COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 23 MAI 2013

RG : 12/00392 FRL / NC

E F

C/ XXX

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage d’ANNECY en date du 27 Janvier 2012, RG F 10/00374

APPELANT :

Monsieur E F

XXX

XXX

comparant

INTIMEE :

XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par Madame X, Directrice assistée de M^e Michèle DUBUC, substituée par M^e Emeline RIOT, avocats au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 Mars 2013 en audience publique devant la Cour composée de :

M. LACROIX, Président, qui s’est chargé du rapport

Monsieur ALLAIS, Conseiller

Madame REGNIER, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame CHAILLEY,

********

Faits, procédure et prétentions des parties

E F a été embauché par la SA ALP HÔTEL, laquelle exploite, sous l’enseigne MERCURE RELAIS ANNECY CENTRE et dans le cadre d’un contrat de franchise MERCURE, un hôtel 3* ouvert à Annecy depuis le mois de juillet 2007, XXX, pour occuper, à compter du 17 octobre 2007, un emploi de veilleur de nuit, classé en catégorie Employé, niveau 1 échelon 2 de la grille de classification de la Convention Collective Nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants, applicable à l’établissement, et ce, aux termes d’un contrat de travail à durée indéterminée conclu le 18 octobre 2007.

Au dernier état de la relation contractuelle, E F percevait une rémunération mensuelle brute s’élevant à 1427,21 €, contrepartie d’un horaire mensuel fixé à 151,67 heures, à laquelle s’ajoutait la rémunération d’heures supplémentaires, outre prime de nuit, et bénéficiait d’une indemnité compensatrice de nourriture.

Le 30 décembre 2008 , la SA ALP HÔTEL a engagé à l’encontre de E F une procédure disciplinaire, en le convoquant à un entretien préalable, qui n’a été suivi d’aucune notification de sanction.

Dans le cadre de négociations engagées entre les parties en février et mars 2009 en vue d’une éventuelle mutation du salarié à un poste de réceptionniste de jour, la SA ALP HÔTEL lui a proposé à titre subsidiaire une rupture conventionnelle de son contrat de travail, solution rejetée par E F le 5 mars 2009.

Par lettre remise en mains propres à son employeur contre décharge le 2 octobre 2009, c’est E F lui-même qui lui a demandé de négocier une rupture conventionnelle de son contrat de travail ; aucune suite n’a été donnée par les parties à cette négociation, à la suite d’un entretien organisé le 23 octobre 2009.

En vue de faire aboutir certaines revendications formulées par les deux veilleurs de nuit, E F et I R, portant sur la reconnaissance des diplômes hôteliers dans la grille de qualification, l’actualisation de la classification par application des quatre critères retenus par la convention collective, le paiement des temps de pause, la reconnaissance du statut « réceptionniste de nuit », la prise en charge par l’employeur du nettoyage de leur uniforme et l’amélioration des conditions de travail et de sécurité, ces deux salariés se sont mis en grève à partir du 7 juin 2010 jusqu’au 2 août 2010.

Le médecin traitant d’E F lui a prescrit un arrêt de travail, le 14 janvier 2011, prolongé par la suite par un médecin psychiatre consulté par ce salarié, et ce, jusqu’au 26 mars 2011, après avoir constaté qu’il souffrait d’une affection d’origine non professionnelle.

Le 5 avril 2011, un praticien hospitalier a prescrit un arrêt de travail initial à E F, au titre d’un accident du travail, après avoir constaté que ce salarié souffrait d’une crise d’angoisse et d’une anxiété généralisée, qui s’était manifestée dans le cadre de son travail de nuit ce jour là. Cet arrêt de travail a été renouvelé ensuite par un médecin psychiatre.

Le 7 avril 2011,un médecin du travail du service Annecy Santé au Travail a déclaré E F temporairement inapte à la reprise de son poste de veilleur de nuit, dans le cadre d’une première visite de reprise, après la première période de suspension justifiée par une maladie d’origine non professionnelle ;

le 22 avril 2011, le même médecin du travail a déclaré le salarié inapte à tous les postes au sein de l’établissement, conformément aux dispositions de l’article R 4624-31 du code du travail.

Aux termes d’une décision prise le 30 août 2011 après avoir recueilli l’avis du Médecin Inspecteur Régional du Travail le 25 août 2011, l’Inspecteur du travail de la cinquième section d’inspection du travail de Haute-Savoie a annulé la décision d’inaptitude à tous les postes d’E F émanée du médecin du travail le 22 avril 2011, dont la motivation était insuffisante au regard des exigences découlant spécifiquement des articles L 1226-2et L 1226-10 du code du travail, et déclaré néanmoins ce salarié inapte à son poste de veilleur de nuit et sur tous les postes de son entreprise, en l’absence d’évolution relevée dans les données de la situation problématique, tant au niveau de l’état médical d’E F qu’au niveau du climat professionnel et relationnel au sein de l’entreprise et en considération de la situation de danger à laquelle ce salarié était exposé et se trouvaient exposés les tiers également.

Cependant, après avoir organisé un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement le 8 juillet 2011, la XXX, substituée à la SA ALP HÔTEL, a notifié à E F sa décision de le licencier, en raison de son inaptitude définitive à tous les postes reconnue par le médecin du travail et faute d’acceptation par le salarié, dans le délai imparti par l’employeur, de la proposition de reclassement à lui adressée le 17 mai 2011 et réitérée les 20 et 27 juin 2011, en précisant qu’aucune rémunération ne lui serait versée pendant le délai de préavis de deux mois prévu par la Convention Collective des Hôtels Cafés Restaurants, compte tenu de son incapacité d’exécuter normalement son travail pendant ce délai.

Auparavant, saisi par E F de demandes initialement formées le 12 juillet 2010 pour obtenir de la SA ALP HÔTEL le paiement de salaires et d’une prime de blanchissage, de dommages et intérêts pour discrimination, obstruction à sa formation et à sa promotion professionnelle et harcèlement moral, complétées ensuite pour voir requalifier son poste de veilleur de nuit en réceptionniste de nuit, au niveau 4 échelon 2 et fixer son salaire brut mensuel à 1800 €, avec effet à la date du 25 janvier 2008 correspondant à son premier entretien d’évaluation, et ce, à la suite de l’échec d’une tentative préalable de conciliation,

le Conseil de prud’hommes d’Annecy s’est déclaré en partage de voix, le 26 mai 2011, pour renvoyer l’affaire à une audience ultérieure présidée par un juge départiteur.

Statuant par jugement rendu le 27 janvier 2012 dans cette dernière formation ainsi complétée par un juge départiteur le Conseil de prud’hommes d’Annecy a débouté E F de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux dépens, sans faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la XXX .

Par déclaration enregistrée au greffe le 22 février 2012, E F a formé un appel,

portant sur tous les chefs de cette décision, contre le jugement rendu le 27 janvier 2012 par

le Conseil de prud’hommes d’Annecy .

Par voie de conclusions déposées au greffe le 2 août 2012 et le 19 mars 2013, développées ensuite oralement au cours des débats à l’audience du 19 mars 2013 et auxquelles il convient de se référer expressément pour un plus ample exposé des moyens et prétentions de l’appelant, E F a demandé à la Cour :

— de condamner la XXX à lui payer un rappel de salaire de 323,03 € , pour la période comprise entre octobre 2007 et juin 2008, correspondant à la revalorisation de la rémunération horaire exigible en considération des minima conventionnels fixés pour les emplois de niveau 1, échelon 1 de la convention collective, tels que l’emploi de veilleur de nuit qu’il occupait, moyennant un salaire calculé sur la base du SMIC horaire au cours de cette période, outre une indemnité compensatrice de congés payés de 32,30 €, calculée sur ce rappel de salaire,

— de requalifier son poste au niveau 3 échelon 3 de la grille de classification de la même convention collective et de lui payer un rappel de salaires de 5467,77 €, compte tenu des tâches variées, complexes et qualifiées, effectuées à son poste de veilleur de nuit, de son autonomie, de son niveau de responsabilité, des diplômes universitaires obtenus par lui et de l’évaluation positive formulée par le directeur hébergement de l’hôtel à la suite de l’entretien annuel du 25 janvier 2008, outre une indemnité compensatrice de congés payés de 546,77 €,

— de condamner par ailleurs la XXX à lui payer :

* une somme de 1143,27 €, correspondant à des temps de pause, dont il a été privé au cours de vacations variant entre 10,5 et 12 heures, en violation des dispositions de l’article L 3122-33 du code du travail, de la directive 2003/88/CEE du Parlement Européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 12.3.3 de Avenant n° 2 du 5 février 2007 de la Convention Collective Nationale des Hôtels, Cafés et Restaurants,

* un rappel de 18'327,32 €, sur les heures de repos compensateur, dont il n’a pas bénéficié,

en méconnaissance des dispositions de l’article 12.3.1 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 à la Convention Collective, outre une indemnité compensatrice de congés payés de 1832,73 €,

* une somme de 2016 €, représentant des frais de blanchisserie, nonobstant l’absence de fourniture par son employeur d’une veste et d’un pantalon correspondant à son emploi, vêtements auxquelles il a substitué constamment un costume noir et une chemise blanche lui appartenant, dont le coût du nettoyage devait être supporté par la XXX,

* une indemnité de 8000 €, en dédommagement du préjudice occasionné par une entrave apportée à sa formation professionnelle par son employeur,

* une indemnité de 17'000 €, en réparation du préjudice consécutif à l’obstruction systématiquement faite par son employeur à son évolution ou sa promotion professionnelle,

à défaut de proposition de poste de jour conforme à ses voeux,

* un dédommagement de 3000 €, pour discrimination syndicale,

* un dédommagement de 17'000 €, pour violation du principe d’égalité entre les rémunérations,

* une indemnité de 70000 €, pour un harcèlement moral constitué par un ensemble d’agissements imputables à la XXX,

— de juger que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la XXX à lui payer

* une indemnité de 1753,22 €, en raison de la violation des règles régissant la procédure de licenciement, et ce, dans la lettre de convocation à un entretien préalable adressée le 30 décembre 2009, sur laquelle ne figurait pas la mention relative à la faculté pour lui de se faire assister au cours de cet entretien,

* une indemnité de 2781,64 €, pour licenciement sans cause, intervenu à la suite d’une déclaration d’inaptitude formulée par le médecin du travail mais ultérieurement annulée par l’inspecteur du travail, ce qui aboutissait à priver la décision de licenciement de cause,

* une indemnité de 4770,99 €, pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, en l’absence de proposition de reclassement au sein du groupe OLETIS, auquel appartient la XXX et qui regroupe 15 hôtels sur le territoire français, dont l’effectif cumulé atteint 150 à 200 salariés,

* une somme de 6134,10 €, en remboursement des indemnités chômage versées pendant une période de six mois au maximum, en application de l’article L1235-4 du code du travail.

E F a justifié plus particulièrement ses prétentions fondées sur l’allégation de l’existence d’une discrimination syndicale et salariale, et d’une violation du principe « à travail égal, salaire égal », en considération d’une différence de traitement opérée entre lui et Mesdames Z et X, lesquelles n’avaient jamais eu à s’expliquer sur des propos outranciers, contrairement à lui, et des augmentations de salaire obtenues par ses collègues de travail, outre des avantages en nature ainsi que des pourcentages sur les pourboires, d’une part, et en raison du traitement salarial plus favorable dont Messieurs Y et B, deux autres collègues de travail, avaient bénéficié, contrairement à lui, dans des situations relativement comparables, mais aussi des augmentations accordées à M^lle U-V, dont la qualification, le niveau d’autonomie et les compétences étaient inférieures aux siennes, d’autre part, alors que l’employeur ne pouvait faire état de critères objectifs pour justifier ces différences de traitement et discriminations.

Il a fait grief à son ancien employeur d’avoir fait montre de harcèlement moral à son détriment, en insistant sur :

— le comportement général qualifié de « délictueux » de la direction de la XXX, par exemple à l’égard de M. A, qui s’est vu refuser un contrat de travail à durée indéterminée après avoir occupé plusieurs postes d’extras, ou encore d’une cliente, – l’absence de mesures prises par la direction de l’hôtel pour assurer sa sécurité et préserver

sa santé, spécialement à la suite des recommandations formulées par un ergonome à la demande du médecin du travail, et en l’absence de formation au risque incendie,

— la dégradation des conditions de travail des veilleurs de nuit, lesquels ne disposaient pas d’une cuisine fonctionnelle, ni de vestiaires conformes aux normes législatives et réglementaires applicables, ni d’un espace de travail, au sein de la réception de l’hôtel, en adéquation avec les recommandations de l’ergonome, ni d’un fauteuil relaxe adapté pour bénéficier d’un repos pendant les périodes de vacations,

— les manoeuvres dolosives multipliées à son égard, visant à le décrédibiliser et à le mettre sous pression, les menaces, une convocation à un entretien préalable au licenciement en décembre 2008, un harcèlement téléphonique, une mise à l’écart des autres salariés que la direction cherchait à monter contre les veilleurs de nuit, une obstruction à l’exercice du droit de grève, avec l’embauche d’un salarié en contrat à durée déterminée, des reproches injustifiés, des manipulations, un avertissement injustifié et contesté à son retour d’arrêt maladie, le 1^er avril 2011,

— l’absence de réactivité de l’employeur à l’évocation de problèmes soulevés par lui,

— le refus constamment opposé à ses demandes de congé, de sorte qu’il était contraint à les fractionner, au risque de perdre toute possibilité d’une vie sociale normale,

— l’absence de toute possibilité d’évolution dans l’entreprise, à défaut d’obtenir la communication en temps utile des postes disponibles,

— la dégradation de son état de santé physique et mental depuis son embauche et notamment

à partir du mois de septembre 2010, avec différents arrêts de travail pour maladie non professionnelle, en juin 2008, en septembre 2009, en septembre 2010, puis de janvier à mars 2011 et enfin un arrêt consécutif à un accident du travail au cours d’une période comprise entre le mois d’avril et le mois d’août 2011, tous incidents imputables à une situation de stress professionnel vécue par lui dans son milieu de travail,

— la compromission de son avenir professionnel en raison de cette mauvaise expérience au service de la XXX, qui le contraignait à envisager un changement d’orientation au sortir d’une période de chômage d’une durée d’une année.

Aux termes de conclusions transmises au greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception reçue le 17 janvier 2013, conclusions également reprises ensuite par son avocat au cours des débats à l’audience du 19 mars 2013 et auxquelles il est expressément renvoyé pour prendre connaissance plus précise du détail de l’argumentation de l’intimée, la XXX a demandé à la Cour :

— de confirmer, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 27 janvier 2012 par le Conseil de prud’hommes d’Annecy,

— de débouter E F de l’ensemble de ses demandes,

— de le condamner à supporter tous les dépens de l’instance.

L’intimée a exclu toute requalification de l’emploi d’E F, aux motifs que suivant l’économie des dispositions de l’annexe d’application n° 1 de la Convention Collective Nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants, ce salarié ne remplissait pas les critères d’application pour bénéficier du Niveau III, à défaut de disposer de diplôme spécifique aux métiers de l’hébergement et d’une expérience professionnelle suffisante, qu’en application de l’article 34 de la Convention Collective, l’accès à un échelon supplémentaire n’était ouvert qu’aux employés justifiant, à partir de leur niveau de qualification initiale, d’une expérience professionnelle d’au moins deux ans, que les tâches effectuées par E F présentaient un caractère de simplicité et de répétitivité et ne nécessitaient aucune compétence particulière, pour être effectuées sous le contrôle constant de la hiérarchie, et qu’en outre, à compter du mois d’octobre 2010, soit trois ans après son embauche, son classement a évolué jusqu’au niveau II, échelon 1, en considération de l’expérience professionnelle acquise par lui.

Aux demandes en paiement de rappels de salaires, la XXX a opposé qu’E F n’était pas éligible à une requalification au niveau III, échelon 3, d’une part, que s’agissant de la revalorisation revendiquée en fonction de l’évolution du salaire minimum horaire, seul l’avenant n° 2 bis en date du 5 février 2007, publié au journal officiel le 7 avril 2007, était applicable pour la période comprise entre le 17 octobre 2007 et le 30 juin 2008, mais que ce texte fixait un salaire minimum horaire de 8,31 €, pour le niveau I, échelon 2, inférieur au SMIC horaire, lequel s’élevait à 8,44 €, du 1^er juillet 2007 au 30 avril 2008, puis à 8,63 €, du 1^er mai au 30 juin 2008, et qu’elle a ainsi rémunéré ce salarié sur une base plus avantageuse.

La XXX a précisé ensuite qu’elle avait toujours réalisé des plannings comportant un récapitulatif hebdomadaire des heures effectuées, en vue d’établir des bulletins de paye, que les réclamations formulées par E F n’avaient reçu aucune suite de la part de la DIRECTTE, que la gestion des emplois du temps n’avait

donné lieu à aucune observation au mois de janvier 2010 au sujet du paiement des temps de pause, que ce salarié avait la possibilité de se restaurer dans la salle des petits déjeuners de l’hôtel, qu’il ne pouvait soutenir, pour la première fois en cause d’appel, une demande relative aux temps de pause, lesquels étaient inclus dans son temps de travail effectif et rémunérés en conséquence, conformément aux dispositions de l’article 12 de l’avenant n° 2 de la Convention Collective Nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants.

La XXX a également contesté tout manquement de sa part aux dispositions légales et conventionnelles régissant les repos compensateurs, dans la mesure où l’établissement des plannings d’E F objectivait que celui-ci bénéficiait en alternance d’un temps de récupération cumulé de 12 heures en semaine 1 puis de 9 heures en semaine 2, au titre des récupérations liées à l’exécution d’heures de nuit au-delà de la durée maximale de 8 heures, conformément aux dispositions de l’article 12.3 1) de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 à la convention collective.

Elle s’est opposée à la demande de prise en charge des frais de blanchisserie prétendument exposés par E F, lequel refusait systématiquement de porter l’uniforme qui lui avait été fourni, au prétexte de défauts d’ajustement à sa taille et nonobstant les propositions de retouches qui lui avaient été faites.

L’intimée s’est défendue par ailleurs d’avoir apporté une quelconque entrave à la formation ou à la promotion professionnelle d’E F, en faisant valoir :

— que ce salarié avait refusé à plusieurs reprises de participer à des formations sécurité incendie, en alléguant une inadéquation avec ses horaires de travail, malgré les possibilités de rémunération ou de récupération de ces temps de formation et quand bien même deux formations exceptionnelles avaient été organisées à des heures inhabituelles, à partir de 19h30 et de 19h00, de manière à satisfaire le plus grand nombre de salariés,

— qu’une formation s’organisait, soit à l’initiative de l’employeur, soit du salarié, qu’antérieurement à la lettre reçue d’E F le 19 janvier 2010, aucune demande ne lui avait été adressée à laquelle elle-même aurait été susceptible d’opposer un refus illégitime,

— qu’E F a adopté un comportement contradictoire, en omettant de se rendre à une formation « Sauveteur Secouriste du Travail et Recyclage », au prétexte d’une panne de réveil, et ce, après avoir bénéficié d’une période de trois jours de repos précédemment,

— que pour bénéficier d’une priorité à un accès à un travail de jour, il appartenait à E F d’informer son employeur de son souhait, de manière à lui permettre de lister les emplois disponibles ressortissant de sa catégorie professionnelle ou équivalents, mais qu’elle n’avait été informée de ce souhait qu’au cours du mois de juin 2008 et qu’aucune faute ne pouvait donc lui être reprochée pour la période antérieure,

— que postérieurement à la présentation par E F d’une demande tendant à obtenir l’attribution d’un poste de jour, des propositions lui avaient été adressées portant sur divers postes en contrat de travail à durée déterminée et en contrat de travail à durée indéterminée, et qu’il avait été relancé à plusieurs reprises, nonobstant l’expiration des délais de réponse, de telle sorte qu’elle était allée bien au-delà de ses obligations légales,

— que la priorité d’accès à des postes de jour devenus vacants pour un travailleur affecté à un poste de nuit était sans lien avec la notion de promotion professionnelle.

La XXX a dénié à E F le droit de lui reprocher une discrimination syndicale ou salariale, en persistant à considérer comme bien-fondée la convocation de ce salarié à un entretien préalable, à la suite de l’inscription par celui-ci de propos considérés comme outranciers sur le cahier de consignes de l’hôtel, à l’égard de l’un des clients de cet hôtel, sans aucun rapport avec des observations formulées sur un ton humoristique par messages électroniques, entre la directrice et une autre salariée, en dehors du temps de travail.

De même, elle a exclu toute violation du principe « à travail égal, salaire égal », en rappelant que la caractérisation de manquements éventuels impliquerait une comparaison entre salariés et en soulignant ensuite, que les salariés dont l’appelant faisait état, Mesdames U, D, Z et C, exerçaient des fonctions différentes de celles d’E F, que le taux horaire de 10 € 483, dont M. Y avait bénéficié pour le mois d’octobre 2007, résultait d’une erreur, volontairement non régularisée, de calcul dans un solde de tout compte, que la modification rétroactive de la classification de M. B résultait d’une volonté d’apaisement des relations contractuelles et que, s’agissant des autres modes de rémunération, aucune preuve n’était rapportée d’une situation défavorable à E F.

La XXX s’est encore défendue d’avoir commis des agissements constitutifs de harcèlement moral, s’attachant à :

— rejeter les deux allégations concernant M. A, ainsi que les échanges de courriers électroniques, lesquels ne comportaient aucun fait justifié ou ne concernaient pas E F,

— combattre les griefs selon lesquels les conditions de travail de l’intéressé se seraient dégradées, en affirmant qu’elle avait toujours veillé à la bonne qualité des installations,

— nier toute responsabilité dans la dégradation de l’état de santé physique et psychique d’E F,

— contester tout manquement à son obligation de sécurité de résultat, pour avoir organisé à plusieurs reprises des formations, auxquelles E F s’était abstenu de se rendre,

— écarter le reproche d’avoir été l’auteur de manoeuvres dolosives et réaffirmer qu’elle s’était conformée à ses obligations, sans que l’intéressé ne puisse lui opposer un quelconque manquement,

— démentir les critiques adressées par E F sur sa communication et rappeler ses efforts constants vis-à-vis de ce salarié pour répondre avec diligence à ses attentes, faire preuve de retenue et de délicatesse à son égard et accéder, dans la mesure du possible, à ses réclamations,

— exclure tout lien de causalité entre la dégradation de l’état de santé d’E F et ses conditions de travail, pour l’avoir fait convoquer, tous les six mois, à une visite réglementaire effectuée par un médecin du travail, dans les conditions définies par l’article R 3122-19 du code du travail, alors même que ce salarié n’avait pas répondu à ces convocations à plusieurs reprises.

Aux contestations formulées par E F sur la régularité de la procédure de licenciement et sur le bien-fondé de la décision prise par elle, le 13 juillet 2011, la XXX a fait répliquer que la lettre de convocation notifiée à ce salarié le 30 décembre 2008 portait sur une éventuelle sanction disciplinaire, sans lien avec le licenciement, d’une part, et que la convocation à l’entretien préalable à ce licenciement contenait des indications relatives à la possibilité pour lui de se faire assister, d’autre part,

que suivant une décision en date du 30 août 2011, l’Inspecteur du travail avait substitué un avis d’inaptitude d’E F à son poste de veilleur de nuit et à tous postes dans l’entreprise, à l’avis d’inaptitude initialement formulé par le médecin du travail, après annulation de ce premier avis, qu’ainsi, la décision de licencier ce salarié était bel et bien justifiée par une cause réelle et sérieuse, que la décision de l’Inspecteur du travail n’avait pu constituer une condition préalable à la notification de licenciement, qu’elle-même avait rempli son obligation de rechercher un reclassement et qu’en dernier lieu, les dispositions légales relatives au remboursement des indemnités d’assurance-chômage ne lui étaient pas opposables, puisqu’elle employait moins de 11 salariés.

Discussion

Sur la demande tendant à la requalification de l’emploi occupé

L’annexe d’application n° 1 intitulée Grille de classification de la Convention Collective Nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants comporte une définition générale des emplois du Niveau III dans les entreprises assujetties à cette Convention Collective, dans les termes suivants :

Compétences :

Emplois exigeant normalement un niveau de formation équivalent au BTH (Bac Techno Hôtellerie pouvant être préparé en deux ans, après une seconde spécifique ou après un BEP), niveau de connaissances pouvant être acquises soit par voie scolaire, soit par une formation professionnelle interne équivalente, soit par une expérience professionnelle confirmée et réussie.

Contenu de l’activité :

Activités variées, complexes et qualifiées comportant des opérations à combiner ou des tâches différentes à organiser.

Autonomie :

Appliquer les règles méthode’ (Fiches techniques) même en l’absence de l’assistance d’un agent plus qualifié, (avec un) contrôle hiérarchique dans la phase finale. Agir avec autonomie dans des circonstances définies, en particulier à la répartition du travail entre des collaborateurs de qualification moindre.

Responsabilités :

Prendre des initiatives attendues et les réaliser, mais aussi assumer la responsabilité de l’efficacité et des conséquences des décisions prises.

Exercer les responsabilités à l’égard des travaux exécutés par les collaborateurs, à l’exclusion de la responsabilité de la gestion de ses collaborateurs.

Les compétences, le Contenu de l’activité, l’Autonomie et la Responsabilité doivent plus généralement être appréciés à la lumière des dispositions du 2, intitulé Définition des critères classants de l’article 34 de la Convention Collective :

a) Compétences (expérience et/ou formation requises)

Il s’agit de déterminer à l’intérieur de l’entreprise, pour un poste donné, si une formation est exigée pour l’occuper et, dans l’affirmative, quel type de formation, sans que soit exigée la possession de diplôme sanctionnant cette formation, qui peut être acquise effectivement sur le tas, par la formation professionnelle ou continue, ou par l’expérience, mais doit être contrôlable quant à l’acquisition de connaissances par référence aux diplômes créés ou agréés par l’éducation nationale et la CNPE/IH.

b) Contenu de l’activité

ce critère caractérise la nature et le degré de difficulté des travaux exécutés, pour le poste considéré, et tient compte du mode d’organisation du travail dans l’entreprise.

c) Autonomie

ce critère caractérise le degré de liberté dont le salarié dispose dans la réalisation de son travail, en tenant compte des consignes, instructions, directives reçues dans le cadre de l’organisation générale du travail et dans les limites préalablement fixées, en considération de la fréquence des contrôles et interventions hiérarchiques auxquels ce salarié est soumis.

d) Responsabilité

Vocation à répondre des tâches et des missions confiées au salarié, à l’égard de son chef hiérarchique pour ses propres travaux, d’une manière générale, et, le cas échéant, des travaux de ses collaborateurs.

En l’espèce, au vu des pièces et attestations communiquées par l’appelant, il se vérifie qu’E F était titulaire d’un DEUG en Sciences Humaines à la date de son embauche en qualité de veilleur de nuit par la XXX, soit d’un diplôme qui sanctionne une formation sans rapport avec les métiers de l’hôtellerie, qu’il ne justifiait que d’une expérience limitée à six mois environ, et que les tâches à lui confiées, qui consistaient à assurer l’accueil à la réception de l’hôtel la nuit, à garantir le calme et la sécurité des clients, à établir la clôture des opérations de comptabilité du jour pour la réception et à mettre en place le buffet dans la salle des petits déjeuners, aussi variées fussent-elles, ne présentaient aucun caractère de complexité et n’impliquaient aucune responsabilité à l’égard d’autres salariés placés sous son contrôle, en qualité de collaborateurs.

Il est également constant qu’E F a été embauché en remplacement de M. Y qui était démissionnaire, après avoir occupé le même poste de veilleur de nuit pendant un peu plus de deux ans, et qui était alors classé au Niveau I, échelon 1, de la grille de classification de la Convention Collective.

Au surplus, la XXX a requalifié le poste d’E F en octobre 2010, soit au terme d’une période de trois années d’expérience professionnelle dans cet établissement, en le faisant accéder au Niveau II, échelon 1 de la même grille de classification, ce qui correspondait à la déclinaison de ce niveau dans la clause conventionnelle de référence : Compétences acquises par expérience, Tâches caractérisées par leur variété, de faible complexité, avec mode opératoire oral ou écrit, Autonomie relative permettant aux salariés de décider dans certains cas de certaines adaptations, dans le cadre d’instructions précises de travail et Responsabilité de ces adaptations.

En conséquence, la Cour confirme la décision rendue par la juridiction prud’homale sur ce premier point, en ce qu’elle a rejeté la demande tendant à la requalification de l’emploi occupé par E F.

Sur les demandes en paiement de rappels de salaires

Le rejet de la demande tendant à la requalification de son emploi exclut corollairement qu’E F puisse se voir reconnaître créancier d’un rappel de salaire de 5467,77 €, correspondant à un niveau de qualification auquel il ne pouvait prétendre.

Par ailleurs, c’est à juste titre que l’intimée excipe, pour faire échec à la demande formée par E F en vue d’une revalorisation des rémunérations qui lui ont été servies au cours de la période comprise entre le 17 octobre 2007 et le 30 juin 2008 pour un emploi alors classé au Niveau I, échelon 2, d’un taux horaire effectivement appliqué successivement fixé à 8,44 €, pendant une première séquence allant d’octobre 2007 à avril 2008, puis à 8,63 €, du mois de mai au mois de juin 2008, soit à des niveaux supérieurs au minimum conventionnel, fixé constamment à 8,31 € par l’effet d’un avenant n° 2 bis précédemment publié au journal officiel du 7 avril 2007, alors que l’avenant n° 5, signé par les partenaires sociaux le 15 avril 2008, qui portait à la somme de 8,70 € le taux horaire brut applicable aux salariés classés au Niveau I, échelon 2, n’a été rendu applicable que par arrêté d’extension en date du 1^er juillet 2008, publié le 2 août 2008.

Il doit donc être considéré que ce salarié a été rempli de ses droits et que sa demande en paiement d’un rappel de rémunérations présentée devant la Cour doit être également rejetée.

Sur la demande en paiement des temps de pause

L’article L 3121-1 du code du travail dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives, sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

L’article L 3121-2 du même code précise que le temps nécessaire à la restauration, ainsi que les temps consacrés aux pauses, sont considérés comme du temps de travail effectif, lorsque les critères définis à l’article L 3121-1 sont réunis.

Par ailleurs, aux termes de l’article L 3121-33 du même code, dès que le temps de travail quotidien atteint 6 heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes mais des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur.

Or, il résulte des dispositions du 3, intitulé Temps de pause, de l’article 12-3 de l’avenant n° 2 en date du 5 février 2007 à la Convention Collective Nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants qu’au cours d’un poste de nuit d’une durée supérieure ou égale à 6 heures, le travailleur de nuit devra bénéficier d’un temps de pause au moins égale à 20 minutes lui permettant de se détendre et de se restaurer. Si pour des raisons organisationnelles ou réglementaires, le salarié ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles, cette pause sera assimilée à du temps de travail effectif.

En toute hypothèse, E F n’a pas contesté que les vacations par lui effectuées en qualité de veilleur de nuit ont constamment été rémunérées comme temps de travail effectif pour toute la durée de ces différentes vacations, variant de 10,5 à 12 heures.

Aucun élément des pièces du dossier ne permet au demeurant d’établir que l’organisation du travail au sein de l’hôtel en service de nuit interdisait au veilleur de prendre effectivement ces temps de pause ni qu’elle le contraignait à rester sans discontinuité à la disposition des clients, y compris au cours des périodes, nécessairement supérieures à 20 minutes, pendant lesquelles l’ensemble des personnes présentes dans leur chambre se trouvait en phase de sommeil : plus particulièrement, I B, qui travaillait également en qualité de veilleur de nuit à l’hôtel Mercure d’Annecy Centre exploité par la XXX, n’a aucunement fait état de difficultés rencontrées par lui pour bénéficier effectivement des pauses conventionnellement définies (pièce n° 20 du dossier de l’appelant).

Il s’avère que c’est notamment pour ne pas avoir pu bénéficier d’installations suffisamment correctes pour se restaurer convenablement et se détendre confortablement qu’E F allègue qu’il ne lui a pas été possible concrètement de se trouver dans les conditions propices à la prise de véritables temps de pause. Cependant, les clichés photographiques produits par le demandeur, représentant notamment le hall d’entrée, l’espace réservé à la réception, outre le cellier et le vestiaire (pièce n° 15 du même dossier) ne permettent pas d’exclure qu’il ait eu accès au premier local, à la fois proche et distinct de son poste de travail, équipé d’une petite table et de fauteuils, devant l’entrée de l’hôtel, indépendamment du fauteuil relaxe, réservé au veilleur de nuit, d’une part, et le rapport établi par un ergonome à la demande du médecin du travail le 18 novembre 2009 (pièce n° 14 du même dossier : p.6) confirme la possibilité d’accès à une cuisine distante de l’accueil d’environ 10 m, utilisable pour réchauffer des denrées alimentaires, nonobstant l’absence de visibilité sur l’accueil pendant le court instant de préparation d’un repas et l’étroitesse de ce local équipé d’un four et d’un réfrigérateur congélateur mais dans des conditions d’agencement général relativement satisfaisantes au vu des clichés photos communiqués par l’intimée (pièce n° 28 du dossier de la XXX ), d’autre part.

Aussi, la décision du Conseil de prud’hommes sur ce point doit-elle également être confirmée.

Sur la demande en paiement de temps de récupération et compensation des heures de nuit travaillées au-delà d’un volume de 8 heures quotidiennement

Aux termes du 1^er alinéa de l’article L 3122-29 du code du travail, tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit et il résulte des dispositions du 1^er alinéa de l’article L 3122-31 du même code qu’est considéré comme travailleur de nuit tout travailleur qui accomplit, au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins 3 heures de son temps de travail quotidien durant la période définie à l’article L 3122-29.

L’article 12.3 1) de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 à la Convention Collective Nationale

des Hôtels, Cafés, Restaurants impose à l’employeur de faire bénéficier le salarié dont la

durée journalière de travail dépasse 8 heures d’une période de repos d’une durée au moins équivalente au nombre d’heures effectuées en application de la dérogation. Ce repos peut être cumulé et pris dans les plus brefs délais.

Le contrat de travail d’E F prévoyait une répartition de son temps de travail mensuel, fixé à 169 heures, par cycle de deux semaines, organisé comme suit :

— en semaine 1, deux nuits de 12 heures, les jeudi et dimanche, et deux nuits de 10 heures,

les vendredi et samedi,

— en semaine 2, deux nuits de 10 heures 30, les vendredi et samedi, et une nuit de 12 heures,

le dimanche.

Cette organisation impliquait qu’il doive bénéficier d’un temps de repos correspondant au dépassement de la durée journalière de 8 heures, temps de repos équivalent à 12 heures en semaine 1 et à 9 heures en semaine 2.

Dans la mesure où E F ne travaillait pas du lundi à 7h30 jusqu’au vendredi à 21h00, soit pendant une durée totale de 109,5 heures au cours de la semaine 1, il bénéficiait effectivement du temps de repos conventionnellement imposé : déduction faite du repos hebdomadaire de 24 heures et des temps de repos quotidiens, ainsi que des heures de récupération liées à la durée journalière du travail, soit 12 heures, il subsistait encore un solde de 18,5 heures de repos ;

dans la mesure où il ne travaillait pas du lundi 7h30 jusqu’au jeudi 19h30 en semaine 2, ce qui se traduisait par un total de 84 heures de repos consécutif, il bénéficiait encore du temps de repos conventionnellement imposé : en imputant sur ce montant cumulé le temps de repos hebdomadaire et de repos quotidien, d’une part, mais aussi le temps de récupération justifié par le dépassement de la durée journalière de travail (9 heures),d’autre part, ce salarié bénéficiait au surplus de 8 heures de repos, au-delà des prescriptions de la loi et de la convention collective.

Il se déduit de ces constatations qu’E F doit être débouté de sa demande formée en cause d’appel en paiement de temps de récupération et compensation d’heures de nuit travaillées au-delà du seuil quotidien de 8 heures.

Sur la demande en remboursement de frais de blanchisserie

Si indépendamment des prescriptions de l’article L 4122-2 du code du travail, la charge financière des frais de nettoyage de vêtements de travail dont le port est imposé par l’employeur incombe à celui-ci, comme une suite donnée à cette obligation par l’équité et l’usage, au sens de l’article 1135 du Code civil, et conformément à une jurisprudence constante, il n’en demeure pas moins qu’en l’espèce, E F a constamment refusé de porter l’uniforme dont la XXX exigeait qu’il fût revêtu au cours de son service de veilleur de nuit, à compter du mois de décembre 2008, au motif que cette tenue n’était pas taillée à ses mesures.

Alors que la XXX n’a jamais sanctionné disciplinairement ce refus, d’une part, et que les autres salariés de l’hôtel ont obtenu un remboursement intégral de leurs frais de nettoyage, après avoir eux-mêmes porté leur uniforme, d’autre part, E F, qui a continué à porter ses vêtements personnels, même choisis dans une présentation et un coloris inspirés par l’uniforme litigieux, ne se trouve pas en droit d’exiger quant à lui le remboursement des dépenses qu’il a exposées pour son propre compte, à défaut d’avoir déféré concrètement à l’injonction de son employeur, et en l’absence d’atteinte à sa liberté et à sa dignité, de telle sorte que le jugement déféré doit être confirmé, sur ce point également.

Sur les demandes en paiement d’indemnités en dédommagement des préjudices occasionnés par un déficit de formation et une obstruction à toute promotion professionnelle reprochée à l’employeur

*Sur la formation professionnelle

Dans la mesure où il relève indéniablement des missions d’un veilleur de nuit d’assurer la sécurité de l’hôtel au cours de son service, l’employeur ne pouvait éluder l’organisation d’une formation indispensable pour permettre à ce salarié de remplir ses obligations, dans les conditions définies par l’article R 4141-3 du code du travail.

Par ailleurs et d’une manière plus générale, l’article L 6321-1 du code du travail dispose que l’employeur veille au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations, tandis que l’article L 6312-1 du même code laisse à chacune des parties l’initiative d’assurer des actions de formation professionnelle, dans le cadre d’un plan de formation pour l’employeur, ou dans le cadre d’un congé individuel de formation pris par le salarié, ou dans le cadre de l’exercice par celui-ci de son droit individuel à la formation, avec l’accord de l’employeur.

En l’espèce, il n’est pas contesté qu’E F ne s’est pas rendu à une première formation à la sécurité incendie prévue pour le 6 mai 2009 ( p. 17 des conclusions de l’appelant devant la Cour) et l’appelant n’a pas démenti la constatation faite par la juridiction prud’homale de sa participation à une formation à la sécurité organisée les 10 et 18 mars 2010 (p. 17 des mêmes conclusions également et pièce n° 163 du dossier de l’appelant) ; une formation à l’incendie et l’évacuation était encore programmée le lundi 4 avril 2011 à 19h 00, soit un horaire permettant au personnel de nuit d’y participer (pièces n° 13 et 52 du dossier de l’intimée).

Après qu’il eut notifié à son employeur, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 19 janvier 2010, une demande expresse en vue de bénéficier d’une formation, E F a été inscrit à une formation organisée en février 2010 sur le thème « Sauveur Secouriste du Travail et Recyclage », à laquelle il ne s’est pas rendu, puis à un stage fixé à l’établissement Mercure de Grenoble Meylan, le 26 avril 2010, consacrée à l’accueil Mercure (pièces n° 14 et 50 du dossier de l’intimée), à laquelle il a effectivement participé (pièces n° 117 et 170 du dossier de l’appelant) et encore à une formation de secourisme, 27 mai 2010, qu’il reconnaît ne pas avoir suivie par erreur, en raison d’un retard sur son heure de réveil ( p. 25 de ses conclusions devant la Cour).

Dans la mesure où plus généralement, il était loisible à E F, pour présenter

utilement sa candidature à des actions de formation, de consulter les pages consacrées aux programmes de formation et aux modalités d’inscription du site Internet IN TRACCOR du groupe ACCOR, incluant les établissements hôteliers franchisés Mercure, et où il n’a pas rapporté la preuve de ce qu’après avoir lui-même pris l’initiative d’accéder à une formation dans ce cadre ou suivant d’autres formules, son employeur lui ait refusé, explicitement ou implicitement, de bénéficier d’opportunités plus diversifiées, l’appelant ne peut soutenir de nouveau que la XXX ait fait obstacle au développement de sa formation professionnelle, de telle sorte que la décision déférée doit être confirmée sur ce point.

* Sur la promotion professionnelle

C’est par référence aux dispositions de l’article L 3122-43 du code du travail qui lui conféraient une priorité pour bénéficier, en qualité de travailleur de nuit, d’un poste de jour qu’il souhaiterait occuper, et pour se voir attribuer un emploi disponible ressortissant à sa catégorie professionnelle ou un emploi équivalent, sur une liste portée à sa connaissance par l’employeur, de même que les dispositions de l’article 12.5 alinéa 3 de la Convention Collective Nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants qu’E F fait grief à l’employeur d’avoir manqué à ses obligations de lui réserver une perspective de promotion professionnelle.

Cependant, l’économie de ces textes ne permet pas à l’appelant de revendiquer un véritable droit à promotion, dans la mesure où un travailleur de nuit a seulement vocation, a priori, à occuper d’abord un poste de jour de la même catégorie professionnelle ou un emploi équivalent. La mise en oeuvre des dispositions de l’article 17 de la Convention Collective, dont E F envisage une application combinée avec le texte précité, n’est pas conçue pour favoriser le transfert systématique des travailleurs de nuit candidats sur un poste d’une catégorie professionnelle supérieure, alors même que la procédure exceptionnelle de retour au travail de jour bénéficiant à ces travailleurs ne peut être que d’interprétation et d’application stricte.

C’est pourquoi, E F ne pouvait prétendre occuper des emplois de réceptionniste de Niveau II (pièces n° 20 et 53 du dossier de l’intimée) devenus vacants au cours de l’année 2008 et au début de l’année 2009, alors même qu’il ne bénéficiait d’aucune expérience professionnelle sur ces postes, après avoir été embauché en octobre 2007, en qualité de veilleur de nuit, et qu’il n’a atteint personnellement le Niveau II qu’en octobre 2010 ; il en était de même du poste de réceptionniste polyvalent Niveau I, occupé par G C, laquelle présentait un curriculum vitae comportant une formation aux métiers de l’hôtellerie entreprise depuis 2002 et sanctionnée par un bac pro hôtellerie restauration et un BTS mercatique et gestion hôtelière (pièce n° 21 du même dossier).

Un autre poste ouvert en mai- juin 2010 était un poste de réceptionniste tournant, imposant à l’intéressé de travailler par alternance de jour et de nuit (pièces n° 11 et 23 du même dossier et pièce n° 68 du dossier de l’appelant), de telle sorte que l’employeur l’a effectivement proposé à E F, sans toutefois accepter de le transformer totalement en poste de réceptionniste de jour : il ne peut être reproché à la XXX, qui exerçait en cela son pouvoir de direction et d’organisation de l’entreprise, de

n’avoir pas satisfait intégralement la demande formulée par son salarié, qui a lui-même reconnu n’avoir pas donné suite aux ultimes propositions relatives à ce poste de réceptionniste tournant ( p. 28 des conclusions de l’appelant devant la Cour) peu important qu’un mouvement de grève ait été déclenché concomitamment, auquel participait E F.

Les deux derniers postes proposés par la XXX à E F, en décembre 2010 et en mars 2011, relevaient de la classification employé, Niveau I, échelon 3, après que celui-ci eut lui-même atteint le Niveau II, échelon 1, en octobre 2010 : l’appelant a précisé qu’il n’avait pas émis de candidature sur ces deux postes, en considération d’un niveau de qualification inférieur au sien et d’une rémunération également inférieure ( p. 28 et 29 des conclusions de l’appelant devant la Cour).

Il doit être également relevé qu’auparavant, la Directrice de l’hôtel Mercure d’Annecy Centre avait délivré à E F le 15 avril 2010 une attestation relative à l’exercice satisfaisant par celui-ci de ses fonctions de veilleur de nuit, spécialement à l’égard de la clientèle, ainsi qu’un Certificat de Qualification Professionnelle, destiné à une demande de certification des acquis de l’expérience (pièce n° 16 du dossier de l’intimée).

C’est donc sans fondement qu’E F a reproché à son employeur d’avoir fait obstruction à son évolution professionnelle : la confirmation de la décision rendue par la juridiction prud’homale s’impose encore sur ce point.

Sur les demandes en paiement de dommages et intérêts pour discrimination

Sur la discrimination syndicale

L’article L 1132-1 du code du travail interdit à l’employeur, notamment, de sanctionner aucune personne ou de lui faire subir une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, plus particulièrement en raison de ses activités syndicales.

L’article L 1134-1 du même code précise qu’en cas de litige portant sur une éventuelle méconnaissance de cette interdiction, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, d’une part, et qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, d’autre part.

En l’espèce, E F fait essentiellement état, pour alléguer l’existence d’une discrimination syndicale à son détriment, de poursuites disciplinaires engagées par son employeur contre lui, en raison d’un qualificatif injurieux donné au chauffeur du bus d’un groupe de clients hébergés dans l’hôtel le 22 décembre 2008, dans le cadre de commentaires inscrits sur le cahier de consignes de la réception, alors qu’il n’a pas été sanctionné en définitive, que pourtant, son appartenance syndicale était connue de l’employeur depuis le 21 décembre 2008, mais qu’une autre salariée avait également utilisé des propos désobligeants à l’égard d’une autre cliente, sans être elle-même réprimée.

La XXX, qui a contesté avoir pris en considération l’adhésion très récente d’E F à un syndicat, a surtout justifié sa décision en soulignant que l’injure formulée par celui-ci l’avait été sur un document accessible à tous les salariés travaillant

à la réception, voire même au-delà, mais que les commentaires échangés sur un ton ironique entre deux autres salariées au sujet d’un tiers n’étaient pas sortis de messages électroniques sur lesquels figurait la mention « personnel » : dans la mesure où le caractère confidentiel de ces correspondances permettait de dégager un critère objectif au choix fait par la XXX de ne pas intervenir à l’égard de ses collègues, E F ne peut en aucune façon se plaindre d’avoir été victime d’une discrimination en ces circonstances.

Sur la violation du principe « à travail égal, salaire égal.

E F, qui ne s’est plus référé aux dispositions de l’article L 1132-1 du code du travail pour alléguer une discrimination pratiquée en matière de rémunération à son détriment au sens de ce texte, doit néanmoins proposer des éléments de fait soumis au débat contradictoire, qui soient susceptibles de caractériser une atteinte objective apportée par son employeur au principe général « à travail égal, salaire égal », en faisant apparaître des écarts ou inégalités entre son propre salaire, outre les avantages annexes ou accessoires participant de la nature d’une rémunération et bénéficiant à ses collègues, d’une part, et les rémunérations servies et augmentées le cas échéant d’autres avantages aux salariés occupant des postes identiques, assortis d’un coefficient, d’une qualification et d’une ancienneté identiques, exerçant les mêmes activités au même niveau de responsabilité, d’autre part ;

il incombe ensuite à la XXX de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant ces différences.

L’appelant ne peut faire admettre en premier lieu que les augmentations de salaire obtenues indépendamment de toute majoration envisageable en vertu des dispositions conventionnelles par W U-V, laquelle occupait un poste d’employée de cafétéria, et par Mesdames D, Z et C, qui occupaient des postes de réceptionniste pour les deux premières ou réceptionniste polyvalente, pour la troisième, soient constitutives d’une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal », dans la mesure où lui-même exerçait une activité de veilleur de nuit, dont les tâches se distinguaient des fonctions effectivement exercées dans un emploi de réceptionniste, considéré par lui au demeurant, pour justifier ses précédentes demandes,comme « une promotion professionnelle » et comportant des attributions spécifiques décrites par K Z, sans démenti de la part de l’appelant (pièce n° 54 du dossier de l’intimée).

En revanche, il a fait état de la différenciation manifeste entre son propre salaire, calculé au taux horaire de 8,44 €, au cours des premiers mois qui ont suivi son embauche en octobre 2007, d’une part, et le montant du salaire atteint par O Y, qu’il avait remplacé en qualité de veilleur de nuit dans le même poste occupé par celui-ci depuis le 28 août 2005 mais qui était rémunéré en dernier lieu sur la base d’un taux horaire de 10 € 483, tout en étant classé au Niveau I, échelon 1 (pièce n° 173 du dossier de l’appelant), d’autre part ;

l’argument présenté par la XXX, selon lequel cet écart, particulièrement sensible au sein d’une catégorie professionnelle d’employés subalternes, serait dû à une erreur volontairement non rectifiée, n’emporte pas la conviction, à défaut de pouvoir retenir ladite erreur comme critère objectif de distinction, à tout le moins.

Par ailleurs, le salaire versé à I B, autre veilleur de nuit également reclassé

au Niveau II , échelon 1, en octobre 2010 et travaillant en alternance avec E F au sein de l’hôtel Mercure d’Annecy Centre, a bénéficié d’augmentations reconnues comme telles par la XXX, laquelle a fait simplement état d’une acceptation des revendications de celui-là, sans expliquer autrement la différenciation ainsi opérée au détriment de celui-ci, « afin de ne pas polémiquer et dans un souci d’apaisement des relations contractuelles » ; aussi, la Cour en vient elle à considérer que cette seconde différence de traitement constatée au détriment d’E F n’est pas davantage justifiée par un quelconque élément objectif, dans la mesure où I B était seulement titulaire d’un BEP Hôtellerie Restauration, Dominante Cuisine, sans rapport avec une qualification de veilleur de nuit, avant de s’orienter vers des emplois de commercial et de technico-commercial, entrecoupés de courts remplacements comme veilleur de nuit (pièce n° 72 du dossier de l’intimée et 108 du dossier de l’appelant).

S’agissant du seul avantage dont E F prétend avoir été privé, la gratuité de nuits d’hôtel offertes par la XXX, l’intimée a justifié d’une réservation effectuée au nom de celui-ci du 27 au 28 mai 2010 dans l’hôtel Novotel de Lyon Dardilly appartenant au même groupe Accor (pièce n° 18 du dossier de l’intimée).

La demande nouvelle formée par E F en cause d’appel peut donc être partiellement accueillie et la Cour arbitre à la somme de 750 €, en considération des éléments du dossier, l’indemnité compensatrice d’un manque à gagner subi par l’appelant par l’effet d’atteintes limitées dans le temps au principe « à travail égal, salaire égal ».

Sur la demande en dédommagement du préjudice occasionné par un harcèlement moral

Il résulte des dispositions de l’article L 1154-1 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’application des articles L 1152-1 à L 1152-3 du même code, que le salarié établit les faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral, plus précisément d’agissements répétés subis de la part de son employeur, qui ont eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail, susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, et qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que lesdits agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, avant que le juge ne forme sa conviction, en ordonnant, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, les premières observations formulées par l’appelant relatives à la situation dans l’entreprise et plus particulièrement au sort réservé par l’employeur à un autre salarié engagé à plusieurs reprises en qualité d’extra en 2009, ainsi qu’au comportement de la directrice avec une réceptionniste en décembre 2010, ne permettent pas de caractériser un harcèlement moral préjudiciable à E F lui-même.

De même, le retard relatif apporté par l’employeur à une formation à la sécurité incendie jusqu’au 6 mai 2009, date à laquelle E F lui-même n’a pas assisté à cette formation, de même que les anomalies relevées le 18 novembre 2009 par un ergonome chargé par le médecin du travail d’étudier les améliorations des conditions de travail à la réception, tout aussi bien dans le domaine des questions de sécurité que des conditions de

travail proprement dites n’objectivent pas, au seul vu du rapport versé au débat (pièce n ° 14 du dossier de l’appelant) quels seraient plus précisément les agissements répétés imputables à l’employeur et commis à l’égard de ce veilleur de nuit personnellement : tous les salariés affectés à l’accueil de l’hôtel, donc les réceptionniste travaillant de jour se trouvaient assujettis aux mêmes conditions, sans distinction aucune et il s’avère que la XXX a envisagé le remplacement des chaises de bureau (pièce n° 36 du dossier de l’intimée) et fait procéder, à la suite d’une évaluation par un responsable technique en décembre 2009 (pièce n° 37 du dossier de l’intimée), aux travaux préconisés par l’ergonome, fût-ce plusieurs mois plus tard, en septembre 2010, indépendamment de la cuisine, rénovée en novembre 2011 (photographies en pièces n° 15 du dossier de l’appelant et n° 28 du dossier de l’intimée). Par ailleurs, les difficultés relatives au fauteuil relax laissé à la disposition des veilleurs de nuit ont également été résolues définitivement avec l’achat d’un nouveau fauteuil, à la suite de l’intervention de l’ergonome : il restait loisible auparavant aux intéressés de remonter ce siège la nuit à la réception, quitte à le redescendre avant 7h00, suivant les consignes justifiées de la directrice, au regard de l’état d’encombrement du local (pièce n° 188 du dossier de l’appelant).

En revanche, E F a communiqué des attestations portant sur le comportement parfois agressif sinon malveillant, des directeurs successifs de l’hôtel à son égard :

— Peter CAST, ancien employé de la XXX en qualité de réceptionniste polyvalent, du 1^er mars 2008 au 15 février 2009, a témoigné d’une attitude « négligente » de la part de I T, alors directeur de l’hôtel Mercure d’Annecy Centre, qui l’a informé de ce qu’il souhaiterait pousser E F à démissionner, qui a pratiqué « la non communication » avec celui-ci, ignorant ses demandes écrites, et qui lui a confié, en août 2008 que « si (il) pouvait pousser E F à l’énervement extrême afin de porter plainte contre lui pour coups et blessures, (il) le ferai avec plaisir » (pièce n° 23 du dossier de l’appelant),

— I B, l’autre veilleur de nuit de l’établissement, a attesté d’un double discours de la part de I T et de manipulations de celui-ci, « dans le seul but d’orchestrer une dispute » avec E F en juillet 2010, à la suite d’un léger incident relatif au travail du week-end (pièce n° 20 du même dossier),

— E N, employé comme réceptionniste jusqu’au 1^er mai 2010, a relaté que la seconde directrice avait monté l’équipe contre les veilleurs de nuit, E F et I B, essayant de les mettre à l’écart (pièce n° 21 du même dossier).

I B a encore écrit le 23 novembre 2009 au Directeur Général de la SA OLETIS, dans le groupe de laquelle la XXX se trouve inscrite pour se plaindre d’une volonté manifestement mise en oeuvre et annoncée à d’autres membres du personnel par la Direction de l’hôtel d’Annecy Centre, de mettre les veilleurs de nuit à l’écart, E F aussi bien que lui-même (pièce n° 63 du dossier de l’intimée) ; en réaction à une lettre similaire reçue de la part d’E F lui-même, le Directeur Général a exprimé sa « plus grande inquiétude quant à l’état psychologique de notre collaborateur », 26 janvier 2010 (pièce n° 45 du même dossier).

E F a communiqué un certificat établi par son médecin traitant le 3 mars 2011, dont il résulte que ce praticien a donné des soins à plusieurs reprises, en juin 2010 et fin octobre 2010, les 8 et 20 décembre 2010, ainsi que le 14 janvier 2011, pour des troubles digestifs invalidants, dont le bilan clinique et biologique n’a pas montré d’organicité, dans un contexte de stress professionnel. Le 14 janvier 2011, le même médecin a prescrit un arrêt de travail, renouvelé par un médecin psychiatre le 28 janvier

2011 puis le 18 février 2011 jusqu’au 27 mars 2011, en raison d’une angoisse persistante, d’une asthénie et de manifestations somatiques.

En raison d’une nouvelle crise d’angoisse survenue sur son lieu de travail, le 5 avril 2011, un praticien du centre hospitalier de la région d’Annecy a délivré à E F un certificat médical initial au titre d’un accident du travail ; des arrêts de travail ont été ensuite prolongés par le même psychiatre qui suivait ce salarié, en raison de la persistance de l’anxiété vécue par lui, de troubles du sommeil, d’une perte de confiance et de son appréhension de reprendre l’activité professionnelle dans ce contexte, avec les risques de nouvelles situations anxiogènes (pièces n° 113 et 114 du dossier de l’appelant). La Caisse Primaire d’Assurance-Maladie de Haute-Savoie a reconnu le caractère professionnel de cet accident du travail.

En définitive, le médecin du travail a déclaré E F inapte à son poste de veilleur de nuit mais également inapte à tous postes dans l’entreprise et l’Inspecteur du travail, après avoir recueilli l’avis du Médecin Inspecteur Régional du travail, l’a également déclaré inapte à son poste de veilleur de nuit et à tous les postes de son entreprise , en l’absence d’évolution relevée dans les données de la situation problématique, tant au niveau de l’état médical de ce salarié, qu’ au niveau du climat professionnel et relationnel au sein de l’entreprise, ce qui constitue une situation de danger pour E F , comme pour les tiers’ (Pièce n° 38 du dossier de l’appelant).

Il se vérifie ainsi que la situation vécue par E F pendant deux ans environ a gravement altéré son état de santé mentale, par l’effet d’un management pour le moins maladroit aboutissant à la mise à l’écart progressif systématique de ce salarié, sans que la XXX ne parvienne à rapporter objectivement la preuve contraire, ni à expliciter davantage ses choix et pratiques de gestion du personnel ni ses initiatives à la suite de l’intervention du Directeur Général du groupe.

Ce comportement ainsi caractérisé de la part de la direction de l’hôtel Mercure d’Annecy Centre est constitutif d’un harcèlement moral dommageable au salarié qui en a été victime.

En considération des éléments du dossier, la Cour arbitre à la somme de 5000 € l’indemnisation du préjudice subi par E F .

Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour violation des règles relatives à la procédure de licenciement

Dans la mesure où la lettre recommandée de convocation à un entretien préalable dont il conteste la régularité, en l’absence d’information donnée alors sur la possibilité de se faire assister à l’occasion de cette procédure, lui a été adressée le 30 décembre 2008 et n’a été suivie d’aucune sanction, l’indemnisation d’E F n’était pas envisageable à défaut de possibilité de contestation sur une quelconque mesure, dans les conditions définies par l’article L 1332-2 du code du travail, et même, à défaut de contrôle judiciaire possible, en application des dispositions combinées de l’article L 1232-4 et L 1235-5 dernier alinéa du même code , applicables à une entreprise comptant 8 salariés seulement, sur un licenciement qui n’a pas été prononcé postérieurement à l’entretien préalable du 12 janvier 2009.

Alors que la régularité de la procédure suivie pour aboutir au licenciement d’E F, notifié à celui-ci le 13 juillet 2011, ne fait l’objet d’aucune critique, celui-ci doit être débouté de sa demande en paiement d’une indemnité équivalente à un mois de salaire.

Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L 1226-2 du code du travail imposait à la XXX, en sa qualité d’employeur, de proposer à E F, déclaré inapte à reprendre son poste de veilleur de nuit à l’hôtel Mercure d’Annecy Centre mais aussi à occuper tous postes au sein de l’entreprise, un autre emploi approprié à ses capacités, emploi aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail, après avoir pris en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formulait sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

Le 22 avril 2011, à l’issue de la seconde visite pratiquée dans les conditions définies par l’article R 4624-31 du code du travail, le médecin du travail avait lui-même adressé à la XXX, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la fiche d’aptitude destinée à l’employeur concernant E F, veilleur de nuit, en lui précisant :

— qu’il avait vu ce salarié en visite de reprise le 7 avril 2011, après une période d’arrêt de travail pour pathologie non professionnelle (au cours d’une période comprise entre le 14 janvier et le 27 mars 2011 ),

— que le 15 avril 2011, ce même médecin avait effectué avec l’employeur une étude du poste et des conditions de travail dans l’entreprise,

— qu’après avoir revu le salarié, les 22 avril 2011, pour une seconde visite médicale, il le considérait comme totalement et définitivement inapte à tous les postes, dans les conditions actuelles’ (Pièce n° 79 du dossier de l’intimée)

Si l’avis d’inaptitude à tous postes n’exonérait pas l’employeur de son obligation de rechercher une solution de reclassement à l’égard d’E F, l’appréciation sans nuance portée d’emblée par le médecin du travail et reprise plus substantiellement, à la suite du recours exercé par le salarié, par la décision prise par l’Inspecteur du travail, le 30 août 2011, après avoir recueilli l’avis du Médecin Inspecteur Régional du Travail, qui a pris en considération le climat professionnel et relationnel au sein de l’entreprise, source de danger pour l’intéressé, décision d’inaptitude à tous postes dans son entreprise, substituée à la décision du médecin du travail, excluait en toute hypothèse que puisse être étudiée et retenue la proposition d’un poste de réceptionniste tournant au sein de l’hôtel Mercure d’Annecy Centre.

Mais il importe peu, dans le cadre de l’appréciation de la cause du licenciement prononcé par l’employeur, que la XXX se soit prononcée, avant que l’Inspecteur du travail ne prenne la décision d’annuler la déclaration d’inaptitude émise par le médecin du travail, alors que cette autorité administrative, confirmée en ce sens par le Ministre du travail, le 19 janvier 2012, sur le recours hiérarchique exercé par l’employeur, a ensuite également déclaré E F inapte à tous postes au sein de l’entreprise.

Néanmoins, ainsi qu’il a été vu avec la précédente intervention du Directeur Général de la SA OLETIS, qui s’inquiétait du sort d’E F, considéré comme collaborateur au sein de cette société, il n’a pas été contesté qu’elle contrôlait, en qualité de président de cette société, la XXX au sein d’un groupe constitué par elle comme société holding, suivant les mentions figurant sur l’extrait du Registre du Commerce et des Sociétés de Paris, pour la holding, et sur l’extrait du RCS tenu par le greffe du Tribunal de commerce d’Annecy , pour la XXX, outre d’autres établissements implantés à Blois, Calais, Cergy-Pontoise, Creil sur Oise, Épernay, Lyon, Mâcon, Marne-la-Vallée, XXX et 191 du dossier de l’appelant).

Alors que, par ailleurs, lorsque I B a également été licencié pour inaptitude à tous les postes de l’entreprise à son tour le 31 août 2012, la XXX a soumis au médecin du travail, dans une perspective de reclassement, des postes au sein de différents établissements du groupe OLETIS (pièce n° 192 du même dossier), il s’avère que cet employeur n’a pas justifié avoir accompli son obligation de reclassement à l’égard d’E F, avant de prononcer son licenciement le 13 juillet 2011.

Il s’ensuit que ce salarié peut prétendre à une indemnisation pour rupture abusive de son contrat de travail, que la Cour a les éléments pour évaluer à la somme de 7000 €, dans la limite du montant cumulé des prétentions formées par le salarié pour absence de cause de licenciement, et ce, en considération du préjudice financier et moral subi par E F, lequel n’a cependant pas versé aux débats d’éléments justificatifs de l’évolution de sa situation pendant la durée de la procédure d’appel.

Sur le remboursement des indemnités chômage

Suivant l’économie des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail, E F ne peut prétendre pour lui-même au remboursement des indemnités chômage, qui ne pourrait au demeurant bénéficier à l’Institution Publique Pôle Emploi, dans la mesure où la XXX compte moins de 11 salariés.

Sur les dépens

La XXX , qui succombe plus substantiellement, doit supporter tous les dépens de première instance et d’appel.

Par ces motifs

La Cour , statuant contradictoirement et après en avoir délibéré,

Confirme le jugement rendu le 27 janvier 2012 par le Conseil de prud’hommes d’Annecy, sauf en ce qu’il a débouté E F de sa demande tendant au paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

Statuant de nouveau et ajoutant sur les prétentions nouvelles soumises à la Cour par E F en cause d’appel,

Déboute E F de ses demandes tendant au paiement d’un rappel de salaire au titre d’une révision du taux horaire pour la période comprise entre le 17 octobre 2007 et le mois de juin 2008 inclus, outre congés payés afférents, de sommes au titre de repos compensateurs, outre congés payés afférents, et d’une indemnité en réparation d’un préjudice pour irrégularité de la procédure de licenciement et au remboursement des indemnités de l’assurance-chômage ;

Condamne la XXX à payer à E F :

— une somme de 750 €, en compensation du manque à gagner subi en raison de la méconnaissance par l’employeur du principe « à travail égal, salaire égal »,

— une indemnité de 5 000 € en réparation du préjudice occasionné par le harcèlement moral dont le salarié a été victime,

— une indemnité de 7000 €, en dédommagement du préjudice occasionné par un licenciement abusif, à défaut de l’accomplissement par l’employeur de son obligation de reclassement au sein du groupe OLETIS ;

Condamne la XXX à supporter tous les dépens de première instance et d’appel.

Ainsi prononcé le 23 Mai 2013 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par M. LACROIX, Président, et Madame CHAILLEY, Greffier.