AFFAIRE PRUD’HOMALE

B

R.G : 14/03553

XXX

C/

J

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 03 Avril 2014

RG : F 12/00947

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 11 DÉCEMBRE 2015

APPELANTE :

XXX

XXX

69230 SAINT-GENIS-LAVAL

représentée par M^e Christian BROCHARD de la SCP G AGUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

Autre qualité : Intimé dans 14/XXX

INTIMÉE :

I J

née le XXX à XXX

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Georges MEYER de la SELARL DELGADO & MEYER, avocat au barreau de LYON

Autre qualité : Appelante dans 14/XXX

Parties convoquées le : 16 octobre 2014

Débats en audience publique du : 06 novembre 2015

Présidée par Didier JOLY, Conseiller magistrat B, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Lindsey CHAUVY, Greffier placé.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Michel SORNAY, président

— Didier JOLY, conseiller

— Natacha LAVILLE, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 11 décembre 2015 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Michel SORNAY, Président et par Lindsey CHAUVY, Greffier placé à la Cour d’Appel de LYON suivant ordonnance du Premier Président de la Cour d’Appel de LYON en date du 16 septembre 2015, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

En exécution d’une promesse écrite d’embauche du 10 janvier 2008, I J a été engagée par la S.A.S. Avenance Entreprises, devenue Elior Entreprises, en qualité de responsable de secteur (cadre, niveau V échelon B) suivant contrat de travail à durée indéterminée du 27 février 2008, soumis à la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités.

Son secteur d’activité correspondait à la direction régionale centre est qui couvrait les régions Rhône-Alpes, Auvergne, Bourgogne et Franche-Comté.

Sa rémunération comprenait un salaire mensuel fixe de 2 928,57 € payable en treize mensualités et des éléments variables exposés dans une note de politique salariale 2007/2008 et dans une fiche d’objectifs jointe au contrat de travail.

La salariée était soumise à une « convention de forfait annuel exprimée en jours de 211 jours avec un maximum de 1897 heures de travail effectif par an ».

Selon la lettre de mission qui lui avait été remise, I J devait superviser et contrôler l’action des responsables de restaurant du secteur en vue d’assurer la réalisation des objectifs de la société, développer les relations commerciales avec le client-partenaire, veiller à la satisfaction des clients de même qu’à la pérennité des contrats.

I J a eu un entretien annuel d’évaluation avec C X, directeur régional, le 14 janvier 2009.

Elle a eu un second et dernier entretien d’évaluation avec W-AA AB, nouveau directeur régional, le 15 février 2010.

De juin à novembre 2010, elle a bénéficié de dix séances de « coaching » avec un prestataire extérieur.

I J s’est trouvée en congé de maternité du 23 novembre 2010 au 29 mars 2011.

Les conditions dans lesquelles elle a été remplacée dans son secteur qui comprenait seize restaurants ne sont pas connues.

A dater du 1^er octobre 2011, K L a assuré l’intérim de W-AA AB dans les fonctions de directeur régional avant de le remplacer définitivement le 1^er janvier 2012.

Par lettre recommandée du 28 novembre 2011, faisant suite à un entretien du 25 novembre avec le nouveau directeur régional, I J est revenue sur les faits qui lui avaient été reprochés à cette occasion. Elle a dénoncé une décision de licenciement inconséquente de la part d’un directeur régional si neuf dans ses fonctions. Elle a conclu son courrier en ces termes :

Pour terminer, je considère que vous m’avez déjà notifié verbalement mon licenciement en date du 25 novembre 2011 sans convocation préalable, ni délais de réflexion, donc dans l’irrespect total du code du travail.

L’employeur a contesté cette présentation de l’entretien du 25 novembre dans un courrier du 1^er décembre 2011.

Par lettre recommandée du 28 novembre 2011, la société Avenance Entreprises a convoqué I J le 5 décembre 2011 en vue d’un entretien préalable à son licenciement.

Des avis d’arrêt de travail successifs ont été délivrés à la salariée sur la période du 28 novembre 2011 au 24 février 2012.

En conséquence, celle-ci a de nouveau été convoquée les 9 et 14 décembre 2011, mais elle a mis en avant son état de santé pour ne pas se rendre à ces convocations.

