ARRÊT N°

N° RG 17/04593 – N° Portalis DBVH-V-B7B-G2R4

PB/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

28 novembre 2017

RG :F16/00422

Z

C/

S.A.S. EUROFEU SERVICES

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5^e chambre sociale PH

ARRÊT DU 13 AVRIL 2021

APPELANT :

Monsieur H Z

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par M^e Denis ALLIAUME de la SCP BAGLIO-ROIG-ALLIAUME-BLANCO, Plaidant, avocat au barreau d’AVIGNON

INTIMÉE :

SAS EUROFEU SERVICES

[…]

[…]

Représentée par M^e Ludovic PARA, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Henri TRUMER, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

Ordonnance de clôture du 18 Février 2020, révoquée sur le siège sur demande conjointe des parties et clôturée à nouveau au jour de l’audience avant l’ouverture des débats,

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Pascale BERTO, Vice-présidente placée à la cour, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président

Madame Pascale BERTO, Vice-présidente placée à la cour

Madame Corinne RIEU, Conseiller,

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Janvier 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 02 Mars 2021 prorogé à ce jour,

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, le 13 Avril 2021, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 19.12.2005, Monsieur H X a été embauché par la SAS PARFEU engageait en qualité de VRP-Technico-Commercial. Par avenant en date du 18 Janvier 2010, une clause de non concurrence était insérée dans le contrat de travail.

Par un protocole de cession d’actions en date du 3 avril 2012, les sociétés PARFEU MPI SAS, AMCI PROTECTION SAS et DELTA O ont été cédées à la société AER HOLDING, société mère du Groupe EUROFEU, et le contrat de travail de Monsieur X a été transféré à la société SAS EUROFEU SERVICES, ci-après la Société.

Par courrier recommandé en date du 25 Avril 2014, la société EUROFEU SERVICES a convoqué le salarié à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement fixé le 6 mai 2014.

Par courrier du 20 mai 2014, la société a notifié à Monsieur H X son licenciement pour faute grave.

Le 24 décembre 2014, la société PARFEU a saisi le conseil de Prud’hommes d’Aix en Provence pour non respect de la clause de non concurrence et voir condamner Monsieur X au paiement de diverses sommes.

Contestant le licenciement, Monsieur Y a présenté des demandes reconventionnelles et sollicité d’entendre dire et juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur à lui verser diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Par jugement du 29 septembre 2015, le conseil de Prud’hommes d’Aix en Provence s’est déclaré territorialement incompétent et a renvoyé l’affaire devant le Conseil de Prud’hommes d’Avignon.

Par jugement du 28 novembre 2017, le conseil de Prud’hommes d’Avignon condamnait Monsieur H X à verser à la société EUROFEU SERVICES les sommes suivantes :

—  5.621,64 €, au titre du trop-perçu de la clause de non concurrence,

—  3.102,69 €, au titre des charges sociales afférentes,

—  35.000,00 €, au titre de l’infraction au respect de la clause de non-concurrence,

—  800,00 €, au titre de l’article 700 du C.P.C.

Le 14 Décembre 2017, Monsieur H X a interjeté appel dudit jugement.

Aux termes de ses écritures, l’appelant demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris et’dire que le licenciement de Monsieur X ne repose pas sur une faute grave.

En conséquence, condamner la SAS EUROFEU SERVICES à verser à Monsieur X :

—  10.691,70 € au titre de l’indemnité de préavis,

—  1 069.17 € au titre des congés payés y afférents,

—  2 142.85 € au titre des salaires de la mise à pied à titre conservatoire,

—  214.28 € au titre des congés payés y afférents,

—  4 125 € au titre de l’indemnité conventionnelle de rupture,

—  8 617.59 € au titre de l’indemnité spéciale de rupture.

Dire que le licenciement de Monsieur X ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse.

En conséquence, condamner la SAS EUROFEU SERVICES à verser à Monsieur X :

—  50.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Constater le solde des commissions dues.

En conséquence, condamner la SAS EUROFEU SERVICES à verser à Monsieur X :

—  8 164.97 € de rappels de salaires,

—  814.49 € de congés payés y afférents.

Constater la note de frais d’avril 2014 non versée.

En conséquence, condamner la SAS EUROFEU SERVICES à verser à Monsieur X

—  359,32 € de frais d’avril 2014,

Débouter la SAS EUROFEU SERVICES de ses demandes aux fins de condamner Monsieur X au titre de la clause de non-concurrence notamment dans le cadre de son appel incident, ainsi que l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires.

