AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 09/03251

SARL FLAM’S LYON

C/

X

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes de LYON

du 20 Avril 2009

RG : F 07/04252

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 01 JUILLET 2010

APPELANTE :

SARL FLAM’S LYON

XXX

XXX

représentée par M^e Xavier DROUIN, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMÉE :

Y X

XXX

XXX

représentée par M^e Sofia SOULA-MICHAL, avocat au barreau de LYON

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2009/022746 du 08/10/2009 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de LYON)

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 20 Mai 2010

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Louis GAYAT DE WECKER, Président

Dominique DEFRASNE, Conseiller

Catherine ZAGALA, Conseiller

Assistés pendant les débats de Anita RATION, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 01 Juillet 2010, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Louis GAYAT DE WECKER, Président, et par Anita RATION, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

Melle Y X a été embauchée le 25 octobre 2005 en qualité de serveuse dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel par la SARL FLAM’S exerçant une activité de restauration, ledit contrat ayant prévu qu’elle travaille sur la base d’une durée mensuelle totale de 43 h30 (10 h/semaine) rémunérée à hauteur de 347, 70 € ;

La durée du travail a fait l’objet de modifications dans le cadre d’avenants datés des 28 novembre 2005, 23 janvier, 20 février et 28 mai 2006 en suite de quoi la salariée a effectivement continué à travailler du 26 juin à fin octobre, sur la base de la durée mensuelle fixée dans le contrat de travail initial ;

Par courrier du 31 octobre 2006, Melle X a pris acte de la rupture de son contrat de travail ;

Saisi le 20 novembre 2006 de demandes portant pour l’essentiel sur la requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, le conseil des prud’hommes de Lyon, au terme d’un jugement rendu le 20 avril 2009, a :

— dit que la SARL FLAM’S avait exécuté le contrat de travail de manière déloyale

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamné la SARL FLAM’S au paiement des sommes de 448,66 € au titre de l’indemnité de préavis et 44,66 € au titre des congés payés afférents outre intérêts au taux légal à compter de la date de convocation du défendeur en conciliation

— rappelé que ces condamnations étaient exécutoires de droit à titre provisoire en application des dispositions de l’article R 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne des salaires à la somme de 448,66 €

— condamné la SARL FLAM’S au paiement de la somme de 3000 € toutes causes de préjudice confondus outre intérêts de droit à compter de la date de prononcé de la décision attaquée ;

— ordonné à la SARL FLAM’S l’établissement et la remise d’une attestation ASSEDIC conforme à la décision ainsi rendue

— débouté Melle X du surplus de ses réclamations et la SARL FLAM’S de la totalité de ses demandes reconventionnelles

— condamné la SARL FLAM’S aux dépens de l’instance ;

Le 20 mai 2009, la société FLAM’S LYON, a interjeté appel général de ce jugement qui lui avait été notifié le 21 avril 2009 ;

La société FLAM’S LYON, concluant à titre principal à l’infirmation, demande de débouter l’intimée de l’ensemble de ses réclamations et de la condamner à lui payer la somme de 374 € à titre de dommages et intérêts pour non respect du préavis, à titre subsidiaire de lui donner acte de ce qu’elle reconnaît être redevable de la somme de 56,38 € au titre de la majoration de salaire de 25 % et de lui allouer en tout état de cause le bénéfice de la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

En application de l’article 564 du code de procédure civile, elle conclut à l’irrecevabilité des demandes tendant au paiement :

— de majorations sur heures complémentaires (203,26 € et 20,33 € au titre des congés payés afférents)

— d’un rappel de salaire pour le mois de juin (84,07 € outre 8,41 € au titre des congés payés afférents)

— d’un rappel de salaire d’un montant de 10 644, 77 € et des congés payés afférents (106,44 €) fondée sur la requalification d’un contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet ;

Sur le fond, elle conclut au rejet de la demande au titre des heures complémentaires, au motif que :

— la convention collective en vigueur à la date des relations contractuelles ne prévoyait pas l’existence d’une majoration de 5% pour les heures complémentaires effectuées dans la limite de 10 % de la durée prévue au contrat, ladite majoration n’étant apparue que dans le cadre de l’avenant n° 2 du 5 février 2007

— à l’exception de la période ayant couru du 25 octobre au 27 novembre 2005 au cours de laquelle la salariée a effectué 75, 71 heures alors que le contrat prévoyait une durée de 43, 30 heures, celle-ci n’a jamais eu à effectuer des heures complémentaires au delà de 10 % de la durée du travail fixée dans le contrat initial ou dans les avenants dont il observe que leur validité n’est pas querellée à défaut d’alléguer de ce qu’ils auraient été signés sous la contrainte ;