Par lettre recommandée du 23 décembre 2011, la société lui a donné une connaissance détaillée des motifs pour lesquels son licenciement pour insuffisance professionnelle était envisagé en l’invitant à transmettre ses explications par courrier.

Dans une brève correspondance du 4 janvier 2011, la salariée a réfuté l’intégralité des faits et reproches avancés par le directeur régional.

Par lettre recommandée du 17 janvier 2012, la société Elior Entreprises a notifié à I J son licenciement pour cause réelle et sérieuse dans les termes suivants :

[…] Nous estimons que votre mode de relation et de fonctionnement avec vos clients et vos collaborateurs ne vous permet pas d’être au niveau d’exigence du poste de responsable de secteur sur les missions essentielles et que cela nuit gravement désormais à vos résultats économiques.

Fidélisation

En tant que Responsable de secteur, vous avez notamment en charge le développement des relations commerciales avec le Client-Partenaire, en veillant à sa satisfaction de même qu’à la pérennité des contrats.

A titre d’illustration de vos difficultés sur cette mission, depuis le mois d’août 2011, nous avons perdu deux contrats de manière tout à fait anormale et un troisième a été mis en grave danger, en raison d’une méconnaissance et d’un manque de maîtrise de la relation avec le client partenaire. Ceci se caractérise notamment, par une absence de réaction, de réponse ou des réponses inadaptées aux besoins exprimés par les clients.

Reel ' contrat en place depuis ianvier 1989

Fermeture du restaurant le 30 septembre 2011, suite à la dénonciation du 1^er août 2011, motivée par la qualité de nos prestations.

En dépit de l’alerte majeure donnée par le client par une dénonciation à titre conservatoire, aucun plan d’action n’a été mis en place pour tenter de redresser la situation par une amélioration de la prestation et une valorisation auprès du client d’un changement de chef-gérant. Vous avez purement et simplement laissé faire.

RIA Le Buisson ' contrat en place depuis 2004

Le client nous a notifié le 7 novembre 2011, une fin de contrat au 31 décembre 2011 suite à l’appel d’offre lancé et perdu au motif quel le dossier présenté ne correspondait pas à ses attentes sur la prestation. Dans cet appel d’offre, nous avons obtenu la note la plus basse sur :

la liste de grammage proposée,

la mise en avant des produits Bio,

la garantie de choix de plats jusqu’en fin de service,

l’évaluation de la satisfaction consommateur,

les frais de personnel,

la procédure de contrat de fournisseurs maintenance curative

Cette constatation est inadmissible. Alors que nous sommes le prestataire en place et que vous êtes en charge du pilotage d’offre, vous avez géré la réponse, sans associer le gérant en place et sans connaître aucun des membres de la commission restaurant en dehors de son président. Le résultat a été à la hauteur de cette mise à distance : vous avez rendu une offre inadaptée aux besoins et perdu le client.

EDIACAT ' contrat en place depuis 2007

Autre illustration de votre méconnaissance de vos clients, de leurs attentes et de leurs circuits de décision : EDIACAT. Dans ce dossier, vous avez été dans l’ignorance de l’appel d’offre en cours. L’appel d’offre a été publié le 07 octobre 2011, la date limite de dépôt des offres était fixée au 6 décembre 2011 et nous avons découvert l’existence de l’appel d’offre le 16 novembre 2011 grâce à l’intervention de votre collègue Benjamin Soenen repreneur du compte. Dans l’ignorance de ce qui se passait chez votre client, vous n’aviez assuré aucune passation sur ce point capital dans la vie d’un contrat.

Mal à l’aise dans les relations, le développement des relations commerciales ne vous intéresse pas et vous ne connaissez pas vos interlocuteurs Clients, nous en voulons encore pour preuve supplémentaire, le défaut de mise à jour de notre outil de CRM, DIANE. Le 20 décembre 2011, nous avons du appeler ['ensemble des clients de votre secteur pour échanger avec eux sur l’évolution du taux de TVA. C’est plus d’une douzaine de noms que nous avons dû actualiser…

Management, relations sociales

Les difficultés relationnelles que vous avez avec les clients, et qui se traduisent le plus souvent par une absence de relation et de communication, se retrouvent également avec vos équipes et nos partenaires sociaux pour des raisons similaires.

Vos gérants se plaignent de ne pas vous voir souvent sur leurs restaurants et lorsque vous y allez, ils ont relevé à plusieurs reprises que vous ne saluiez pas les équipes. Les mêmes remarques relatives à ces règles élémentaires de savoir vivre en société ont été faites également sur la Direction régionale par certains de vos collègues.

Vos méthodes de management sont parfois brutales et peu respectueuses des personnes. Dernier exemple en date : la mutation d’une collaboratrice, M^me A, du restaurant AXA sur le restaurant Total, sans même l’entretenir préalablement et sans même prévenir le gérant qui doit la recevoir. Cette personne est depuis en arrêt maladie et vous vous êtes complètement désintéressée de la situation et de votre collaboratrice.

Vous vous soustrayez le plus souvent possible à la préconisation de l’entreprise qui est d’organiser une réunion de secteur par mois avec vos responsables de restaurants. Et lorsque vous le faites, cela suscite une question des délégués du personnel. En effet, lors de la réunion des délégués du personnel encadrement du mois de novembre 2011, une question émanant de gérants de votre secteur est formulée de la manière suivante : « Lors d’une réunion de secteur, le RS a fait une remarque très motivante à l’équipe RU (il n’y a plus de pilote dans l’avion ''''''''') Certains restaurants ont été restructurés au niveau équipe et responsable (pas de RU en place) et n’ont pas vu l’ombre d’un RS pour les soutenir. Quels est le rôle du RS auprès de ses équipes et de son client '»

Ici encore, nous pouvons noter au travers de cette question, une absence de présence et une communication inappropriée dans les relations commerciales et managériales.

Autre exemple : avec les représentants du personnel, (M^me Z, CFTC sur AXA) vous prenez avec agressivité leurs remarques et les interventions qu’ils font sur vos restaurants, ce qui conduit inévitablement à envenimer les relations avec nos partenaires, alors qu’ils sont dans l’exercice de leurs droits syndicaux.

Gestion

Vos difficultés relationnelles avec les clients et les équipes finissent par avoir des conséquences économiques sur votre secteur, car vos clients, qui ne vous connaissent pas, ne vous suivent pas et vos équipes sont complètement démotivées.

Ainsi, sur le 2^e semestre 2010/2011 (avril à septembre 2011), vos objectifs de PCB n’ont pas été tenus. Pour un objectif de -83 404 €, vous avez réalisé ' 200 575 €, soit un écart de -117 171 € par rapport à l’objectif.

Cette situation n’est pas tolérable et démontre que les fondamentaux de votre mission : commercial, management et gestion ne sont plus tenus.

Vos difficultés relationnelles ont été pointées à plusieurs reprises lors de vos entretiens d’évaluation de 2009 et de 2010 et ce, par deux responsables hiérarchiques différents (Messieurs X et AB). Vous aviez accepté en juin 2010 le coaching que Monsieur W-AA AB vous avait proposé, confiant dans votre capacité d’évolution. Cet accompagnement a été mené à son terme jusqu’en novembre 2010, mais force est de constater à lumière des exemples récents ci-dessus que cela n’a pas été productif des améliorations escomptées et que la situation s’est dégradée au point de rendre nécessaire la fin de nos relations contractuelles.

En conséquence, nous avons décidé de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Votre préavis d’une durée de 3 mois débutera à la date de présentation de cette lettre. […]

Par lettre recommandée du 16 février 2012, l’employeur a dispensé la salariée de l’exécution de son préavis à compter du 20 février et il a levé la clause de non-concurrence qui figurait dans le contrat de travail.

I J a saisi le Conseil de prud’hommes de Lyon le 7 mars 2012.

*

* *

LA COUR

Statuant sur les appels partiels interjetés le 28 avril 2014 par la société Elior Entreprises et le 29 avril 2014 par I J du jugement rendu le 3 avril 2014 par le Conseil de prud’hommes de LYON (section encadrement) qui a :

— dit et jugé que le licenciement pour insuffisance professionnelle de I J par la société Elior Entreprises est bien fondé,

— condamné la société Elior Entreprises à payer à I J les sommes suivantes :

6 340,44 € à titre de rappel de salaire sur les heures effectuées au-delà de celles prévues dans la convention de forfait en heures,

634,04 € au titre des congés payés afférents,

2 309,82 € au titre des majorations des heures supplémentaires,

230,98 € au titre des congés payés afférents,

1 500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit y avoir lieu à exécution provisoire de droit conformément aux dispositions de l’article R 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne mensuelle des salaires de I J à la somme de 3 844 €,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— condamné la société Elior Entreprises aux dépens ;

Vu l’ordonnance de jonction du 22 octobre 2014,

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 6 novembre 2015 par la S.A.S. Elior Entreprises qui demande à la Cour de :

1°) confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a :

— dit et jugé bien fondé le licenciement pour insuffisance professionnelle de I J,

— constaté que I J n’a pas réalisé les objectifs contractuellement définis lui permettant d’obtenir la prime de contribution brute les années sollicitées,

2°) infirmer le jugement en ce qu’il,a condamné la société Elior au versement de rappels de salaires sur les heures effectuées au-delà de celles prévues dans la convention de forfait,

3°) en conséquence, débouter I J de l’intégralité de ses demandes,

4°) condamner I J à 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 6 novembre 2015 par I J qui demande à la Cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Elior Entreprises à payer à I J les sommes suivantes :

6 340,44 € à titre de rappel de salaire sur les heures effectuées au-delà de celles prévues dans la convention de forfait en heures,

634,04 € au titre des congés payés afférents,

2 309,82 € au titre des majorations des heures supplémentaires,

230,98 € au titre des congés payés afférents,

1 500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— l’infirmer pour le surplus,

— statuer à nouveau et :

— dire et juger que le licenciement de I J est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner, en conséquence, la société Avenance Entreprises à lui verser la somme de 57 501 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Avenance Entreprises à verser à I J les sommes suivantes :

1 465,72 € au titre de la prime de contribution brute pour le 2^e semestre 2009/2010, outre la somme de 146,57 € au titre des congés payés,

2 460 € au titre de la prime de contribution brute pour l’année 2010/2011, outre la somme de 246 € au titre des congés payés afférents,

— condamner la société Avenance Entreprises à verser à I J la somme de 23 000 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

— condamner la société Avenance Entreprises à verser à I J la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Avenance Entreprises aux dépens de l’instance ;

Sur le licenciement verbal allégué :

Attendu que la lettre du 28 novembre 2011, dans laquelle I J relate son entretien du 25 novembre 2011 avec le nouveau directeur régional, démontre seulement que celui-ci a informé la salariée de l’engagement d’une procédure de licenciement et lui a communiqué la date de l’entretien préalable ; que l’évocation au cours de l’entretien des motifs pour lesquels la procédure était engagée n’impliquait pas que la décision de rompre le contrat de travail était déjà prise ; que I J ne démontre pas que son licenciement lui a été notifié verbalement le 25 novembre 2011 ;

Sur les motifs du licenciement du 17 janvier 2012 :

Attendu qu’il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, conformément aux dispositions de l’article L 1235-1 du code du travail ;

Que la société Elior Entreprises souligne que les objectifs des responsables de secteur sont en négatif et que sa centrale d’achats dégage une marge qui compense les déficits résultant de l’exécution des contrats sur un marché très compétitif ; que le taux de fidélisation de la société Elior s’élève à 97,5% de ses contrats ; que la perte de deux contrats en six mois est donc une situation anormale ;

Que la Cour retient des explications de la société appelante que celle-ci opère sur un marché dont l’équilibre est à la fois fragile et artificiel puisque le client final ne paie pas la prestation de services fournie à un prix conforme à sa valeur économique ; que cette situation ne peut rester sans incidence sur l’appréciation par l’employeur du niveau de la performance attendue des directeurs régionaux et responsables de secteur ; qu’en effet, la perte d’un contrat à l’occasion d’un appel d’offres est susceptible d’avoir pour l’entreprise des répercussions économiques sans commune mesure avec la part prise par tel ou tel salarié dans cet échec ; qu’il n’est d’ailleurs pas possible de prétendre élargir son portefeuille de contrats grâce à l’action d’un responsable de développement sans accepter de perdre à l’occasion certains clients même anciens ; qu’il en était ainsi du client Réel, lié par contrat à la société Avenance depuis 1989 ; que I J a été saisie du problème posé par le restaurant Réel dès son retour de congé de maternité, le 4 avril 2011 ; que le lendemain 5 avril, puis à nouveau les 11 et 13 avril 2011, elle s’est déplacée pour rencontrer tant la représentante du client, E F que le chef du restaurant, M N, qui y avait été affecté pendant son congé et qui ne donnait pas satisfaction aux usagers ; que le comportement de M N n’était par ailleurs pas étranger au congé de maladie d’une autre salariée, Gina Quetier ; qu’à la réception d’un courriel de E F qui avait mis par écrit le 3 mai les motifs d’insatisfaction, I J a demandé le 4 mai à la directrice des ressources humaines de licencier M N ; que la procédure a été engagée le 23 mai, ce dernier étant sorti des effectifs le 23 août 2011 ; que par courriel du 9 juin, E F, qui venait de déjeuner au restaurant Réel, a demandé à I J de lui proposer un autre responsable, ajoutant que des consultations étaient engagées avec d’autres prestataires ; que la salariée a répondu le lendemain que M N, en cours de licenciement, sortirait le 15 juin et qu’un nouveau chef prendrait son poste le 29 août, l’intérim étant assuré par un chef gérant détaché ; que, néanmoins, par lettre du 1^er août, la société Réel a signifié à titre conservatoire à la société Avenance la rupture du contrat, assortie d’un préavis de deux mois ; que I J, qui avait suivi le restaurant Réel les 14 octobre et 8 novembre 2010 et qui, dès son retour, a cherché et trouvé une solution aux problèmes soulevés par E F, n’a pas 'purement et simplement laissé faire’ ; que le grief doit être écarté ;

Que la société Elior Entreprises impute également à I J la perte du contrat de prestation qui la liait depuis le 2 novembre 2004 à l’Association des utilisateurs du restaurant inter-administratif (A.U.R.I.) Le Buisson ; que par lettre du 7 novembre 2011, G H, président de l’association, a notifié à la société Avenance, devenue Elior, que la commission d’appel d’offres, suivie par le conseil d’administration, n’avait pas retenue sa proposition ; que l’appelante ne communique aucune pièce lui permettant d’affirmer que, 'de toute évidence', l’appel d’offres avait été mal préparé par la salariée ; que G H met celle-ci hors de cause et souligne dans son attestation le doute que les changements successifs de directeur régional avaient instillé sur la capacité de l’entreprise à tenir ses engagements ; que la société Elior, gênée par cette pièce, affirme de manière gratuite que I J connaissait personnellement G H ; que sur ce grief, l’inconsistance de l’employeur est manifeste ;

Qu’enfin, sous le chapitre 'fidélisation', la société Elior reproche à I J d’avoir ignoré l’existence de l’appel d’offres publié le 7 octobre 2011 par le restaurant d’entreprise de l’Etablissement de diffusion, d’impression et d’archives du commissariat des armées (E.D.I.A.C.A.T.) de Saint-Etienne et dont l’employeur a eu connaissance par Benjamin Soenen, repreneur du compte ; qu’il ne résulte cependant d’aucune pièce que le restaurant de l’E.D.I.A.C.A.T. se trouvait encore dans le secteur de I J à la date de l’appel d’offres ;

Que pour tenter de démontrer que I J ne connaissait pas ses interlocuteurs au sein des entreprises clientes, la société Elior Entreprises met en avant le fait qu’elle avait dû actualiser une douzaine de noms dans la base de données DIANE ; qu’elle prend désormais acte de ce que la salariée admet que quatre informations étaient inexacte sur quatorze ; que la Cour relève que plusieurs interlocuteurs sont mentionnés au regard de chaque client, ce qui conduit à penser que l’actualisation à laquelle I J a omis de procéder est marginale et sans incidence sur le suivi des contrats ;

Que la société Elior Entreprises relève encore des carences de communication de I J tant sur le plan commercial que dans le domaine managérial ; qu’en effet, O P s’est plaint dans un courriel du 24 janvier 2012 de n’avoir pas vu I J depuis que le restaurant de Calor Pont Evêque était passé dans le secteur de celle-ci le 1^er octobre 2011 ; que la salariée a eu à peine deux mois pour se rendre sur ce site, qu’elle ne connaissait pas, avant son départ en congé de maladie le 28 novembre 2011 tandis que son remplaçant, à supposer qu’elle ait été remplacée pendant son arrêt de travail, a disposé également de deux mois pour rencontrer O P et n’a rien fait ; qu’à la date du 27 octobre 2011 (9 heures), l’agenda de la salariée porte la mention énigmatique 'Calor PE '', qui dénote à tout le moins que ce site n’était pas complètement perdu de vue ; qu’un rendez-vous était d’ailleurs programmé le 29 novembre à 10 heures ;

Que la société Elior Entreprises retient comme caractérisant les méthodes de management parfois brutales de I J les conditions de la mutation de U A du restaurant Axa au restaurant Total en août 2011 ; que, selon l’employeur, l’appelante a demandé à la directrice des ressources humaines de notifier un changement d’affectation à cette salariée sans en entretenir ni l’intéressée ni le gérant du restaurant qui devait l’accueillir ; qu’après le refus de U A, I J lui aurait proposé un poste à Habitat Jeune qui n’existait pas ; que la lettre que la directrice des ressources humaines a adressée le 17 août 2011 à U A est une notification de mutation à l’intérieur de la zone d’emploi prévue par son contrat de travail, à laquelle cette salariée ne semblait pas avoir le droit de s’opposer ; que si I J est à l’origine du départ de U A du restaurant Axa (où celle-ci était devenue indésirable), rien n’indique qu’elle avait choisi le lieu de la nouvelle affectation ; qu’en tout cas, la difficulté n’est pas née d’une insuffisance de communication imputable à I J, mais de ce qu’après l’intervention d’un syndicat et l’entretien de I J avec U A le 23 septembre, la directrice des ressources humaines n’a pas imposé à cette salariée de rejoindre son nouveau poste au restaurant Total, ce qui a rendu son affectation problématique ;

Que la société Elior ne démontre pas l’existence d’une norme quelconque en matière de périodicité de réunion de secteur ; que le 4 mai 2010, W-AA AB, directeur régional, avait fixé comme objectif à I J de tenir trois réunions de secteur par semestre ; que le chiffre 3 avait été inscrit de façon manuscrite dans un espace vierge, ce qui confirme l’absence de périodicité prédéterminée ;

Que la Cour a cherché en vain dans les pièces de la société le compte rendu de la réunion de novembre 2011 dont serait extrait le passage qu’elle cite à la page 25 de ses écritures ; qu’il n’est possible de vérifier ni la réalité de l’interpellation ni le secteur auquel appartenait l’auteur de celle-ci ; que le grief tiré de l’agressivité prétendue de I J avec les représentants du personnel n’est pas étayé ; que la société Elior Entreprises évalue les difficultés relationnelles de la salariée de manière rétrospective, à la lumière des entretiens d’évaluation des 14 janvier 2009 et 15 janvier 2010 et des constats faits par le 'coach’ en 2010 sans tenir compte des progrès réalisés et consignés par l’intervenante dans son rapport ; que l’omission de l’entretien d’évaluation de 2011 laisse présumer l’absence de problème majeur ; que les traits de comportement relevés par le 'coach’ étaient certes un facteur de fragilité, compensé cependant par d’autres atouts, et ne sauraient faire perdre de vue la nécessité d’una appréciation globale de la performance de la salariée ;

Que le reproche fait à I J dans la lettre de licenciement de ne pas connaître ses clients fait écho à une remarque de la salariée dans son courrier du 28 novembre 2011 à K L : 'vous avez eu peu de contacts avec l’ensemble de mes clients’ ; que le lien établi par le directeur régional entre les prétendues difficultés relationnelles de la salariée et le niveau d’atteinte de ses objectifs est artificiel ;

que contrairement à ce que soutient l’employeur, les objectifs n’étaient pas définis d’un commun accord, mais unilatéralement par le supérieur hiérarchique ; que, dans le cas contraire, la faculté ouverte au personnel d’encadrement, par les notes d’application de la politique salariale 2009/2010 et 2010/2011, d’introduire un recours auprès de son N+2 et si nécessaire de son N+3, n’aurait pas eu de justification ; qu’il est reproché à I J d’avoir eu un résultat de prime de contribution brute (PCB) de – 200 575 sur la période d’avril à septembre 2011 pour un objectif de – 83 4004 ; que la salariée observe à juste titre que ce pourcentage médiocre de réalisation la classe cependant en sixième position sur dix responsables de secteur ;

Que la Cour ne retire pas des pièces et des débats la conviction de ce que le licenciement de I J repose sur une cause réelle et sérieuse ; qu’en conséquence, le jugement entrepris doit être infirmé ;

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Attendu que I J qui a été licenciée sans cause réelle et sérieuse, alors qu’elle avait plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, est en droit de prétendre, en application de l’article L 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que I J précise qu’elle a retrouvé en avril 2012 un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente ; qu’elle ne communique aucun avis de paiement des allocations de Pôle Emploi ; que, dans ces conditions, l’indemnité due à la salariée ne saurait excéder 35 000 € ;

Attendu en outre qu’en application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner le remboursement par la société Elior Entreprises à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement payées à I J du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage ;

Sur la demande de rappel de prime de contribution brute :

Attendu que I J n’a pas usé de la faculté qui lui étaient offerte de contester les objectifs assignés, dont le caractère irréalisable lui est apparu a posteriori sans justification objective ;

Attendu, ensuite, qu’il résulte de la pièce 47 de l’employeur que les objectifs de I J pour le premier semestre 2011 ont bien été fixés au prorata de son temps de présence ; qu’on lit en effet, au regard de son nom '2 mois’ dans la colonne 'prorata présence’ contre '3 mois’ pour Aline Chevignon et '6 mois’ pour les autres responsables de secteur ;

Qu’en conséquence, I J sera déboutée de ces chefs de demande ;

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires :

Attendu que selon l’article 12-3 de l’accord de définition des conditions de réduction du temps de travail au sein de Avenance Entreprises en date du 30 juin 1999, applicable aux responsables de secteur, la réduction du temps de travail s’effectue sous deux formes :

— l’attribution de 15 jours de repos supplémentaires par an, soit 37 heures hebdomadaires x 42,6 semaines travaillées = 3576,20 heures par an,

— la mise en place d’une réduction effective de la charge de travail par les moyens énoncés ci-dessus,

l’article 12-3 ajoutant qu’en raison de leur autonomie, ces salariés devront pratiquer un auto-contrôle de leur temps de travail et tenir un décompte journalier et hebdomadaire transmis à leur supérieur hiérarchique à qui ils doivent demander une autorisation expresse pour effectuer toute heure supplémentaire au-delà de leur forfait ;

Que cet accord collectif a été révisé par un accord du 25 septembre 2000 dont l’article 3-2-3 contient les dispositions suivantes :

Les Responsables de Secteur et les Cadres Opérationnels exerçant des responsabilités équivalentes assumant des responsabilités opérationnelles non sédentaires ainsi que certains Cadres de Structures occupant des fonctions de management et/ou d’expertise dont le volume d’activité est imprévisible et non linéaire relèvent de conventions de forfait en jours de 210 jours par an.

En tout état de cause, il est expressément convenu que l’exercice des fonctions dans le cadre de ce forfait ne pourra pas dépasser un maximum de 1890 heures de travail effectif par an compte tenu d’une prise de repos journalier de 15 heures tel que précisé par l’article 4 ;

Que l’article 4 de l’accord stipule :

La durée du travail des Cadres en forfait annuel est décomptée en jours.

La mise en oeuvre de ces forfaits ne doit pas cependant générer des excès conduisant à une dérive des horaires de travail des Cadres.

Pour les Cadres, un décompte mensuel des jours de travail, des jours de repos et des congés sera tenu par chaque salarié.

Ce décompte précisera le respect ou non des repos journaliers prévus au 9^e paragraphe en tenant compte, le cas échéant, des récupérations éventuelles ;

Que le contrat de travail de I J contenait une convention de forfait annuel exprimée en jours (211 jours) avec un maximum de 1 897 heures de travail effectif par an ; qu’il s’évince de cette clause que, conformément à l’accord collectif susvisé, la salariée était soumise à un double forfait, un forfait en jours et un forfait en heures ; qu’elle affirme qu’elle a travaillé au-delà du forfait de 1 897 heures ;

Attendu qu’aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, le juge forme sa conviction au vu des éléments que l’employeur doit lui fournir pour justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande ;

Que I J soutient à tort que l’employeur n’a mis en place aucun décompte des heures de travail ; qu’en effet, l’article 12-3 de l’accord du 30 juin 1999 a prévu un auto-contrôle de leur temps de travail par les responsables de secteur, sous la forme d’un décompte journalier et hebdomadaire transmis par ces derniers à leur supérieur hiérarchique ; que la salariée n’a tenue aucun décompte pendant la relation de travail, sa pièce n°30 étant une tentative de reconstitution a posteriori ; que force est de constater qu’il n’y a aucune correspondance entre les données figuant sur les tableaux de la pièce 30 et celles qui peuvent être tirées des agendas de I J ; qu’il ressort de ces derniers que la plus grande partie de l’activité de celle-ci se déroulait entre 9 heures et 17 heures ; que les volumes horaires figurant dans les tableaux sont souvent arbitraires ; qu’ainsi, la salariée a compté 10 heures de travail pour chacune des journées des 12, 13 et 14 novembre 2008 alors que son agenda est vierge de toute mention sinon celle d’une « réunion DR » le 13 novembre dont l’heure de début n’est pas précisée ; que pour chacune des journées des 14 au 16 avril 2009, I J a retenu 10 heures de travail, ce qui est singulier pour des journées dont l’agenda ne permet pas de considérer qu’elle ont commencé avant 10 heures (le 14) ou 9 heures (les 15 et 16) ; que si le 15 avril 2009, I J a eu un entretien à 17 heures avec M. Y, les dernières activités notées pour les 14 et 16 avril étaient respectivement à 14 heures (IFP) et 12 heures 30 (Espace Capuçins) ; que la salariée a compté 11 heures de travail le vendredi 17 avril 2009, journée commencée certes à 7 heures 30, mais terminée par un déjeuner à 12 heures 30 ; qu’elle retient 54,50 heures de travail sur la semaine du 15 au 19 mars 2010 et notamment 13 heures le jeudi 18 mars ; qu’il est impossible de connaître l’heure de début de travail de la salariée ce jour-là, la « CIRC CHSCT » inscrite à 9 heures ayant été rayée ; que la convention DO n’a pas débuté avant 16 heures et a été suivie dès 19 heures d’un dîner dont l’heure de fin est ignorée ; qu’aucune activité n’est mentionnée sur les agendas pour les matinées des 15 et 16 mars et pour l’après-midi du 17 mars 2010 ; que l’agenda de I J est vierge pour les lundi 2 et mardi 3 mai 2011, lundi 16 mai, mercredi 3 août, jeudi 4 août, jeudi 22 septembre et lundi 7 novembre 2011, pour lesquels celle-ci retient pourtant 9 heures de travail ; que, selon ses dires, son forfait correspondait à 5,58 heures supplémentaires par semaine, soit une moyenne de 8 heures de travail quotidien et non de 9 heures ;

que I J, qui n’a pas tenu de décompte contemporain de l’exécution du contrat de travail, produit des tableaux dont ses agendas démentent trop souvent la pertinence pour que la Cour puisse en retirer la conviction de ce qu’elle a effectué des heures supplémentaires excédant celles qui étaient incluses dans son forfait ;

Qu’en conséquence, I J doit être déboutée de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires et de majoration de salaire ; que le jugement entrepris sera infirmé de ces chefs ;

Que sa demande nouvelle d’indemnité pour travail dissimulé sera donc écartée ;

Attendu que les appels de l’employeur et de la salariée étant également fondés, il n’y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté I J de ses demandes de primes de contribution brute,

— condamné la société Elior Entreprises à payer à I J la somme de mille cinq cents euros (1 500 €) sur le fondement de 700,

— condamné la société Elior Entreprises aux dépens de première instance ;

INFIRME le jugement entrepris dans ses dispositions relatives au licenciement,

Statuant à nouveau :

DIT que le licenciement de I J par la société Elior Entreprises est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence, CONDAMNE la société Elior Entreprises à payer à I J la somme de trente-cinq mille euros (35 000 €) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt,

ORDONNE le remboursement par la société Elior Entreprises à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement payées à I J du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

Y ajoutant :

DÉBOUTE I J de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

CONDAMNE la société Elior Entreprises aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,

CHAUVY Lindsey SORNAY Michel