N° RG 12/02494 – N° Portalis DBVM-V-B64-GNRP

FP

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

Monsieur Z DE L’ECONOMIE ET DES FINANCES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 31 JANVIER 2019

Appel d’un jugement (N° RG 07J70079)

rendu par le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISERE

en date du 28 mars 2012

suivant déclaration d’appel du 07 Juin 2012

APPELANTE :

Coopérative U Enseigne, anciennement dénommée X U Centrale Nationale

Société anonyme coopérative au capital de 22.867,35 €, immatriculée au RCS de Créteil sous le numéro 304 602 956, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE postulant, et par M^e Richard RENAUDIER, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMES :

Monsieur Z DE L’ECONOMIE ET DES FINANCES

Représenté conformément aux dispositions de l’article R.470-1-1 du Code de commerce par Monsieur A B, Directeur régional des entreprises, de la consommation, du travail et de

l’emploi (DIRECCTE) Auvergne-Rhône Alpes, […], […]

[…]

[…]

Représenté par Monsieur C D, suivant pouvoir en date du 4 décembre 2018, visé le 6 décembre 2018 par le greffe.

MINISTERE PUBLIC

pris en la personne de Madame E F, avocat général

[…]

[…]

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, Président de chambre,

Madame Fabienne PAGES, Conseiller,

Madame Marie Pascale BLANCHARD, Conseiller,

Assistées lors des débats de Monsieur Frédéric STICKER, Greffier.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée est représenté lors des débats par Madame E F, avocat général, qui a fait connaître son avis.

DÉBATS :

A l’audience publique du 6 Décembre 2018

Madame PAGES, conseiller, a été entendue en son rapport,

M^e RENAUDIER a été entendu en ses conclusions et plaidoiries,

Le Procureur Général a été entendu en ses réquisitions,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour,

------0------

La SA X U Centrale Nationale devenue la Coopérative U Enseigne est la centrale de services et de référencement du groupement X U.

Le groupement X U est un groupement de commerçants indépendants qui exploitent des magasins aux enseignes « HYPER U », « SUPER U », « MARCHE U », « U EXPRESS ».

Les magasins U sont regroupés au sein de 4 centrales régionales X U (ouest, nord-ouest, est et sud ) ci-après les Centrales Régionales X U, organisées sous forme de sociétés anonymes coopératives dont ils sont associés.

Les quatre centrales régionales sont elles-mêmes regroupées au sein de X U.

X U a la qualité de centrale de services et de référencement, a pour mission de définir et mettre en oeuvre la stratégie d’enseigne du groupement X U et l’action commerciale qui en découle, de sélectionner les fournisseurs nationaux avec lesquels elle négocie les conditions de vente de produits du groupement X U.

Les fournisseurs référencés vendent leurs produits non pas à X U mais aux Centrales Régionales X U.

Les magasins achètent ensuite les produits des fournisseurs référencés aux Centrales Régionales X U.

Les magasins X U n’ont aucune obligation d’achat auprès des centrales régionales X U et peuvent par conséquent négocier et acheter directement auprès des fournisseurs des produits référencés par le groupement X U.

Dans le cadre de ses relations avec les fournisseurs, X U offre des services de coopération commerciale.

Dans ce contexte, X U propose à l’Union des Vignerons des Côtes du Rhône Y en 2005 et 2006 la fourniture d’un service intitulé « fourniture d’études marketing et de données statistiques ».

Le contenu de ce service est défini par les contrats qu’Y a signés en 2005 puis en 2006 avec X U.

En contrepartie de la fourniture de ce service en 2005 et 2006 l’Y convient avec X U de lui verser une rémunération correspondant à 10 % du chiffre d’affaires annuel effectivement réalisé par Y avec le groupement X U.

En 2005, l’Y verse une rémunération de 371 183 euros HT et en 2006 une rémunération de 382 903,90 euros au titre de ce service.

Les services de la DGCCRF de la Drôme ont enquêté sur les relations commerciales entre la SA X U et l’Y l’un de ses fournisseurs de boissons alcoolisées.

Suite à cette enquête, Z chargé de l’économie fait citer la société X U par assignation en date du 19 mars 2007 devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Valence pour voir juger ses pratiques commerciales à l’égard d’un fournisseur de la Drôme à savoir l’Union des Vignerons des Côtes du Rhône (Y) concernant des fournitures d’études marketing et statistiques facturées en 2005 et 2006 contraires à l’article L.442-6 du code de commerce comme étant manifestement disproportionnées au regard de la valeur des services rendus et sollicite par conséquent la nullité de la clause relative à la rémunération du contrat de services distincts conclu avec Y et la condamnation de X U à restituer les sommes versées soit à hauteur de la somme de 730 113euros et au paiement d’une amende civile de 1 500 000 euros.

Au cours de la procédure, Z communique à X U une lettre du 2 avril 2007 que la DGCCRF indique avoir envoyée à Y.

Suite à cette assignation, X U écrit à Y le 11 mai 2007 pour l’informer de la procédure et l’interroger sur le service rendu et la rémunération consécutive.

L’Y répond par courrier du 23 mai 2007 que ce service lui a permis de 'coller au marché’ et à la demande des consommateurs et souhaite poursuivre ce service.

X U a notamment soulevé une question prioritaire de constitutionnalité que le tribunal de commerce de Romans sur Isère (nouvellement compétent) a par jugement du 8 décembre 2010 transmise à la Cour de Cassation (arrêt du 8 mars 2011), qui l’a communiquée au Conseil Constitutionnel.

À la demande de X U quant à la constitutionnalité de l’article L442-6 III al 2 du code de commerce, par décision du 13 mai 2011, le Conseil Constitutionnel a considéré que « Sous la réserve énoncée au considérant 9 [relatif à l’information des parties sur l’introduction d’une telle action initiée par l’autorité publique], le second alinéa du paragraphe III de l’article L 442-6 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, est conforme à la constitution».

Le jugement du tribunal de commerce de Romans sur Isère en date du 28 mars 2012

— prend acte que la société X U a implicitement renoncé aux exceptions de procédure précédemment soulevées et non reprises lors de l’audience du 30 novembre 2011

— constate que l’Y a été préalablement informée de l’action du ministre de l’économie et des Finances

— dit que la réserve formulée par le Conseil Constitutionnel dans la décision QPC n°2011-126 du 13 mai 2011 relative à l’information préalable du fournisseur a été respectée

— déclare l’action et les demandes du ministère recevables

— constate que la société X U a fourni à l’Y des données statistiques sans les accompagner d’une réelle étude de marketing approfondie et personnelle

— dit qu’ainsi X U n’a pas respecté les termes du contrat de services distincts, selon lesquels la fourniture d’études marketing approfondies devait permettre à l’Y « d’orienter et/ou affiner sa propre stratégie », et « d’optimiser son efficacité commerciale et sa force de vente »

— dit en revanche que l’Y a respecté de son côté les termes du contrat en versant la rémunération prévue en 2005 et 2006, égale à 10 % du chiffre d’affaires annuel entre les parties

— dit qu’en percevant cette rémunération, X U a obtenu de son partenaire commercial un avantage

— dit que la rémunération du service dénommé « fourniture d’étude marketing et de données statistiques » est disproportionnée si l’on compare son contenu réel, dépourvu d’études marketing approfondies à la somme réclamée en contrepartie par X U

— dit qu’ainsi X U a obtenu un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu au sens de l’article L442-6 I 2° a ancien du code de commerce

— constate l’existence d’un état de dépendance économique de l’Y par rapport à la centrale d’achat X U

— dit qu’en contraignant ainsi son partenaire X U a abusé de sa puissance d’achat

— dit que ces pratiques constituent des conditions commerciales et obligations injustifiées au sens de l’article L442-6 I 2° b ancien du code de commerce

par conséquent

— prononce la nullité de la clause relative à la rémunération du contrat de services distincts conclu entre X U et l’Y

— condamne la société X U à restituer l’indu ensuite de la dite nullité soit la somme de 730 113 euros

— dit que le montant de l’indu devra être versé au Trésor Public, à charge pour ce dernier de restituer cette somme à l’Y

— condamne la société X U à payer au ministre de l’économie et des finances et de l’industrie la somme de 1 500 000 euros au titre de l’amende civile en raison du trouble porté à l’ordre économique dont Z chargé de l’économie a pour mission d’assurer le respect aux termes du code de commerce

— condamne la société X U à payer au ministre de l’économie de l’industrie et de l’emploi la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

La SA X U CENTRALE NATIONALE relève appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 7 juin 2012.

La SA X U saisit la cour d’un moyen d’inconstitutionnalité en soutenant que Z n’a pas tiré les conséquences de la décision du conseil constitutionnel dès lors qu’il n’aurait délivré l’information que par courrier destiné à l’Y adressé le 16 décembre 2016.

Z indique avoir adressé le 16 décembre 2016 une nouvelle lettre à l’Y.

L’arrêt du 18 mai 2017 de cette cour

— juge recevable le moyen d’inconstitutionnalité soulevé par X U

— au fond le rejette

— dit n’y avoir lieu à transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la cour de cassation

— rejette la demande de sursis à statuer présentée par X U

— dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Au vu de ses dernières conclusions n° 6 en date du 28 juin 2018, la SA X U Centrale Nationale devenue la SA Coopérative U Enseigne demande l’infirmation du jugement contesté en toutes ses dispositions.

Elle fait valoir l’irrecevabilité des demandes du Ministre en l’absence d’information suffisante donnée à l’Y partie au contrat avec X U, préalablement à l’introduction de l’action.

Elle demande

— de constater que selon le Conseil Constitutionnel, l’information donnée au fournisseur doit contenir suffisamment d’informations pour lui permettre de décider d’intervenir dans la procédure pour défendre ses intérêts

— de constater que la lettre envoyée par la DGCCRF à l’Y le 2 avril 2007 ne permet pas d’identifier la société X U concernée, ni le reproche adressé par Z de l’économie à X U, ni le fondement des poursuites, ni les contrats concernés, ni la pratique reprochée

— de constater que dans la lettre envoyée par Z au cours de la procédure d’appel le 16 décembre 2016 pour régulariser l’insuffisance de l’information délivrée le 2 avril 2007 est irrecevable dans la mesure où elle porte atteinte au principe du double degré de juridiction

— de constater que l’information délivrée par Z au cours de la procédure d’appel d’appel le 16 décembre 2016 pour régulariser l’insuffisance de l’information délivrée le 2 avril 2007 est irrecevable car les fournisseurs ne pouvaient plus agir car leur action était prescrite

— de constater que l’information ainsi donnée n’est pas conforme à la réserve d’interprétation à l’article L442-6 III du code de commerce posée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 mai 2011

— de déclarer par conséquent irrecevables toutes les demandes présentées par Z de l’économie

À titre subsidiaire, elle demande

— de constater que l’article L442-6 I 2° a) du code de commerce dans ses dispositions applicables à l’époque des faits a été abrogé par la loi LME du 4 août 2008 et que le tribunal de commerce de Romans ne pouvait donc condamner X U sur le fondement de ce texte en application du principe de la réotractivité des lois pénales plus douces

— de constater qu’eu égard au contenu du service « fournitures d’études marketing et de données statistiques » rendu par X U à l’Y en 2005 et 2006 et à la pleine satisfaction exprimée par Y quant à cette prestation, le montant de la rémunération versée en contrepartie par Y, librement et en toute connaissance de cause, n’encourt aucune critique au regard de l’article L442-6-I-2° a) du code de commerce applicable à l’époque des faits et devenu l’article L442-6 I 1° du code de commerce

par conséquent, elle demande à la Cour

— de débouter Z de l’économie de l’intégralité de ses demandes car mal fondées

À titre plus subsidiaire, elle demande

— de constater que la rémunération dont le montant est critiqué n’a aucun caractère indu et que l’Y n’en réclame d’ailleurs pas le remboursement puisqu’elle se déclare satisfaite de cette prestation et qu’elle en demande la continuation à X U dans sa lettre du 23 mai 2007

— de constater à titre plus subsidiaire encore le caractère excessif, injustifié et disproportionné de l’amende civile de 1 500 000 euros demandée par Z de l’économie et en conséquence ramener le montant de cette amende à de plus justes proportions

En tout état de cause elle demande de

— rejeter la demande du Ministre de l’économie sur le fondement de l’article 700 du code de

procédure civile

— condamner Z de l’économie à payer à X U la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Elle fait valoir l’irrecevabilité des demandes formées par Z de l’économie en l’absence d’informations satisfaisantes et données en temps utile par lui à Y partie au contrat avec X U relatives à la présente procédure.

Elle explique que l’information donnée par Z le 2 avril 2007 relative à la présente procédure est insuffisante au regard de la décision du Conseil Constitutionnel du 13 mai 2011 pour lui permettre d’intervenir pour défendre ses intérêts, ayant considéré que l’article L442-6 du code de commerce n’est conforme à la constitution que dans la mesure où les parties au contrat ont été informées de l’introduction d’une telle action par Z et compte tenu du fait que la lettre du 2 avril 2007 de la DGCCRF adressée à Y est incomplète car ne lui permet pas d’identifier le reproche fait par le ministère à X U et que Y n’est pas informée de son droit à intervenir à l’instance.

Elle ajoute que la lettre du 16 décembre 2016 du ministre adressée à Y par laquelle il régularise l’insuffisance d’information en donnant les informations omises dans la lettre du 2 avril 2007 en particulier qu’elle pouvait intervenir dans la présente instance démontre le caractère irrégulier car insuffisante de la lettre du 2 avril 2007.

Par ailleurs, la lettre de régularisation du 16 décembre 2016 est tardive car au stade de la procédure devant la cour et porte atteinte au double degré de juridiction et parce que les fournisseurs ne pouvaient plus agir contre X U, leur action étant prescrite soit depuis le 19 juin 2013 en application des nouvelles dispositions sur la prescription.

Elle invoque la force obligatoire de la décision du Conseil Constitutionnel du 13 mai 2011.

Elle précise que le tribunal de commerce ne pouvait condamner X U sur le fondement de l’article L442-6 I 2° a et b du code de commerce car le 2°b a été abrogé par la loi LME du 4 août 2008 ne permettant donc pas de condamner la société X U à la restitution des versements et à une amende civile suite au constat de deux infractions alors que l’une des deux est abrogée à la date de la condamnation car est contraire à la rétroactivité de la loi pénale plus douce applicable s’agissant d’une sanction.

Elle ajoute que l’article L442-6 I 2° b ne peut être appliqué car l’infraction n’existe plus.

Elle explique qu’avec une part de marché de 8 % X U ne dispose pas d’une puissance d’achat telle que Y serait en situation de dépendance à son égard.

Elle fait valoir qu’elle n’ a commis aucune faute sur le fondement de l’article L442-6 I 2°, qu’un service de fournitures d’études marketing et de données statistiques a été réellement rendu par X U à Y en 2005 et 2006, comme justifié et non contesté par Y bénéficiaire de ce service, qu’il résulte de l’étude remise par X U à Y que l’appelante a présenté des données chiffrées du marché alimentaire, une analyse des tendances du marché, évolution des chiffres d’affaires soit différentes informations du marché utile à Y, que cette analyse de nature à permettre notamment à Y d’affiner en permanence sa vision du marché et d’anticiper certaines demandes.

Elle ajoute que Z dans le cadre de la présente action n’est pas légitime à apprécier la pertinence du service apporté, que l’article L446-6 du code de commerce instaure un contrôle de la seule réalité de la prestation et interdit la disproportion manifeste, qu’au surplus Y, bénéficiaire

de ce service atteste de sa pertinence au vu de la lettre du 23 mai 2007.

Elle produit par ailleurs un rapport d’un organisme indépendant The Advantage Group qui justifie selon l’appelante, du sérieux de son travail à l’égard de ses fournisseurs.

Elle explique que l’éventuelle disproportion entre la valeur du service et sa rémunération n’est pas de nature à justifier du remboursement de la quasi totalité des sommes versées par le fournisseur, il ne peut être considéré que ce travail vaut 12 000 euros.

Elle en conclut que le travail réalisé par X U représente une vraie valeur ajoutée pour Y qui a pu bénéficier de l’expertise de X U et que la disproportion manifeste de la rémunération librement négociée entre les parties n’est pas caractérisée en l’espèce et que l’infraction reprochée n’est pas justifiée.

Elle ajoute que le montant de l’amende prononcée est disproportionné.

Au vu de ses dernières conclusions n° 5 en date du 19 avril 2017, Z de l’économie et des Finances demande la confirmation du jugement contesté et le rejet des demandes de X U.

Il fait valoir la recevabilité des ses demandes dans la mesure où l’information du fournisseur n’est pas un préalable à l’action du Ministre et que l’information transmise était suffisante pour lui permettre d’intervenir à la présente procédure.

À titre subsidiaire, il ajoute que l’information complémentaire transmise par Z à l’Y est valable et conforme à la réserve d’interprétation formulée par le conseil constitutionnel dans la QPC du 13 mai 2011

par conséquent,

il demande la confirmation de la recevabilité de ses actions et de

— confirmer que la société X U a fourni à Y des données statistiques obsolètes sans les accompagner d’études marketing approfondies promises par le contrat

— confirmer qu’ainsi la société X U n’a pas respecté les termes du contrat de services distincts selon lesquels la fourniture d’études marketing approfondies devait permettre à l’Y d’orienter et/ou affiner sa propre stratégie commerciale, et d’optimiser son efficacité commerciale et sa force de vente

— confirmer qu’en revanche l’Y a respecté de son côté les termes du contrat en versant la rémunération prévue en 2005 et 2006 égale à 10 % du chiffre d’affaires annuel entre les parties

— confirmer qu’ainsi la société X U a obtenu un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu au sens de l’article L442-6 I 2 a) ancien du code de commerce en vigueur au moment des faits

— confirmer qu’en contraignant son partenaire, la société X U a abusé de sa puissance d’achat

— confirmer que ces pratiques constituent en effet des conditions commerciales et obligations injustifiées au sens de l’article L442-6 I 2 b) ancien du code de commerce

en conséquence

— confirmer la nullité de la clause relative à la rémunération du contrat de services distincts conclu avec l’ Y et en tirer toute conséquence quant à la restitution des sommes perçues le montant de l’indu estimé à la somme de 730 133 euros

— confirmer que le montant de l’indu devra être versé au Trésor Public à charge de ce dernier de le restituer à l’Y

— confirmer la condamnation de la société X U à payer au Trésor la somme de 1 500 000 euros au titre de l’amende civile en raison du trouble porté à l’ordre économique

— confirmer la condamnation de la société X U à payer au Trésor Public la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Il explique que l’action du Ministre chargé de l’économie est une action autonome de protection du fonctionnement du marché de la concurrence ayant pour objet la défense de l’ordre public économique et peut intervenir à sa seule initiative et par conséquent non soumise à la présence ou l’accord du fournisseur ce qui est confirmé par la décision du Conseil Constitutionnel du 13 mai 2011.

L’absence de consentement de l’Y ne peut donc pas priver Z de son droit à demander la restitution des sommes perçues.

Il fait valoir que l’information qu’il a donnée au fournisseur est conforme à la réserve d’interprétation posée par le Conseil Constitutionnel, que l’Y a bien été informée par courrier du 2 avril 2007 de la présente action du ministre comportant le nom du défendeur la société X U et le fondement de la demande. Il ajoute que cette information a de plus été complétée par la lettre du 16 décembre 2016, qui ne porte pas atteinte au double degré de juridiction car elle rend compte de l’avancement de la procédure que les deux courriers susvisés justifient de l’exigence d’information posée par le Conseil Constitutionnel.

Il explique que la société X U est responsable des faits commis en 2005 et 2006 en vertu des dispositions légales en vigueur au moment des faits soit avant l’entrée en vigueur de la loi LME du 4 août 2008 qui abroge l’article L442-6 I 2°b du code de commerce.

Il ajoute que la dépendance économique n’est pas une condition de mise en oeuvre de l’article L442-6 I 2°b, que le défaut de pertinence des rapports établis pour l’Y fournisseur de vins non pétillants est caractérisé alors que le rapport comprend 12 pages sur 36 ayant pour objet d’autres produits et que la partie intitulée analyse tient sur 2 pages et ne comprend aucune analyse sur le contenu ; il conteste l’étude produite par X U pour justifier de la qualité de son travail.

Il fait valoir la disproportion entre l’avantage perçu par X U au regard de la valeur du service rendu car la facture comptabilise entre autre des données statistiques mais que l’Y avait déjà, que le principe de la libre fixation des prix ne peut justifier une disproportion manifeste de la rémunération de X U au regard du service rendu.

Il demande par conséquent la répétition de l’indu à hauteur de la somme de 730 113 euros versée outre une amende civile de 1 500 000 euros au regard du préjudice causé par la société X U au détriment du fournisseur l’Y et de ses consommateurs.

Selon conclusions en date du 5 novembre 2012, notifiées par RPVA le 13 avril 2018, le procureur général sollicite la confirmation du jugement contesté.

L’affaire est clôturée par ordonnance en date du 4 octobre 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la recevabilité des demandes du Ministre de l’économie et des Finances:

La présente action du Ministre de l’économie et des Finances à l’encontre de la société X U sur le fondement de l’article L442-6 du code de commerce en nullité des clauses relatives à la rémunération du contrat de services, en restitution du trop perçu versé par l’Y et en paiement d’une amende civile n’est pas soumise à l’autorisation ou à la présence de cette dernière à cette procédure.

Par ailleurs, la décision du Conseil Constitutionnel en date du 13 mai 2011 suite à la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société X U confirme la constitutionnalité et l’autonomie de cette action du Ministre de l’économie et des Finances en précisant qu’il est loisible au législateur de reconnaître à une autorité publique le pouvoir d’introduire, pour la défense d’un intérêt général, une action en justice visant à cesser une pratique contractuelle contraire à l’ordre public ; que ni la liberté contractuelle ni le droit à un recours juridictionnel effectif ne s’opposent à ce que, dans l’exercice de ce pouvoir, cette autorité poursuive la nullité des conventions illicites, la restitution des sommes indûment perçues et la réparation des préjudices que ces pratiques ont causés, dès lors que les parties au contrat ont été informées de l’introduction d’une telle action ; que, sous cette réserve, les dispositions contestées ne portent pas atteinte aux exigences constitutionnelles susvisées et sous la réserve selon laquelle les parties au contrat ont été informées de l’introduction d’une telle action par Z de l’économie et des Finances.

La conformité de ces dispositions à la constitution n’est dès lors pas subordonnée au consentement ou à la présence du partenaire commercial lésé mais à une obligation d’informer l’ensemble des cocontractants de l’engagement de l’action en justice.

En l’espèce par courrier en date du 2 avril 2007, la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes fait savoir à l’Y que suite à un contrôle des pratiques commerciales de la grande distribution et au vu des constations effectuées pour l’enseigne X U, elle a dans le cadre de l’article L446-2 du code de commerce assigné la SA X U en réparation et que l’affaire est appelée à l’audience du tribunal de commerce de Valence en date du 18 avril 2007.

Ce courrier précise le nom du défendeur, le fondement juridique de l’action du Ministre de l’économie et des Finances, la juridiction saisie et la date de la première audience, soit l’ensemble des éléments de nature à permettre à l’Y d’intervenir à la présente instance, il est dès lors conforme aux exigences du considérant 9 de la décision du Conseil Constitutionnel susvisée n’exigeant pas que cette information émane du Ministre de l’économie et des Finances.

La lettre en date du 16 décembre 2016 de la direction générale des entreprises de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi à l’Y comportant des informations complémentaires sur la présente action engagée par Z n’est pas pour autant la reconnaissance de la non conformité de la lettre préalable au considérant 9 de la décision du Conseil Constitutionnel en date du 13 mai 2011 dans la mesure où ces informations complémentaires portent notamment sur l’évolution de la procédure et essentiellement sur l’avancement de la présente procédure devant la cour d’appel de Grenoble, éléments d’informations que l’on ne peut reprocher au ministre de ne pas avoir donnés à l’Y en avril 2007.

La tardiveté de ces informations complémentaires et le fait qu’à cette date l’action de l’Y était prescrite sont par conséquent sans incidence sur la recevabilité de la présente action et compte tenu de la conformité de la lettre du 2 avril 2007 au considérant 9 de la décision du conseil constitutionnel du 13 mai 2011 comme préalablement expliqué.

L’irrecevabilité soulevée par la SA X U sera rejetée et l’action du Ministre de l’économie et des Finances déclarée recevable.

Le jugement contesté déclarant Z de l’économie et des Finances sera confirmé en ce qu’il le déclare recevable en ses actions et demandes.

Sur les dispositions de l’article L446-6 du code de commerce applicables :

L’article L. 442-6-I-2°b du code commerce, en vigueur au moment des faits mentionne que engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé par le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan « d’abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d’achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées ».

Mais l’intimé ne saurait utilement invoquer cet article qui sanctionne la faute civile de l’abus de puissance d’achat qui n’existe plus dès que cette disposition a été abrogée par la loi dite de modernisation de l’économie du 4 août 2008 et ne peut désormais recevoir application et ce, que les faits en cause soient antérieurs ou postérieurs à son abrogation.

Le jugement contesté retenant cette faute civile de l’abus de puissance d’achat sur le fondement de l’article 442-6-I-2°b du code commerce dans ses dispositions applicables avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008 sera infirmé de ce chef.

L’article 442-6-I-2°a du code commerce devenu suite à l’entrée en vigueur de la loi dite de modernisation de l’économie du 4 août 2008 L 442-6-I 1° dispose que engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le

préjudice causé par le fait, par tous producteur, commerçant, industriel ou artisan « d’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. »

Il est constant que les données chiffrées utilisées par la SA X U pour la réalisation de son rapport proviennent du panéliste IRI SECODIP auprès duquel l’Y a souscrit un contrat de fournitures de statistiques pour 2005 et 2006 et pour un coût de 12 000 euros.

Les deux rapports soit pour 2005 et 2006 réalisés par la SA X U pour l’Y sont versés aux débats.

Il convient de constater que ces deux rapports de quelques pages composés essentiellement de tableaux ne sont pas spécifiques à l’Y dans la mesure où pour partie les produits cités ne correspondent pas à l’activité de ce fournisseur, que les données statistiques utilisées ne sont pas réalisées par la SA X U mais sont fournies par IRI SECODIP en exécution d’un contrat conclu avec l’Y et que les conclusions de ce rapport se limitent à l’énoncé de quelques constatations d’ordre général et ne font aucune référence aux produits spécifiques de l’Y.

Il convient dès lors de constater que le contenu de ces deux rapports constituent un service commercial manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu à hauteur de la somme de 730 113 euros au sens de l’article susvisé et ce indépendament de l’appréciation énoncée par l’Y dans sa lettre du 23 mai 2007.

Le rapport de décembre 2005 de Performance Monitor France ayant un objet différent des rapports réalisés en 2005 et 2006 par la SA X U en exécution des contrats passés avec l’Y ne peut dès lors en démontrer la pertinence.

La SA X U engage par conséquent sa responsabilité, il convient de prononcer la nullité de la clause relative à la rémunération des deux contrats de services rendus et de condamner la SA X U à ce titre à restituer les sommes perçues soit la somme totale de 730 113 euros sur le fondement de l’article L 442-6 III du code de commerce permettant au ministre sur le fondement de la répétition de l’indu d’obtenir la restitution des sommes perçues par la SA X U.

Le jugement contesté sera confirmé en ce qu’il prononce la nullité de la clause des contrats de services conclus entre la SA X U et l’Y et condamne la SA X U à restituer la somme de 730 113 euros.

La faute ainsi démontrée de la SA X U justifie de prononcer également une amende civile de 150 000 euros compte tenu de sa gravité, de l’atteinte à l’ordre public économique consécutive, du préjudice subi par l’Y et du montant indûment perçu par la SA X U.

Le jugement contesté prononçant une amende civile de 1 500 000 euros sera infirmé.

Aucune considération d’équité ne commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque.

PAR CES MOTIFS,

la Cour

Statuant par décision contradictoire prononcée publiquement et par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et après avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement contesté en ce qu’il déclare Z de l’économie et des Finances recevable en son action et demandes.

Infirme le jugement contesté en ce qu’il retient la faute civile de l’abus de puissance d’achat sur le fondement de l’article 442-6-I-2°b du code commerce dans ses dispositions applicables avant l’entrée en vigueur de la loi dite de modernisation de l’économie du 4 août 2008.

Statuant à nouveau,

Dit que la faute civile de l’abus de puissance d’achat ne peut être retenue à l’encontre de la société X U Centrale Nationale, devenue la Coopérative U Enseigne.

Infirme le jugement contesté en ce qu’il condamne la société X U Centrale Nationale, devenue la Coopérative U Enseigne à payer une amende civile de 1 500 000 euros.

Condamne la société X U Centrale Nationale, devenue la Coopérative U Enseigne à payer une amende civile de 150 000 euros.

Confirme le jugement contesté en toutes ses autres dispositions.

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société X U Centrale Nationale, devenue la Coopérative U Enseigne aux entiers dépens.

SIGNE par Madame CLOZEL-TRUCHE, Président et par Monsieur STICKER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président