Condamner la SAS EUROFEU SERVICES à verser 2500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Monsieur Y soutient essentiellement la nullité de la clause de non-concurrence introduite dans le contrat de travail par avenant du 18 janvier 2010 en ce qu’elle n’est pas limitée dans l’espace.

Sur la rupture, Monsieur Y conteste le bien fondé du licenciement et soutient que les faits évoqués sont isolés et ont été exagérés.

Sur le rappel de salaire, il fait valoir l’absence de paiement de commissions conformes aux stipulations contractuelles.

Sur les frais, il soutient que l’employeur a omis de lui régler les frais du mois d’avril 2014.

Aux termes de ses dernières écritures, la société Sas EUROFEU SERVICES sollicite de voir :

Ordonner la révocation de l’ordonnance de clôture prononcée le 27 Aout 2019 avec effet différé au 29/01/2020 ;

Confirmer le jugement entrepris, en ce qu’il a dit et jugé que l’engagement de non concurrence inséré à l’article XIV de l’avenant au contrat de travail de Monsieur Z en date du 18.01.2010 est opposable et produit ses pleins effets ; condamné celui-ci à lui rembourser les sommes suivantes':

—  5.621,64 €, perçu au titre de la clause de non concurrence insérée à l’avenant à son contrat de travail,

—  3.102,69 €, au titre des charges patronales afférentes que la société EUROFEU SERVICES a dû s’acquitter à ce titre.

Et à lui verser la somme de 800,00 €, au titre de l’article 700 du C.P.C alloué en première instance

Infirmer le jugement entrepris, en ce qu’il a condamné Monsieur H Z à lui payer à la société EUROFEU SERVICES la somme de 35.000,00 €, au titre de l’infraction au respect de la clause de non-concurrence ; et le condamner à lui payer la somme de':

—  70.645,24 €, au titre de la clause pénale.

Confirmer le jugement entrepris, en ce qu’il a dit et jugé que le licenciement de Monsieur H X repose sur une faute grave, et est donc pourvu d’une cause réelle et sérieuse et débouté celui-ci de ses demandes, fins et conclusions, comme irrecevables et mal fondées ;

A titre subsidiaire,,

Débouter Monsieur H X de sa demande de dommage et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour absence de préjudice.

A titre infiniment subsidiaire,

Ramener les demandes indemnitaires de Monsieur H X à de plus justes proportions ;

En tout état de cause,

Le condamner à verser la somme de 2.500,00 €, au titre de l’article 700 du C.P.C en cause d’appel et aux entiers dépens.

La société EUROFEU SERVICES soutient essentiellement l’existence d’une obligation de non concurrence à la charge de M Y et sa violation par ce dernier.

Sur la rupture, elle fait valoir l’insubordination et le comportement agressif du salarié à l’encontre de sa collègue de travail M^me A et soutient le bien fondé du licenciement.

Sur le rappel de salaire au titre des commissions, elle réplique que le salarié a été rémunéré conformément aux accords des parties

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens, il convient de se référer à ses écritures.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 18 octobre 2019 et l’audience de plaidoirie fixée au 25 février 2020, l’affaire a été renvoyée au 7 janvier 2021 et l’ordonnance de clôture a été révoquée sur accord des parties à effet au 7 janvier 2021.

PAR CES MOTIFS

I. Sur l’exécution du contrat

A) Sur la note de frais d’avril 2014

Il est constant que seuls les frais professionnels exposés par le salarié pour les besoins de son activité et dans l’intérêt de l’entreprise doivent lui être remboursés par l’employeur.

M Y réclame une somme de 359,32 € en remboursement des avances sur frais du mois d’avril 2014. Il verse une fiche de frais accompagnée des justificatifs pour le mois d’avril 2014 en date du 26 mai 2014.

L’employeur ne verse aucun élément quant au paiement de cette note de frais.

Il convient d’infirmer le jugement de ce chef et de condamner la société EUROFEU SERVICES au paiement de la somme de 359,32 € au titre des frais du mois d’avril 2014.

B) Sur les commissions

Monsieur Y fait valoir un rappel de salaire au titre des commissions non rémunérées. Il produit pour preuve':

— le contrat de travail selon lequel article X': Rémunération «'La rémunération mensuelle est versée entre le 20 et le 25 du mors suivant I activrte, pour permettre le contrôle des bons de commandes

A/ SE REPORTER A L’ANNEXE 4 POUR LE DETAIL DES MODALITES

B/ DROIT A LA COMMISSION ET PRIME D’OBJECTIF

Le droit à la commission et prime d’objectif s’entend pour une production de chiffre d affaire PAYE.

