AFFAIRE PRUD’HOMALE

XXX

R.G : 11/00046

XXX

C/

Y

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 17 Décembre 2010

RG : F 09/04761

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2011

APPELANTE :

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Isabelle CLOT, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

D Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Nicolas LAMBERT-VERNAY de la SELARL LAMBERT-VERNAY ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Laurent CHABRY de la SELARL LAMBERT-VERNAY ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Octobre 2011

Didier JOLY, Président et Mireille SEMERIVA, Conseiller, tous deux magistrats rapporteurs, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Didier JOLY, Président

Hervé GUILBERT, Conseiller

Mireille SEMERIVA, Conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 21 Novembre 2011 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

Par contrat de travail écrit du 2 janvier 2006, la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE a engagé D Y en qualité de technico-commercial pour une durée déterminée de trois mois expirant le 31 mars 2006.

Puis, par contrat de travail écrit du 1^er avril 2006, D Y a été engagé pour une durée indéterminée pour exercer les fonctions suivantes :

' recrutement,

' aide à la rédaction des contrats,

' récupération des heures effectuées par les intérimaires,

' accueil,

' prospection téléphonique, placement actif des intérimaires, démarchage de la nouvelle clientèle, suivi de la clientèle.

Sa rémunération mensuelle comprenait un salaire brut de 1 400 € et des commissions de 2,5% sur la marge brute ressortant du chiffre d’affaires réalisé sur l’agence de Lyon, pour 35 heures hebdomadaires de travail réparties du lundi au vendredi, de 9 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 heures.

Le contrat de travail était soumis à l’accord national du 23 janvier 1986 relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire.

Par avenant du 2 janvier 2007 au contrat de travail, le salaire mensuel brut de D Y a été porté à 1 450 € et le taux de ses commissions à 3%.

Par un avenant du 2 juin 2008, sa rémunération mensuelle a été constituée d’un salaire brut de 1 500 € et de commissions de 2% sur la marge brute ressortant du chiffre d’affaires réalisé sur l’agence de Lyon avec un minimum garanti de rémunération globale de

2 646,55 € par mois.

Par lettre remise en main propre le 31 juillet 2009, la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE a convoqué D Y le 18 août en vue d’un entretien préalable à son licenciement et l’a mis à pied à titre conservatoire;

Par lettre recommandée du 31 août 2009, elle lui a notifié son licenciement pour faute grave en raison des faits suivants :

' non-respect des directives commerciales du directeur commercial ou du responsable d’agence relatives aux secteurs d’activité à prospecter, malgré leurs nombreuses relances,

' non-respect des horaires de travail,

' notes de frais injustifiées en avril, mai et juin 2009,

' mise en place d’un nouvel intérimaire (Amina NASRI) chez un nouveau client (SPIE Batignolles) le 27 juillet 2009 sans avoir recueilli les renseignements nécessaires pour la rédaction du contrat,

' erreur sur le prénom du salarié dans tous les documents rédigés pour la mission, constatée au moment de la remise de la paie, le 14 août 2009,

' accès au système informatique autorisé le 27 juillet 2009 à une personne étrangère à la société, se faisant passer pour la secrétaire d’agence.

D Y a saisi le Conseil de prud’hommes de Lyon le 4 décembre 2009.

* * *

LA COUR,

Statuant sur l’appel interjeté le 4 janvier 2011 par la S.A.S. TEAM INTERIM du jugement rendu le 17 décembre 2010 par le Conseil de prud’hommes de LYON (section activités diverses) qui a :

— dit que le contrat de travail à durée déterminée du 2 janvier 2006 est un contrat à durée indéterminée,

— dit que le licenciement de D Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE à verser à D Y les sommes suivantes :

' indemnité de requalification (nette) 2 646,55 €

' rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire 1 500,00 €

' congés payés afférents 150,00 €

' indemnité de préavis 5 293,10 €

' congés payés afférents 529,31 €

' indemnité de licenciement (nette) 2 029,02 €

' rappel de salaire (janvier à juin 2009) 4 162,87 €

' congés payés afférents 416,28 €

' dommages-intérêts nets pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 15 880,00 €

' article 700 du code de procédure civile (net) 1 000,00 €

— ordonné à la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE de remettre à D Y les documents de rupture rectifiés (solde de tout compte, bulletin de salaire, attestation Pôle Emploi) sous astreinte de 30 € par jour de retard dans un délai d’un mois à compter de la notification du jugement, astreinte que le Conseil s’est réservé le droit de liquider,

— ordonné l’exécution provisoire sur le fondement de l’article R 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne des trois derniers salaires à la somme de 2 646,55 €,

— débouté D Y du surplus de ses demandes,

— débouté la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner le remboursement à l’ASSEDIC, D Y étant pris en charge par la Caisse primaire d’assurance maladie de Lyon ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 3 octobre 2011 par la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE qui demande à la Cour de :

— réformer le jugement rendu le 17 décembre 2010 par le Conseil de prud’hommes de LYON en ce qu’il a retenu que le licenciement de D Y était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— constater que le licenciement de D Y repose sur une faute grave,

— le débouter de ses demandes à ce titre,

— réformer encore le jugement s’agissant du rappel de rémunération alloué à D Y au titre de la période de janvier 2009 à juin 2009,

— dire que le rappel de rémunération ne peut excéder une somme de 3 397,87 € outre encore 339,78 € au titre des congés payés afférents,

— confirmer le jugement pour le surplus,

— condamner encore D Y à payer à la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE une somme de 1 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales par D Y qui demande à la Cour de :

1°) confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit que le contrat de travail à durée déterminée du 2 janvier 2006 est un contrat à durée indéterminée,

— dit que le licenciement de D Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE à verser à D Y les sommes suivantes :

' indemnité de requalification (nette) 2 646,55 €

' rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire 1 500,00 €

' congés payés afférents 150,00 €

' indemnité de préavis 5 293,10 €

' congés payés afférents 529,31 €

' indemnité de licenciement (nette) 2 029,02 €

' rappel de salaire (janvier à juin 2009) 4 162,87 €

' congés payés afférents 416,28 €

' article 700 du code de procédure civile (net) 1 000,00 €

2°) le réformant pour le surplus et statuant à nouveau, condamner la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE à payer à D Y les sommes suivantes :

' dommages-intérêts nets pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 35 000,00 €

' rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2006 4 212,37 €

' congés payés afférents 421,23 €

' rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2007 4 212,37 €

' congés payés afférents 421,23 €

' rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2008 4 353,37 €

' congés payés afférents 435,33 €

' rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2009 4 741,50 €

' congés payés afférents 747,15 €

' repos compensateurs 2006 3 555,12 €

' congés payés afférents 355,51 €

' repos compensateur 2007 3 555,12 €

' congés payés afférents 355,51 €

' repos compensateur 2008 3 674,12 €

' congés payés afférents 367,41 €

' dommages-intérêts pour travail dissimulé 16 569,30 €

' dommages-intérêts pour indemnisation de l’astreinte téléphonique 8 000,00 €

' article 700 du code de procédure civile 2 000,00 €

Sur la requalification du contrat à durée déterminée :

Attendu qu’aucune des parties ne remet en cause les dispositions du jugement relatives à la requalification du contrat à durée déterminée du 2 janvier 2006 ;

Sur la demande de rappel de salaire (janvier à juin 2009) :

Attendu que les parties s’accordent pour considérer que la rémunération de

2 646,55 € garantie à D Y par l’avenant du 2 juin 2008 au contrat de travail inclut la totalité des sommes mentionnées sur les bulletins de paie, le litige ne subsistant qu’au sujet de la prise en compte d’un avantage en nature ; que l’avantage constitué par la mise à disposition d’une voiture de fonction constitue une rémunération en nature dont D Y ne justifie pas l’exclusion des termes de sa comparaison entre la rémunération qui lui était garantie et la rémunération qu’il a perçue ; qu’en conséquence, le montant du rappel de salaire alloué par le Conseil de prud’hommes sera réduit à la somme de 3 397,87 € outre 339,79 € de congés payés incidents ;

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires :

Attendu que D Y a calculé sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires de 2006 à 2009 sur la base invariable de 8 heures 30 de travail quotidien, soit 42 heures 50 hebdomadaires ; que cette fixité est impressionnante en considération des absences de sa responsable pour congé de maternité de janvier à octobre 2006 et de mars à novembre 2008, qui semblent n’avoir pas eu d’incidence sur le volume de travail du salarié ; que les parties ne communiquent aucun élément permettant d’évaluer sérieusement le temps de travail de D Y, étant observé que ce dernier effectuait une partie de sa prestation de travail sur le terrain ; qu’il échappait alors à tout contrôle de sa responsable qui n’a pu obtenir qu’il communique des plannings prévisionnels et ne parvenait pas à savoir sur quel secteur géographique le salarié effectuait des démarches commerciales ; que les attestations de salariés licenciés que communique D Y font état de nombreuses heures quotidiennes de travail à l’occasion d’événements ponctuels, tels les inventaires (notamment le 23 et le 25 juin 2009) et les paies ; qu’il n’en résulte pas pour autant la réalisation d’heures supplémentaires calculées sur une base hebdomadaire ; que D Y ne communique pas d’éléments suffisants pour étayer sa demande ; qu’il est incapable, pour cette raison, de justifier le choix comme base de calcul de 42 heures 50 de travail hebdomadaire, volume dont la précision artificielle ne dissimule pas l’arbitraire ;

Qu’en conséquence, D Y doit être débouté de ses demandes de rappel de salaire et congés payés afférents, repos compensateurs et indemnité pour travail dissimulé ;

Sur la demande de dommages-intérêts pour l’indemnisation de l’astreinte téléphonique :

Attendu qu’aux termes de l’article L 212-4 bis (alinéa 1^er) du code du travail, devenu

L 3121-5, une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise ; que la durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif ;

Attendu que selon l’article L 212-4 bis (alinéa 2) du code du travail, devenu L 3121-7, à défaut de conclusion d’une convention ou d’un accord, les conditions dans lesquelles les astreintes sont organisées et les compensations financières ou en repos auxquelles elles donnent lieu sont fixées par l’employeur après information et consultation du comité d’entreprise ou, en l’absence de comité d’entreprise, des délégués du personnel s’il en existe, et après information de l’inspecteur du travail ;

Qu’il ressort en l’espèce des attestations de Tayeb IMADACHE et de Julien X que les salariés de l’agence de Lyon assuraient une permanence téléphonique permettant aux clients et aux travailleurs temporaires de les joindre à toute heure en semaine et le week-end ; que selon Julien X, cette permanence revenait une semaine sur trois d’août 2006 à janvier 2007 et une semaine sur deux de janvier à août 2007, date du départ du témoin de l’entreprise ; qu’il est indifférent pour l’appréciation du droit de D Y à une compensation financière que l’astreinte litigieuse n’ait pas eu de caractère contractuel et que le nombre des appels reçus en dehors des jours et heures ouvrables ait été faible ; qu’en effet, cette compensation n’est pas la contrepartie du trouble résultant d’appels téléphonique, mais de l’impossibilité de jouir d’un temps de repos libéré de toute contrainte professionnelle ; que D Y ne peut cependant solliciter sous forme de dommages-intérêts une contrepartie qui a la nature d’une rémunération, le non-paiement de celle-ci ne caractérisant pas en soi une exécution déloyale du contrat de travail ; que compte tenu de la durée de la période d’emploi de l’intimé et de la fréquence des astreintes, une somme brute de 4 400 € (100 € x 44 mois) lui sera allouée à titre de contrepartie ;

Sur les motifs du licenciement :

Attendu qu’il résulte des dispositions combinées des articles L 1232-1, L 1232-6, L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis ;

Qu’en l’espèce, il est reproché à D Y d’avoir fait preuve d’insubordination en ne respectant pas les directives lui demandant de prospecter les secteurs du bâtiment et des travaux publics, de la logistique, des services et de l’industrie, et de ne plus prospecter l’activité du transport, secteur en crise ; que selon les termes de la lettre de licenciement, le salarié aurait persisté à prospecter le secteur du transport ; que le 23 février 2010, Z A, directeur commercial, a attesté de ce que, selon ses constatations des 17, 18 et 28 mars, 23 juillet, 18 et 19 août d’une année qui n’est pas précisée, D Y n’appliquait pas les consignes commerciales qu’il lui avait données et passait pratiquement tout son temps à l’agence au lieu de faire de la prospection commerciale sur le terrain ; que le directeur commercial ne fait pas mention des instructions très précises visées dans la lettre de licenciement ; que dans une attestation du 30 septembre 2011, irrégulière en la forme et très tardive, L M, responsable régionale, certifie que le suivi et le développement du secteur du B.T.P. n’avaient rien de contradictoire avec les instructions du directeur commercial de 'diversifier l’activité Transport’ ; qu’il ne résulte pas des pièce et des débats que D Y avait reçu pour instruction de délaisser (et non de diversifier) le secteur du transport au profit du bâtiment et des travaux publics ; que le grief d’insubordination sera donc écarté ;

Qu’il ne résulte d’aucune pièce que les commerciaux avaient l’obligation de passer à l’agence à 9 heures avant de commencer leur prospection ; que dans sa dernière attestation, L M indique seulement qu’ils avaient pour instruction de prévenir en cas de rendez-vous extérieur ; que si le contrat de travail de D Y contenait une liste de tâches confiées au salarié, il ne donnait aucun caractère de priorité aux unes par rapport aux autres et ne précisait pas la part de son temps de travail que D Y devait consacrer aux activités commerciales itinérantes et aux activités sédentaires en agence ; que le grief tiré du non-respect des horaires sera écarté ;

Que pour écarter le grief tiré des notes de frais injustifiées d’avril, mai et juin 2009, le jugement entrepris a retenu que pour ces trois mois de 2009, les frais avaient été remboursés sans difficulté alors que la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE avait tout loisir de les contester ; que D Y communique effectivement deux courriels des 12 juin et 6 juillet 2009 par lesquels N O lui fait savoir : 'C’est OK pour le règlement de ta note de frais’ ; que le contrat de travail de D Y prévoyait initialement que celui-ci pourrait utiliser son véhicule personnel pour ses déplacements professionnels et serait remboursé de ses frais sur justificatifs ; qu’un avenant du 1^er avril 2006 a substitué à ces dispositions la fourniture d’un véhicule de fonction et d’une carte de carburant et de péage ; que depuis décembre 2008 au moins, selon la pièce n°7 de l’appelante, le salarié a néanmoins transmis des notes de frais par lesquelles il sollicitait la prise en charge de kilomètres parcourus, en sus des frais de repas et autres frais au remboursement desquels il pouvait prétendre ; qu’il fournit des explications embarrassées au sujet de cette pratique sans contester que les remboursements sollicités au titre des déplacements ne correspondaient à aucune dépense réelle précédemment exposée ; qu’en dernier lieu, D Y a expliqué à la Cour que ces notes compensaient les astreintes ; qu’il n’avance cependant aucun élément en faveur d’un accord donné par son employeur à une telle pratique dont l’irrégularité n’aurait pas échappée à un contrôle de l’U.R.S.S.A.F. ; qu’il est beaucoup plus plausible que le salarié ait trouvé ce subterfuge pour se dédommager des astreintes pour lesquelles il ne recevait aucune contrepartie ; que les remboursements accordés par la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE jusqu’en avril 2009 n’exonéreraient D Y de toute faute que s’ils avaient été consentis en connaissance de cause, ce que rien n’établit ; que le fait d’avoir surpris pendant quelques mois la bonne foi de son employeur n’ouvrait pas en faveur du salarié un droit au remboursement de frais indus pour l’avenir ; que la faute reprochée à D Y est donc caractérisée ;

Que la lettre de licenciement reproche ensuite à D Y, non des retards dans l’établissement des contrats, mais le fait d’avoir envoyé Amina NASRI chez le client SPIE BATIGNOLLES sans avoir les renseignements permettant de rédiger le contrat, et d’avoir fait une erreur de prénom lors de l’établissement des documents concernant le travailleur temporaire J K ; qu’il appartenait à l’appelante de communiquer les contrats concernant Amina NASRI et J K, et non le seul contrat de mise à disposition d’Azdain K, insuffisant pour établir l’existence de J K ; que la réalité des faits imputés à D Y ne peut résulter de la seule attestation de sa supérieure hiérarchique L M ; que ces deux griefs seront écartés ;

Que sur les faits du 27 juillet 2009, il est établi par les attestations de H I, responsable informatique et de F G que celle-ci était une ancienne salariée de la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE ; que F G a certifié le 29 octobre 2009 que le 27 juillet, L M lui avait demandé de venir à l’agence car l’assistante B C était en congé ; que F G a admis qu’elle s’était installée au poste informatique en attendant la responsable ; que dans sa dernière attestation, L M se borne à affirmer qu’elle n’avait pas autorisé l’accès internet à F G ; que celle-ci n’était pas une personne étrangère à la société puisqu’elle était venue à l’agence exécuter une prestation de travail ; que D Y n’exerçait aucune autorité hiérarchique sur F G ; que dans ce contexte, le dernier grief sera écarté ;

Que seul demeure le troisième grief relatif aux notes de frais, qui est suffisamment sérieux pour constituer à lui seul une cause de licenciement ; que D Y sera donc débouté de sa demande de dommages-intérêts, le jugement entrepris étant infirmé ;

Attendu que la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE ne démontre pas que les faits commis par D Y étaient d’une importance telle que l’exécution du préavis en était rendu impossible ;

Sur les indemnités de rupture :

Attendu qu’aucune des parties ne remet en cause les bases sur lesquelles le Conseil de prud’hommes a liquidé les droits de D Y aux indemnités de préavis et de licenciement ;

Sur la demande de rappel de salaire sur la période de mise à pied :

Attendu qu’il résulte des dispositions de l’article L 1332-3 du code du travail que seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire ;

que le jugement qui a alloué à D Y un rappel de salaire correspondant à sa période de mise à pied conservatoire, avec les congés payés incidents, sera donc confirmé ;

Sur les frais irrépétibles :

Attendu qu’il ne serait pas équitable de laisser D Y supporter les frais qu’il a dû exposer, tant devant le Conseil de Prud’hommes qu’en cause d’appel et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu’une somme de 2 000 € lui sera allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS,

Reçoit l’appel régulier en la forme,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit que le licenciement de D Y par la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE ne repose pas sur une faute grave,

— condamné la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE à verser à D Y les sommes suivantes :

' indemnité de requalification (nette) 2 646,55 €

' rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire 1 500,00 €

' congés payés afférents 150,00 €

' indemnité de préavis 5 293,10 €

' congés payés afférents 529,31 €

' indemnité de licenciement (nette) 2 029,02 €

— ordonné à la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE de remettre à D Y les documents de rupture rectifiés (solde de tout compte, bulletin de salaire, attestation Pôle Emploi) sous astreinte de 30 € par jour de retard dans un délai d’un mois à compter de la notification du jugement, astreinte que le Conseil s’est réservé le droit de liquider,

— débouté D Y de ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, dommages-intérêts pour défaut d’information sur les repos compensateurs et congés payés afférents, indemnité de travail dissimulé,

— condamné la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE aux dépens de première instance ;

Infirme le jugement entrepris dans ses autres dispositions,

Statuant à nouveau :

Dit que le licenciement de D Y par la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE repose sur une cause réelle et sérieuse et déboute, en conséquence, D Y de sa demande de dommages-intérêts,

Condamne la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE à payer à D Y la somme brute de quatre mille quatre cents euros (4 400 €) à titre de contrepartie financière des astreintes, avec intérêts au taux légal à compter du 2 avril 2010, date de la demande,

Condamne la S.A.S. TEAM INTERIM RHÔNE à payer à D Y la somme de deux mille euros (2 000 €) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne D Y aux dépens d’appel.

Le greffier Le Président

S. MASCRIER D. JOLY