même si ce rapport a été versé aux débats, mais alors qu’il est de nullité absolue, il ne peut donc en aucune façon être utilisé pour asseoir les prétentions du liquidateur judiciaire dans le cadre de l’action en sanction qu’il a engagée ;

Attendu que selon l’article L651-2 du Code de commerce lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que cette insuffisance d’actif sera supportée en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de ait ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ;

Qu’ainsi s’il n’est pas nécessaire pour qu’il puisse être fait application de ces dispositions que le passif soit entièrement chiffré ni que l’actif ait été réalisé il faut que l’insuffisance d’actif soit certaine ; qu’il incombe aussi au liquidateur judiciaire d’établir une corrélation entre l’insuffisance d’actif et les fautes de gestion qu’il impute aux dirigeants qu’il poursuit ;

Attendu qu’en l’espèce Maître Y chiffre le montant du total passif admis et vérifié définitif à un montant de 2.710.730,92 euros suivant un état de synthèse du passif admis en date du 22 octobre 2013 signé le 29 octobre 2013 par le juge commissaire (sa pièce 23) ; qu’il ne produit pas le passif publié au BODACC ;

Que force est de constater que B C, qui était précédemment le directeur de la production de l’usine de SAUZET, a constitué avec son frère X la holding de droit luxembourgeois EGM INDUSTRIE afin d’acquérir le 17 août 2009 les parts sociales de la SARL STANKIEWICZ qui était active depuis 1985 ; que B C a été nommé en juillet 2009 gérant de la SARL STANKIEWICZ qui a changé de dénomination pour celle de

EGM FRANCE tandis qu’X C est devenu le dirigeant de la holding

EGM INDUSTRIE ; que le liquidateur judiciaire qui à la charge de la preuve

ne s’explique aucunement sur le passif de la SARL STANKIEWICZ existant en juillet 2009, et que les appelants, qui ne peuvent en répondre, chiffrent à un montant de 1.906.723,26 euros étant observé à l’examen des comptes au 31 décembre 2009 de la société STANKIEWICZ que celle-ci en enregistré au 31 décembre 2008 une perte d’exploitation de 614.623 euros et le 31 décembre 2009 une perte d’exploitation de 770.916 euros ;

Que le liquidateur judiciaire qui déduit du passif un montant de 458.795,07 euros au titre des actifs réalisés convient que le bien immobilier propriété de la société EGM FRANCE à SAUZET n’a pas été vendu ; que selon expertise d’assurance GALTIER produite par les appelants ce bien a été estimé au 1^er janvier 2011 à un montant de 3.116.000 euros HT vétusté déduite ; que dans son rapport du 24 novembre 2012 l’administrateur judiciaire mentionnait comme valeur vénale du site 1.800.000 euros et la valeur locative annuelle à 220.000 euros ; que le liquidateur judiciaire affirme que ce bien immobilier est pollué et invendable mais ne donne aucun élément sur l’origine de cette pollution dont les appelants affirment qu’elle est survenue après l’ouverture de la procédure collective, ni sur le coût de cette dépollution, ni encore sur la valorisation du bien immobilier ;

Qu’ainsi n’est pas rapportée en l’espèce la preuve de l’existence d’une insuffisance d’actif susceptible d’être imputée à des fautes de gestion de B C et a fortiori de son frère X ;

Qu’il convient donc de débouter Maître Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société EGM FRANCE de toutes ses demandes dirigées contre B et X C ;

Que les dépens de première instance seront mis à la charge de Maître Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société EGM FRANCE ;

Qu’aucune considération d’équité ne conduit à faire application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile au profit de B et d’X C ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant, publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Annule, mais avec effet dévolutif de l’appel, le jugement rendu le 31 mai 2016 ;

Constate que Madame A n’a pas été désignée par le juge-commissaire de la procédure collective de la société EG MOULDING FRANCE ;

En conséquence, annule le rapport déposé le 30 septembre 2014 par Madame A comme technicien sur le fondement des dispositions de l’article 621-9 du Code de commerce et qui ne peut constituer la démonstration de fautes de gestion ;

Déboute Maître Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société EG MOULDING FRANCE, de toutes ses demandes dirigées contre B et X C ;

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile au profit de B et X C;

Condamne Maître Y , ès qualités de liquidateur judiciaire de la société EM MOULDING FRANCE aux dépens de première instance et d’appel ; autorise au profit de Maître GRIMAUD Avocat associé de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, le droit de recouvrement direct prévu par l’article 699 du Code de procédure civile.

SIGNE par Madame CLOZEL-TRUCHE, Président et par Monsieur STICKER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président