Les commandes non livrées, non payées et impayées ou annulées par le client ne porteront pas rémunération. Celles-ci feront l’objet de commissionnement en instance dont un état sera joint mensuellement à la paie.

Toutefois, il peut être fait avance de commissions sur demande du collaborateur. Il est donc rappelé que celles-ci seront ôtées des rémunérations à venir si passé le délai de 60 jours suivant commande, l’absence des règlements afférents est constatée.

Les tarifs proposés à la clientèle devront être avalisés par la Direction pour obtenir rémunération, en effet, une remise non consentie par la société entraînera un refus de la commande et par la même, un non commissionnement.

Les comptes sont arrêtés chaque fin de mois. Le salaire est versé le 25 au plus tard du mois suivant après analyse des bons de commande et livraison du matériel Toutefois, chaque salarié pourra obtenir des acomptes au prorata du chiffre d’affaire réalisé et payé.

I J :

1^er / Des commissions versées au représentant dont le montant de la facture est impayée au jour du solde de tout compte. 2^e / De l’outillage et du matériel qui ne sera pas restitué C/ LE MATERIEL CONFIE et non restitué par suite de vols ou d’absences constatés lors des contrôles de stock, entraînera une réduction de votre ou vos rémunérations dans les proportions ci-après : – TARIF VENTE « V.A.R. » moins 55 % soit le coût de revient.'»

— un décompte du chiffre d’affaire non commissionné pour les clients Sud Céréales, Gamm Vert (commission à 15 %) et du client Berto (commission 10 %) ainsi que des fiches analyses détaillée des bons de commande.

— un tableau récapitulatif des «'décommissionnements'» CA janvier à novembre 2013 et mars 2014 mentionnant pour l’année 2013 «'18143,67 € de CA décommissionné et non recommissioné après règlement 12 % de commission en moyenne'» et pour le mois de mars 2014 «'décommissionnement mars 524,80 € soit 12 % 62,97 %'»';

— les fiches «'analyse hebdomadaire détaillée des bons de commande mentionnant le chiffre d’affaire pour chaque client du salarié et pourcentage de commission attribuée par client, un relevé du CA en attente et bons litigieux annexés aux bulletins de paie, la liste détaillée des transactions non soldées de la société PARFEU pour l’année 2013 ';

— le journal des factures client de la société PARFEU.

L’employeur réplique que le salarié a perçu un commissionnement sur 10% du chiffre d’affaires réalisé chez certains clients, dont la société BERTO, sans tenir compte des échéances de règlement de sorte que le calcul était plus favorable au salarié.

Il verse le courrier du 30 octobre 2013 et le courrier du 4 septembre 2014 et les bulletins de paie mentionnant le paiement de commissions.

Force est de relever que l’employeur ne produit aucun élément quant au calcul des commissions, que si le contrat ne mentionne pas le taux de commissionnement, le salarié établit l’accord des parties sur un taux de commission en fonction du client sur le chiffre d’affaire facturé et payé par le client et sur le chiffre d’affaires en totalité sans tenir compte des règlements pour le client Berto.

Ainsi, la société PARFEU SERVICES est redevable de la somme de 8164,97 € au titre de rappel de commissions outre 814,49 € de congés payés afférents. Il convient d’infirmer le jugement de ces chefs de demande.

II. Sur la rupture

Il résulte de l’article L.1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le motif inhérent à la personne du salarié doit reposer sur des faits objectifs, matériellement vérifiables et qui lui sont imputables.

L’article L.1235-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Enfin, la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et qui justifie la rupture immédiate de son contrat de travail, sans préavis ; la charge de la preuve pèse sur l’employeur.

La lettre de licenciement en date du 24 mai 2014, laquelle fixe les limites du litige, est ainsi motivée':

«'Monsieur,

Vous avez été convoqué le Mardi 6 Mai 2014, à 15 heures, dans votre agence, […], en vue d’un entretien préalable dans le cadre d’une sanction disciplinaire, pouvant aller jusqu’au licenciement. Vous avez été reçu par Mr K L, Directeur de Région. Vous n’avez pas souhaité être assisté.

Je vous rappelle les faits qui vous ont été reprochés : Le 14 Avril 2014, lors de votre passage à l’agence de Cavaillon, vous avez fait preuve d’un comportement inadmissible.