Déniant toute pertinence à la demande de requalification du contrat de travail en un contrat à temps complet, elle observe qu’il est en vain soutenu que l’intimée aurait été dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler dès lors que le planning de travail étant fixé pour chaque semaine en accord avec l’employeur, M^me X a ainsi pu obtenir de travailler que le soir ce qui lui a permis d’être libre le reste de la journée et ce alors même qu’elle ne travaillait que 4 voire 5 jours par semaine ;

Contestant l’existence de tout manquement susceptible de pouvoir justifier la demande tendant à la requalification de la prise d’acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle fait valoir que :

— la réalité de l’existence de temps d’attente non payés n’est nullement établie

— la pratique dans le secteur de la restauration est que les serveurs apportent leur propre fonds de caisse

ajoutant que c’est en réalité le démarrage d’une nouvelle activité dans une autre structure incompatible avec l’exécution du contrat de travail qui a en réalité conduit la salariée, pour des convenances personnelles, à prendre l’initiative de rompre la relation salariale ;

Melle Y X, concluant à la confirmation des dispositions ayant dit que l’appelante avait exécuté le contrat de travail de mauvaise foi, que la prise d’acte devait s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la SARL FLAM’S au paiement d’une somme de 448, 66 € à titre d’indemnité de préavis et 44,66 € au titre des congés payés afférents, sollicite, réformant pour le reste, de requalifier le contrat de travail en contrat à temps complet et de condamner l’appelante à lui payer :

—  203,26 € à titre de majorations sur heures complémentaires et supplémentaires et 20,33 € au titre des congés payés afférents

—  84,07 € à titre de rappel de salaire pour le mois de juin 2006 outre 8, 41 € au titre des congés payés afférents

—  10 644, 77 € à titre de rappel de salaire et 1064,48 € au titre des congés payés afférents

—  8 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

—  5 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

ainsi qu’une indemnité de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Concluant à la confirmation des dispositions ayant dit qu’il y avait bien eu exécution déloyale du contrat de travail, elle fait valoir que loin de contester les griefs articulés dans son courrier du 31 octobre 2006, la société appelante s’est bien gardée de lui répondre ;

A l’appui de sa demande en paiement des majorations relatives aux heures complémentaires/ supplémentaires, elle fait valoir, alors que dans le contrat de travail il avait bien été prévu une durée mensuelle de travail de 43,30 heures, qu’elle a en réalité travaillé bien au delà savoir 75,51 h en novembre 2005, 83,73 h en décembre 2005, 56,24 h en février 2006 et 68 ,17 h en mars 2006 lui ouvrant droit à une majoration du taux horaire de 5% pour les heures complémentaires effectuées dans la limite du dixième et de 25 % pour les heures suivantes ;

A l’appui de sa demande tendant à voir requalifier son contrat de travail en un contrat temps complet, elle fait valoir qu’ayant été dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler elle s’est retrouvée du même coup à la disposition permanente de son employeur, l’appelante ayant fait en sorte de la mettre dans l’obligation de régulariser après coup des avenants établis en fonction des heures de travail d’ores et déjà effectuées ;

Elle soutient que c’est à bon droit que le premier juge a estimé devoir accueillir sa demande tendant à voir requalifier la prise d’acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où les pratiques existantes (non paiement des temps de présence jusqu’à l’arrivée des clients, obligation d’apporter son fond de caisse personnel et de pallier les erreurs de caisse à l’aide de ses propres deniers, pratique consistant à lui faire signer à posteriori des avenants afin d’échapper au paiement des majorations sur les heures complémentaires) constituent autant de manquements graves à la charge de l’employeur ;

Sur quoi la Cour

Sur la recevabilité

L’appel, interjeté dans le délai d’un mois prévu par les articles 538 du Code de procédure civile et R 1464-1 du Code du travail est régulier en la forme ce qui rend régulier l’ appel incident qui s’en est suivi ;

Sur le fond

Sur les demandes tendant au paiement d’un rappel de salaire fondé sur le non paiement des majorations relatives aux heures complémentaires :

Pour faire obstacle à cette demande, la société FLAM’S Lyon soutient en premier lieu qu’elle se heurte aux dispositions de l’article 564 du code de procédure civile ;

Elle ne saurait être suivie dans sa contestation dans la mesure où l’article R 516-2 du code du travail a bien prévu que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause même en appel sans que puisse être opposée l’absence de tentative de conciliation ;

Les conditions d’application de ces dispositions étant réunies, la demande de Melle X est bien recevable ;

Sur le fond, Melle X, excipant du nombre d’heures effectuées par elle (75,71 h en novembre 2005, 83,73 h en décembre 2005, 56,24 h en février 2006 et 68,17 h en mars 2006), demande à la Cour de lui allouer le plein de ses demandes par application des dispositions conventionnelles prévoyant une majoration du taux horaire de 5 % pour les heures complementaires effectuées dans la limite du 1/10^e (4 h 30) et pour les heures suivantes des dispositions légales relatives à la majoration de 25 % ;

La société FLAM’S Lyon a justement fait valoir d’une part que la convention collective en vigueur à la date des relations contractuelles ne prévoyait pas de majoration de 5 % des heures complémentaires effectuées dans la limite de l0 % de la durée prévue au contrat et que d’autre part il convenait de tenir compte des avenants successivement intervenus ayant modifié la durée du travail convenue en l’absence de toute contestation utile quant à leur opposabilité ;

Il y a lieu en conséquence de statuer comme suit :

— mois de novembre 2005 pour lequel il est réclamé le paiement d’une somme de 58,11 € :

Alors que dans le contrat de travail il était prévu une durée de travail de 43 h 30, la salariée a travaillé au cours de la période ayant couru du 28 novembre 2005 au 25 décembre 2005 (cf bulletin de salaire) à hauteur d’une durée de 75, 71 h ce qui fait qu’elle est fondée à se prévaloir de l’existence de 28,05 heures complémentaires effectuées au delà du 10^e de la durée initialement fixée au contrat ouvrant droit à une majoration de25 % ce pourquoi sa demande sera accueillie dans la limite de 28,05 h x 8,03 € x 25 % = 56, 31 € brut

— mois de décembre 2005 pour lequel il est réclamé le paiement d’une somme de 73 ,35 €

L’avenant du 28 novembre 2005 a porté, la durée du travail, pour la période allant du 28 novembre au 25 décembre 2005 à 82 h 27

La durée totale de travail effectuée s’est élevée à un total de 83, 73 h correspondant aux heures contractuellement prévues (82, 27 h) + 1, 46 h à titre d’heures complémentaires (cf bulletin de salaire)

Les heures complémentaires effectuées étant restées en deçà du 1/10^e de la durée initialement fixée au contrat, Melle X sera déboutée de sa demande au titre de cette période

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mois de février 2006 pour lequel il est réclamé le paiement d’une somme de 56 ,24 € :

Pour cette période ayant couru en réalité du 23 janvier au 19 février 2006, la durée du travail a été fixée à 51 h 96;

De fait, la durée totale de travail effectuée au cours de cette période s’est élevée à un total de 56, 24 h correspondant à l’addition des heures ainsi contractuellement prévues (51, 96 h) + 4, 28 heures complémentaires (cf bulletin de salaire )

Les heures complémentaires effectuées étant là encore restées en deçà du 1/10^e de la durée initialement fixée au contrat, Melle X sera déboutée de sa demande à ce titre ;

— mois de mars 2006 pour lequel il est réclamé le paiement d’une somme de 51 ,72 € :

Pour cette période ayant couru en réalité du 20 février au 26 mars 2006, les parties ont convenu d’une durée de travail de 64 ,95 h

Au cours de la dite période, la durée totale de travail effectuée s’est élevée à un total de 68, 17 h correspondant à l’addition des heures ainsi contractuellement prévues (64, 95 h) et des heures complémentaires au nombre de 3 h 22 (cf bulletin de salaire )

Les heures complémentaires effectuées étant là encore restées en deçà du 1/10^e de la durée initialement fixée au contrat, Melle X sera déboutée de sa demande à ce titre ;

— mois de juin 2006 pour lequel il est réclamé le paiement de la somme de 84,07 € et les congés payés afférents au motif là encore que l’employeur resterait redevable du paiement de 43 h 30 – (25,98 h + 6,85 h) cf bulletin de salaire de la période 29 mai 2006/25 juin 2006 :

Les parties ayant convenu qu’au titre de cette période, la durée du travail serait réduite à 25, 98 h (cf avenant du 28 mai 2006), Melle X sera déboutée de cette demande ;

Sur la demande en paiement d’une somme de 10 644 € et des congés payés afférents :

A l’appui de cette demande là encore recevable en cause d’appel sur le fondement de l’article R 516-2 du code de travail, Melle X sollicite de requalifier la relation contractuelle en un contrat de travail à temps complet au motif qu’a raison des variations d’horaires intervenues, il lui a été impossible de prévoir à quel rythme elle allait travailler ;

Il ne résulte pas des pièces versées aux débats qu’a l’occasion de la signature des avenants successifs l’employeur lui aurait forcé la main ;

La société FLAM’S justifie, au vu de la production aux débats des plannings de travail non autrement querellés, que la salariée n’ayant été amenée à travailler, hormis la journée du 5 novembre 2005, que le soir, celle-ci a effectivement disposé de sa liberté de mouvement pendant le reste des journées concernées ;