L’assistante, M^me M A, vous avait laissé dans votre bannette courrier, le dossier des plans du client France Location – La Souberanne, à Remoulins (30210), en vous demandant des compléments d’informations. En effet, la procédure en vigueur au sein du groupe n’était pas respectée, puisqu’il n’y avait pas de commande émanant du client.

Après avoir pris connaissance de la demande de M^me A, vous êtes alors rentré dans son bureau et vous avez fait preuve d’un comportement agressif à son égard. Vous avez ensuite déchiré les plans du client.

Vous êtes ensuite revenu dans le bureau de M^me A, avec les dossiers clients N4 pour lesquels votre chef d’agence, Mr C vous demandait des explications, car il ne pouvait les signer en l’état vis-à-vis des écarts constatés par rapport à la règle R4. Nous vous rappelons que sa signature engage la responsabilité de l’entreprise.

En effet, sur le site SCA de CEREALES CEREALIS d’Orange (84100), il y avait un écart entre le nombre d’appareils sur le bon de maintenance et le nombre que vous aviez indiqué sur le rapport d’audit du site, ce qui n’est pas conforme. De plus, le stockage extérieur n’était pas protégé.

De même, sur le site SCA de CEREALES CEREALIS à Entraigles sur la Sorgue (84700), Mi- C vous demandait des explications sur le bâtiment N°11, car il avait également constaté un écart entre le relevé de plan et l’audit que vous avez réalisés.

Au lieu de répondre aux interrogations de votre chef d’agence, vous avez jeté violemment les 2 dossiers N4 dans la poubelle de l’assistante.

Votre comportement est inadmissible.

Lors de l’entretien, vous avez reconnu avoir eu un comportement inacceptable.

Vous avez également indiqué avoir voulu offrir les plans au client France Location. Vous n’avez donc pas respecté la politique commerciale du groupe, puisque vous avez pris cette décision sans accord préalable de votre responsable hiérarchique.

Ne pouvant avoir aucune information de votre part sur les dossiers N4 du client CEREALIS, nous sommes dans l’obligation de retourner sur les sites pour valider les N4 que le client nous réclame.

D’autre part, en quittant l’agence, vous avez alors appelé votre chef d’agence, Mr N C, sur son portable, et vous avez eu un comportement verbal agressif, avec des propos inacceptables, en dénigrant à nouveau le groupe EUROFEU. Mr C a tenté de vous calmer pour avoir un échange constructif, en vain …. Il lui était impossible de placer le moindre mot.

Vous avez menacé de faire réaliser les dossiers N4 « ailleurs » en transférant tous les dossiers clients à la concurrence, en indiquant clairement :« je n’adhère pas à la politique et l’organisation EUROFEU, et je me refuse de les appliquer ».

Nous vous rappelons que nous vous avions déjà demandé à plusieurs reprises, et notamment par courrier du 30 Octobre 2013, de mesurer vos propos et de modifier votre attitude négative et désinvolte.

Force est de constater que vous n’en avez pas tenu compte.

De plus, le même jour, vous avez également fait preuve d’un comportement agressif envers Mr E, animateur SAV, en refusant de signer l’attribution de la Clio de société que nous mettions à votre disposition dans l’attente de la réparation de la Mégane.

Vous aviez déjà fait preuve à plusieurs reprises d’un comportement agressif, avec vos responsables et vos collègues, et nous vous avions demandé de vous ressaisir.

Lors de l’entretien, vous avez de nouveau reconnu que votre comportement « n’était pas normal ».

En conclusion, votre refus d’appliquer les procédures en vigueur au sein du groupe et les consignes de la hiérarchie, votre comportement irascible, ainsi que votre chantage vis-à-vis de la concurrence, perturbent fortement l’agence et créent un climat insupportable.

En conséquence, nous avons décidé de vous licencier pour les motifs suivants : votre comportement irascible et votre insubordination constituent une faute grave rendant impossible votre maintien, même temporaire, dans l’entreprise….'»

L’employeur fait grief au salarié d’un comportement agressif et d’insubordination.

Il produit pour preuve':

— Le courrier du 30 octobre 2013 selon lequel il était constaté une attitude négative et parfois désinvolte vis à vis du groupe EUROFEU et il était demandé au salarié de mesurer ses propos.

— Les attestations de Monsieur C et M F relatant les propos du salarié en ce que

les «'procédures ne lui convenaient pas'» et «'qu’il ferait suivre ses dossiers ailleurs'».

— Les attestations de M F et de M^me A tous relatant que M Y le 14 avril 2014 est arrivé au bureau, suite à une demande de renseignements de la part de M^me A, le salarié s’est emporté et a déchiré les documents remis puis a jeté les dossiers incomplets près de celle-ci en direction de la poubelle.

— L’attestation de M E selon laquelle le salarié était «'très énervé'» le 14 avril 2014 en ce que le nouveau véhicule mis à sa disposition présentait un défaut et nécessitait son immobilisation.

Il est constant que Monsieur Y ne conteste pas l’échange avec M^me A le 14 avril 2014, mais tente inutilement d’en amenuiser la portée par le fait qu’il avait soulevé des problèmes administratif rencontrés depuis la nouvelle organisation mise en place par la direction et le constat d’un comportement curieux du nouveau véhicule.

Dans ces conditions, eu égard au comportement agressif et à l’insubordination du salarié, il est valablement établi que ce dernier a ainsi commis de graves manquements caractérisant une violation de ses obligations d’une importance telle qu’elle rendait immédiatement impossible son maintien dans l’entreprise.

Le licenciement reposant sur une faute grave, le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives à la rupture et Monsieur Y sera débouté de l’ensemble de ses demandes afférentes.

III. Sur la clause de non concurrence

A) Sur la licéité de la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence doit pour être valable obéir cumulativement aux trois conditions suivantes : être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et l’espace et comporter une contrepartie pécuniaire, le tout en tenant compte des spécificités de l’emploi du salarié.

Il est constant que l’article 14 de l’avenant du contrat de travail du 18 Janvier 2010, signé par les deux parties, prévoit que Monsieur H Z était tenu à une clause de non-concurrence définie dans les termes suivants :

«Au cas où le présent contrat prendrait fin pour une cause quelconque, le représentant s’interdit d’exercer toute ou partie des fonctions définies dans les articles ci-avant dans le secteur qui sera le sien à l’époque de la rupture, et dans les départements limitrophes, et ce, pendant une durée de UN AN, que ce soit tant pour son compte que pour toute maison fabriquant, vendant ou représentant des matériels, produits ou articles d’usage ou de construction similaires à ceux vendus, loués, et représentés par la SAS PARFEU.

Il est bien entendu que cette interdiction s’applique à toute entreprise qui aurait une activité dans les secteurs visés ci-dessus, alors même que son siège social ou son principal établissement serait situé hors du secteur en cause, et, donnera lieu à versement d’une indemnité compensatrice légale.

Toute infraction aux dispositions relatives à l’interdiction de concurrence expose « Le Collaborateur » au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à la rémunération perçue par lui pendant les 24 derniers mois d’activité ou pendant la durée de l’emploi si celle-ci est inférieure, sans préjudice pour « L’Employeur » de faire cesser la concurrence par tous moyens appropriés.

Pendant l’exécution de l’interdiction, l’employeur versera au représentant une contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale dont le montant sera égal à 2/3 de mois si la durée en est supérieure à

1 an et à 1/3 de mois si la durée en est inférieure ou égale à 1 an ; ce montant sera réduit de moitié en cas de rupture de contrat de représentation consécutive à une démission.

Cette contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois ou de la durée de l’emploi si celle-ci a été inférieure à 12 mois après I des frais professionnels.

Lorsque l’interdiction de non-concurrence est assortie d’une clause pénale, le montant de la pénalité ne pourra être supérieur à celui des rémunérations versées par l’employeur durant les 24 derniers mois ou pendant la durée de l’emploi si celle-ci a été inférieure L’interdiction de concurrence ne pourra avoir d’effet si le représentant est licencié durant ses trois premiers mois d’emploi ou s’il démissionne pendant ses 45 premiers jours d’emploi. »

Sur la contrepartie financière, il est constant que la clause de non-concurrence prévoit une contrepartie financière, que celle-ci a été versée par l’entreprise au salarié (1322 € brut par mois).

Sur la limitation dans l’espace, l’employeur réaffirme dans la lettre de licenciement en date du 20 mai 2014 l’application de la clause de non-concurrence sur l’ensemble des départements du secteur du salarié, «'à savoir les départements 84-30-26-07-13-34-11-66-83-06-05-04'», il résulte des pièces versées aux débats que ces départements constituaient le lieu d’exercice effectif de l’activité de Monsieur Y avant la rupture (listing de clientèle, bons de commande, factures), peu important que le salarié ait suivi de manière accessoire des clients ayant une activité au niveau national (groupe BERTO).

Sur les intérêts légitimes de l’entreprise, cette conditions s’analyse comme étant celle qui permet de protéger l’entreprise de « subir un préjudice réel au cas où le salarié viendrait à exercer son activité professionnelle dans une entreprise concurrente et elle interdit la généralisation systématique de la clause à une catégorie de personnels et doit être appréciée au cas par cas du salarié.

I l e s t c o n s t a n t q u e M o n s i e u r C H L A K H O F F F a é t é e m b a u c h é e n q u a l i t é d e VRP-Technico-Commercial et sur les bulletins de paie est mentionné «'VRP EXCLUSIF'», de ce fait le salarié était chargé par son contrat de travail de la clientèle et de prendre des ordre, que ces fonctions justifient l’intérêt légitime de l’entreprise et ainsi de la clause de non-concurrence.

De plus, il est inutilement soutenu par le salarié que la clause ne s’appliquerait que dans le cadre d’une initiative de l’employeur, celle-ci stipule qu’elle s’applique «'au cas où le présent contrat prendrait fin pour une cause quelconque'».

La clause est donc licite. Le moyen est infondé.

B) Sur la violation la clause de non-concurrence

Il résulte des pièces du dossier que Monsieur Y a été licencié le 21 mai 2014 et qu’il a été embauché par la société exerçant la même activité, G O, à compter du 2 juin 2014 (constat d’huissier de justice du 8 décembre 2014, intervenant sur exécution de l’ordonnance du Président du Tribunal de Commerce d’Aix en Provence rendue le 24 novembre 2014, dans les locaux de la société G O dont le siège social est à Meyreuil (13)) et ce en violation de la clause de non-concurrence en ce qu’il a occupé un poste de commercial au sein de cette dernière.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné le salarié au versement de la somme de 5.621,64 € au titre du trop-perçu de la clause de non concurrence.

Sur les dommages et intérêts

L’employeur fait état de la perte de clientèle au profit de G O et des conséquences financières pour l’entreprise et fait valoir la clause pénale contractuelle.

Elle se prévaut de :

— l’avenant du 18 janvier 2010, du contrat de travail

— un flyer de M Y chez G, une attestation du commissaire aux comptes du groupe cabinet IGREC sur le chiffre d’affaires, dont force est de constater que n’entre pas dans sa mission de se prononcer sur la liste des collaborateurs retenus pour l’identification du chiffre d’affaires.

— une liste de clients perdus au profit de G O gérés par M Y mentionnant 109 clients, dont la société BERTO pour un préjudice chiffre d’affaires 108 489 €. Toutefois, la cour relève que les sociétés ayant été mentionnées dans le Pv d’huissier de justice du 8 décembre 2014 ne figurent pas dans la liste des clients attribués au salarié par l’employeur.

Il est constant que l’avenant du 18 janvier 2010 au contrat de travail prévoit une pénalité qui ne saurait être supérieure à celui des rémunérations versées par l’employeur durant les 24 derniers mois.

Eu égard aux éléments en la cause, le jugement déféré, reposant sur des motifs exacts et pertinents que la cour adopte, sera donc confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de réparation de son préjudice ainsi que sur le montant alloué fixé à hauteur de 35.000 € au titre de l’infraction au respect de la clause de non-concurrence, étant observé que la rémunération du salarié durant les 24 derniers mois était de 70645,24 €.

C) Sur le remboursement des charges sociales

La société EUROFEU SERVICES sollicite la condamnation du salarié à lui verser la somme de 3.102,69 €, au titre du remboursement des charges patronales afférentes à la clause de non concurrence versée.

Force est de relever que les charges sociales n’ont pas été versées au salarié, il convient d’infirmer le jugement déféré et de débouter la société EUROFEU SERVICES de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement déféré en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes au titre de la note de frais et du rappel de salaire au titre des commissions, et condamné M Y au paiement de la somme de 3.102,69 € au titre des charges patronales.

Statuant de nouveau sur le tout, Y ajoutant,

Déclare la clause de non concurrence de l’avenant du 18 janvier 2010 licite et opposable,

Dit le licenciement de Monsieur Y du 20 mai 2014 fondé,

Condamne Monsieur X à verser à la SAS EUROFEU SERVICES :

—  5.621,64 €, au titre du trop-perçu de la clause de non concurrence,

—  35.000,00 €, au titre de l’infraction au respect de la clause de non-concurrence.

Condamne la SAS EUROFEU SERVICES à verser à Monsieur X :

—  8 164.97 € de rappels de salaires,

—  814.49 € de congés payés y afférents,

—  359,32 € de frais d’avril 2014.

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président et par M^me BERGERAS, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,