Melle X sera déboutée de sa demande tendant à voir dire qu’elle aurait été constamment à la disposition de son employeur et par voie de conséquence de sa demande de rappel de salaire en découlant ;

Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail:

La demande de Melle X faisant double emploi avec celle formée au titre de la rupture des relations contractuelles comme reposant strictement sur les mêmes manquements, celle ci sera déboutée de sa demande à ce titre, le jugement étant réformé en conséquence sur ce point ;

Sur la prise d’acte de la rupture des relations contractuelles :

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ;

A l’appui de sa demande, Melle X fait grief à son employeur de lui avoir imposé des temps d’attentes non rémunérés, de lui avoir fait signer des avenants de régularisation et enfin de l’avoir obligée à apporter des fonds de caisse composés de deniers personnels ainsi que de pallier les erreurs de caisse à l’aide là encore de ses propres deniers ;

Il résulte de témoignages concordants que si la salariée était tenue de prendre son service à l’heure indiquée sur les plannings établis par l’employeur, elle n’était rémunérée qu’a compter de l’heure d’arrivée de la clientèle ainsi qu’il résulte des témoignages concordants de :

— Noeline DELAIRE pour qui il existe des plannings semaine qui sont censés indiquer l’horaire de commencement de notre service ; hors ce n’est pas le cas, notre heure de début varie en fonction de l’horaire du restaurant, d’où l’existence de feuille de jour où sont relevés les heures travaillées

— A B pour qui il est de pratique courante chez FLAM’S de faire attendre les employés avant de commencer leur service, temps d’attente qui n’est pas rémunéré alors que le planning indique une heure de départ qui n’est pas respectée …..les heures effectuées étant relevées sur une 'feuille de jour'

— E F pour qui il convient de régler le problème concernant le début de service, les serveuses ne savent jamais lorsqu’elles commencerons …

— C D dénonçant dans l’attestation établie par elle les nombreuses heures d’attente avant la prise de service ;

Dans le cadre de sa prise d’acte, Melle X a effectivement fait état de ce que 'tant que les clients ne sont pas arrivés, mon temps de présence n’est pas considéré comme du temps de travail’sans qu’à l’époque l’employeur n’ait estimé devoir contester l’existence de ce constat ;

Il s’en suit, même si les autres faits reprochés ne seront pas retenus en l’absence d’établissement de leur matérialité (ce qui est en particulier le cas du grief tiré de ce que les avenants auraient été anti-datés car dans un tel cas il n’y aurait pas eu besoin de faire état de l’existence d’heures complémentaires alors qu’il en est allé autrement pour les mois de décembre 2005, février et mars 2006 ), qu’il y a bien eu un manquement suffisamment grave de l’employeur au regard de ses obligations contractuelles ayant empêché la poursuite de la relation salariale ;

En l’absence de toute contestation utile, le jugement attaqué sera confirmé en ce qu’il a dit que la prise d’acte de la rupture des relations contractuelles devait s’analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Les modalités de calcul de l’indemnité compensatrice de préavis n’étant pas contestées, le jugement attaqué sera confirmé dans son intégralité ;

En fixant à 3000 € le montant des dommages et intérêts alloués pour rupture abusive du contrat de travail, le premier juge a fait une juste appréciation du préjudice subi qui sera confirmée en cause d’appel ;

Sur l’appel incident de la société de la société FLAM’S Lyon :

La Cour ayant été amenée à l’instar du premier juge que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail devait produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non d’un licenciement, la société FLAM’S Lyon sera déboutée de sa demande tendant au paiement d’une indemnité de préavis, le jugement étant confirmé sur ce point ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il sera fait droit à la demande de Melle X dans les limites du dispositif ;

La société FLAM’S Lyon qui succombe sera condamnée aux dépens ce qui prive de fondement sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Déclare les appels principal et incident recevables ;

Dit le premier seul partiellement fondé ;

Confirme le jugement attaqué en ce qu’il a dit que la prise d’acte produisait les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et alloué à Melle Y X le bénéfice des sommes de :

—  448, 66 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 44, 86 € au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal

—  3000 € à titre de dommages et intérêts ;

Le confirme en ce qu’il a débouté la SARL FLAM’S Lyon de sa demande reconventionnelle ;

Réformant pour le reste et statuant à nouveau :

Déboute Melle X de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale ;

Y ajoutant :

Déboute Melle X de sa demande de rappel de salaire fondée sur l’existence d’un emploi à temps complet ;

Condamne la société FLAM’S Lyon à payer à Melle Y X la somme de 56,31 € brut à titre de rappel de salaire ;

La condamne au paiement d’une indemnité de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société FLAM’S Lyon aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT