R.G : 13/07016

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 12 juin 2013

RG : 2010J03715

X

C/

SA COGECI

SA MAIA

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRET DU 03 FÉVRIER 2015

APPELANT :

M^e E-C X

ès qualités de mandataire liquidateur de la société LES COMPOSANTS PRE CONTRAINTS SAS

XXX

XXX

Représenté par la SELARL B2R & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON (toque 781)

Assisté de M^e Cyril RAVASSARD, avocat au barreau d’EVRY

INTIMÉES :

XXX

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Sandra BELLIER de la SELARL SANDRA BELLIER & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON (toque 839)

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 23 Juin 2014

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 10 Décembre 2014

Date de mise à disposition : 03 Février 2015

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Z A, président

— Dominique DEFRASNE, conseiller

— Catherine ZAGALA, conseiller

assistés pendant les débats de Marine DELPHIN-POULAT, greffier

A l’audience, Z A a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Z A, président, et par Marine DELPHIN-POULAT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Courant 2005, la société MAÏA SONNIER était titulaire d’un marché public ayant pour objet la réalisation du génie civil des protections acoustiques sur l’autoroute A8

Le 13 juillet 2005, la société MAÏA SONNIER a conclu avec la société COMPOSANTS PRE-CONTRAINTS, dite CPC, un contrat de sous-traitance N°05-019 ayant pour objet la fabrication et la livraison de coques spécifiques destinées à être intégrées dans les protections acoustiques.

Elle était censée travailler et construire ces éléments de béton composant le mur antibruit à partir des plans établis par le bureau d’études COGECI, rémunéré et n’ayant de lien contractuel qu’avec la société MAIA SONNIER.

Les coques devaient être livrées durant le premier trimestre 2006 et ne l’étaient en fait que partiellement car, dans le même temps, le sous traitant se plaignait de n’avoir pas été payé dans les délais contractuels.

Par un exploit en date du 22 mai 2006, la société MAÏA SONNIER a demandé, en référé, au président du tribunal de commerce d’enjoindre à la SARL COMPOSANTS PRE-CONTRAINTS de remplir son obligation de livrer les dernières coques, objet du marché de sous-traitance.

Par une ordonnance en date du 13 juin 2006, ce magistrat a enjoint à la société CPC de livrer les coques litigieuses, a condamné la société MAÏA SONNIER à payer à la société CPC la somme de 107.020,41 € correspondant à la retenue de garantie et a désigné en qualité d’expert monsieur B-C D, remplacé par monsieur Y, à l’effet de permettre à la juridiction éventuellement saisie de se prononcer sur les métrés et de matériaux nécessaires à la fabrication des coques, tympans et berceaux objet du contrat d’après les plans d’exécution, d’établir un projet de compte entre les parties.

Finalement, les coques ont été livrées mais à réception de la facture, la société MAÏA SONNIER a opposé un refus d’acceptation de cette facture conformément à l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance qui instaure une faculté de contrôle du bien-fondé des factures émises.

L’expert Y déposait son rapport le 10 avril 2008, lequel concluait que la société CPC avait d’ores et déjà été réglée de l’intégralité des sommes qui lui étaient due au titre des coques à construire.

Mais selon la société CPC, il omettait volontairement de chiffrer les berceaux et les tympans de ces éléments préfabriqués au motif que la mission qui lui avait été confiée ne portait que sur les coques.

Ne se satisfaisant pas de ces conclusions expertales, la société CPC courant décembre 2010 a engagé la présente instance.

Par exploit du 24 juin 2011, la société MAlA SONNIER a appelé en cause et en garantie la société COGECI, mise en cause par la société CPC en l’état de la mauvaise qualité alléguée de ses plans d’élaboration et de mise en place de ces éléments en béton.

La demanderesse à l’instance soutenait alors qu’elle était créancière d’une somme de 1.125.940,33 € sur la société MAIA SONNIER, que le contrat de sous-traitance était nul, qu’elle devait donc être payée de cette somme correspondant à la réalité de ses peines et soins.

Par jugement du 04 juillet 2011 du tribunal de commerce d’EVRY, la société CPC a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, puis par jugement du même tribunal en date du 08 avril 2013, le plan de sauvegarde a été résolu et la société CPC a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire.

C’est ainsi que par jugement dont appel du 12 juin 2013, le tribunal de commerce de LYON a :

— reconnu la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire,

— constaté la forclusion de l’action intentée par la société CPC,

— débouté la société CPC de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société MAÏA SONNIER de sa demande reconventionnelle de paiement à titre de dommages et intérêts,

— condamné la société CPC à payer à la société MAÏA SONNIER la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société CPC aux entiers dépens de l’instance.

Le tribunal a débouté la société CPC aux motifs :

— que le montant du marché était de 1.819.001,47 € et que la société CPC avait bénéficié d’un agrément à hauteur de 1.835.000 €,

— que peu importait le fait que le montant réel du marché soit de 1.861.185,20 € HT puisque l’article 114 du code des marchés publics relatif à la déclaration de sous-traitance prévoyait la possibilité de variations de prix.

La société CPC a interjeté appel dudit jugement à l’encontre de la société MAÏA SONNIER exclusivement.

La SA COGECI n’ayant pas été intimée dans la procédure par l’appelant principal, le conseiller de la mise en état, par ordonnance du 11 juin 2014 a considéré qu’il convenait de dire irrecevable l’appel provoqué formé par la société MAlA SONNIER à l’encontre de la SA COGECI, seulement par voie de conclusions signifiées le 20 janvier 2014.

C’est ainsi que maître E-C X, ès qualités de mandataire judiciaire de la société COMPOSANTS PRÉ CONTRAINTS, demande à la cour de :

— infirmer le jugement dont appel,

— constater qu’en application de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975, le contrat de soustraitance est inopposable à la société CPC,

— à titre subsidiaire, constater que le bordereau des prix unitaires et forfaitaires dispose, en son article 1, que les quantités à prendre en compte sont celles réellement mises en 'uvre,

— et constater que les quantités réellement mises en 'uvre n’ont pas fait l’objet d’un accord entre les parties, ni d’un contrôle par l’expert judiciaire.

Il conviendrait donc dans ces conditions pour la cour de :

— dire que la société MAlA SONNIER est redevable à l’égard de la société CPC du juste coût des prestations réalisées,

— condamner la société MAlA SONNIER à payer à la société CPC la somme de 100.000 € à titre d’indemnité provisionnelle,

— débouter la société MAlA et la société COGECI de leurs demandes formulées à l’encontre de la société CPC et maître X ès qualités.

Pour le surplus, et en tout état de cause avant dire droit, il y aurait lieu de désigner un expert ayant pour mission de donner son avis sur le juste coût des prestations réalisées par la société CPC et le compte à établir entre les parties.

Il est formé une demande d’indemnité à hauteur de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et il est demandé à l’adversaire de prendre en charge les entiers dépens.

Il est ainsi soutenu que nonobstant le marché de travaux publics liant la société MAIA à la maîtrise d’ouvrage s’agissant présentement d’un litige entre deux personnes de droit privé, la compétence du juge du judiciaire serait avérée en l’espèce.

Sur le fond, le marché litigieux ne serait pas un marché à forfait puisqu’il aurait été convenu que le prix serait déterminé « suivant bordereau de prix et détail estimatif ci-annexé ».

Or, il était dit plus loin dans le contrat que les quantités prises en compte seront :

— celles issues du métré « lorsque les ouvrages font l’objet de plan BPE (bon pour exécution) » (1^re condition), « sous réserve de leur exécution réelle » (2^e condition),

— celles issues de constat contradictoire pour les ouvrages ne faisant pas l’objet de plans d’exécution.

Mais selon cette partie, les plans d’exécution à la charge de l’entreprise principale n’auraient pas été fournis alors qu’ils auraient permis à la société CPC de mettre plus aisément et plus rapidement en fabrication les ouvrages qui lui étaient demandés.

La COGECI, selon l’expert, aurait dû fournir 298 plans. Or, celle-ci n’aurait établi que 60 plans pour un total de 771 pièces préfabriquées.

En réalité selon la société CPC, c’est elle-même qui, en sus de son travail de fabrication, aurait dû réaliser un travail important d’établissement de véritables plans 'bon pour exécution', permettant la fabrication de sa fourniture.

Par voie de conséquence, seule la deuxième manière de rémunérer l’entreprise CPC devait être appliquée, soit en fonction des fournitures effectivement fournies sur la base des prix convenus entre les parties.

De plus, le bordereau de prix unitaires mentionnerait un prix forfaitaire pour 4 prestations (coques supérieures, coques inférieures, armature de béton à haute adhérence et acier doux, cadettes). En revanche, aucun prix unitaire n’aurait été fixé pour les prestations annexes mentionnées au mémoire définitif de l’entreprise CPC du 29 mai 2006, or celles-ci devraient être comptées pour la somme de 216.842 €.

Il serait à regretter sur ce point que l’expert judiciaire ait limité sa mission à l’examen des coques, alors que les autres prestations livrées par la société CPC n’auraient jamais fait l’objet d’un chiffrage contradictoire, en violation des stipulations contractuelles, et n’ont pas été payées.

Il est encore affirmé que les conditions de paiement du sous-traitant (acompte de 25% puis 25% fin septembre, fin novembre, fin janvier …..) n’ont pas été agréés par le maître d’ouvrage.

Un tel constat obligerait à faire application des dispositions de l’article 3 de la loi de 1975 selon lesquelles : « Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous traitance a l’encontre du sous-traitant. »

La société CPC s’estime donc fondée à demander à la cour de dire et juger que la société MAIA SONNIER reste redevable à l’égard de la société CPC de la contre-valeur des travaux réalisés, à leurs juste coûts.

A l’opposé, la société MAIA SONNIER demande à la cour de dire et juger que le tribunal de commerce de LYON était incompétent à connaître du litige qui relevait de la juridiction administrative, que les moyens relatifs à la procédure de paiement direct, au contenu et à la régularité de l’acte spécial et au respect des dispositions du code des marchés publics relèvent de la compétence de la juridiction administrative, qu’en tout état de cause l’action de la société CPC serait atteinte de forclusion.

Il est donc demandé de confirmer le jugement du tribunal de commerce de Lyon pour le surplus en ce qu’il a déclaré forclose l’action de la société CPC et l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes, fins et moyens et l’a condamnée au règlement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il y aurait lieu par contre d’infirmer le jugement en ce qu’il débouté la société MAÏA SONNIER de sa demande reconventionnelle et donc de fixer le montant de la créance de la société MAlA SONNIER à la somme de à 471.945 € TTC, outre 50.000€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il est ainsi répliqué, sur la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire, qu’il serait désormais de jurisprudence constante que celles-ci doivent se déclarer incompétentes lorsqu’un litige met en cause les modalités d’exécution d’un marché public et ce quand bien même le litige en question opposerait des personnes de droit privé unies par des rapport de droit privé.

Par ailleurs, la décision par laquelle un maître d’ouvrage personne publique accepte ou refuse un sous-traitant et ses conditions de paiement serait un acte administratif et la question de la régularité de l’acte spécial, qui est un acte administratif, relèverait de la compétence exclusive des juridictions de l’ordre administratif.

Le Conseil d’Etat aurait eu l’occasion de préciser, concernant les recours ouverts aux tiers à l’encontre d’un contrat administratif : 'Tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles'.

Il est encore ajouté sur la forclusion que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées.

Présentement, la société CPC a bénéficié de plusieurs actes spéciaux qui lui ont été notifiés entre le 1^er avril 2005 et le 16 mars 2006. La société CPC ne serait donc plus recevable à contester les actes spéciaux par-devant le juge administratif.

La cour d’appel de LYON, manifestement saisie en désespoir de cause selon cette partie, serait bien incompétente à connaître des moyens soulevés par la société CPC, tout comme elle serait incompétente à juger de tout grief fait par la société CPC à l’administration dans le cadre de l’application de la procédure de paiement direct.

A titre subsidiaire, il est demandé à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré que les demandes de la société CPC sont atteintes de forclusion :

— d’une part au regard des dispositions du contrat de sous-traitance qui dit bien qu’à peine de forclusion, il appartient au sous-traitant de signaler par écrit dans un délai maximum de 10 jours à compter de leur constatation par le sous-traitant tous les faits qui peuvent justifier une demande ou une réclamation alors que pendant la durée du contrat, la société CPC n’aurait dénoncé une prétendue absence d’agrément ou plus généralement un quelconque manquement par MAÏA SONNIER à ses obligations,

— d’autre part au regard des dispositions du cahier des clauses administratives générales-travaux du 21 janvier 1976, applicables au contrat de sous-traitance, qui dit bien que : 'Si un différend survient entre le maitre d''uvre et l’entrepreneur sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l’entrepreneur remet au maitre d''uvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations'.

En l’espèce, la société CPC produit effectivement un mémoire en dommages et intérêts daté du 04 juin 2007 mais contractuellement, en l’absence de réponse du maître de l’ouvrage dans le délai de deux mois, ce mémoire est considéré comme implicitement rejeté.

Dans ces cas-là, il était convenu qu’il appartenait à l’entreprise de produire un mémoire complémentaire dans le nouveau délai de trois mois imparti, or la société CPC n’en aurait rien fait et sa demande devrait etre considérée comme forclose.

Il est conclu en définitive sur ce point que le tribunal de commerce a donc à bon droit constaté la forclusion des demandes émanant de la société CPC, qui plusieurs années après avoir exécuté un chantier et avoir été payée de l’intégralité des sommes qui lui étaient dues, a imaginé de saisir le tribunal de commerce de LYON d’une demande destinée à se voir déclarer inopposable le contrat de sous-traitance pour fonder des demandes financières incompatibles avec les termes du contrat.

A titre subsidiaire sur le fond, il est encore répliqué que la société CPC a soutenu qu’elle était fondée à réclamer toutes les quantités exécutées multipliées par un prix unitaire en citant l’article 5 des conditions particulières. Une telle interprétation serait pourtant contraire à la lettre même de l’article 5 sur lequel se fondait la société CPC qui précise expressément dans son alinéa 1 que 'Le sous-traitant s’engage à exécuter les travaux objet du contrat suivant bordereau de prix et détail estimatif ci-annexés'.

Or, ce même article 5 dirait bien plus loin que le sous-traitant 'ne peut solliciter le prix des variations de quantités réelles par rapport au devis estimatif', les demandes de la société CPC seraient donc incompatibles avec les termes du contrat.

Concernant l’argumentaire relatif aux plans d’exécution de la société CPC, l’expertise aurait démontré que les plans établis par la société COGECI, sous-traitante de la société MAÏA SONNIER, ont bien servi et été utilisés pour la fabrication.

A l’inverse, cette même expertise aurait permis de démontrer que les pseudo-plans établis par la société CPC seraient des faux remplis d’erreurs qui auraient été établis pour les besoins de la cause et non pendant l’exécution du marché.

A titre encore plus subsidiaire, ce serait sans droit que la société CPC soutiendrait que les dispositions du contrat de sous-traitance lui seraient inopposables et ce, en application de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance et le nécessaire agrément du sous-traitant par le maître l’ouvrage, car :

— d’une part des actes spéciaux ont été émis par le maître d’ouvrage qui précisent expressément l’existence de l’agrément du sous-traitant et l’acceptation de ses conditions de paiement,

— la société CPC a été agréée et ses conditions de règlement ont été négociées et acceptées par la Direction Départementale de l’Equipement.

D’autre part concernant le prix du marché, celui-ci aurait été bien indiqué pour une somme de 1.819.001,47 € et le maître de l’ouvrage aurait bien établi un acte spécial en date du 20 juin 2005 à hauteur de 2.194.669 € qui couvrait donc bien le prix fixé au marché, composé d’un prix fixe valant pour les éléments béton et d’un prix variable en fonction des quantités utilisées en matière d’acier et armatures passives.

Nonobstant cette part variable, la société MAIA soutient avoir respecté l’article 114 du code des marchés publics qui dispose que la déclaration de sous-traitance du titulaire d’un marché public doit nécessairement indiquer : 'le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant'.

En effet, ce montant maximum n’exclurait pas des modalités de variation de prix alors que cet article 114 est censé protéger le maître de l’ouvrage d’une envolée des prix et non le sous-traitant qui présentement n’apporterait la preuve d’aucun préjudice puisqu’il serait établi qu’il a été réglé de tout ce qui lui était du au terme du contrat de sous-traitance.

On pourrait donc dire sur ce point que le sous-traitant CPC a bien été agréé et ses conditions de paiements ont été acceptées par le maître de l’ouvrage public. La Direction Départementale de l’Equipement aurait ainsi apporté la preuve de l’ agrément de la société CPC en ayant assuré le règlement de factures de la société CPC dans le cadre de la procédure de paiement direct et ce, en exécution du marché de sous-traitance. La société CPC aurait été réglée directement par la direction départementale de l’équipement de toutes les situations qu’elle lui a transmises jusqu’au mois de novembre 2005.

Sur la date de cet agrément, alors qu’il est reproché à la socité MAIA de ne pas l’avoir fait agréer avant le début des travaux, il est répondu que la loi de 1975 n’a pas une telle exigence, l’agrément pouvant avoir lieu pendant toute la durée du contrat ou du marché selon l’article 3 de ce texte.

En tout état de cause sur ce point, la société CPC ne démontrerait nullement qu’elle aurait exécuté les travaux avant le 15 mars 2005, date de son agrément par la maîtrise d’ouvrage.

Pour terminer, il est enfin affirmé que ni la maîtrise d’ouvrage ni la société intimée n’aurait contraint la société CPC à renoncer au bénéfice du paiement direct par le biais de paiements assurés directement par l’entreprise MAIA SONNIER.

Ce serait la société CPC qui aurait demandé à la société MAÏA SONNIER, entreprise principale, qu’elle l’a règle directement afin de ne pas avoir à supporter les délais de paiement de l’administration et cette société aurait accédé à la demande de la société CPC de se substituer à la Direction Départementale de l’Equipement.

Il se serait agi d’une faveur accordée par la société MAÏA SONNIER à son sous-traitant alors même que l’existence d’un accord de substitution ne privait nullement la société CPC de la possibilité d’utiliser le paiement direct quand bon lui semblait.

Il serait à remarquer que la société CPC a ainsi pu être réglée à échéance de toutes les factures émises qui correspondaient aux sommes qui lui étaient dues aux termes du contrat.

En tout état de cause, aucune pièce de ces accords ne ferait état d’un quelconque renoncement à un paiement direct de la part de la maîtrise d’ouvrage alors même que l’article 7 de la loi du 31 décembre 1975 d’ordre public dit bien que 'Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite'.

Au demeurant, par application d’une jurisprudence bien établie, il serait avéré que la société CPC ne serait pas fondée à se prévaloir des dispositions de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 pour un défaut d’agrément à propos d’un contrat de sous-traitance dont elle a été réglé et dont elle a assuré l’exécution.

Concernant la demande reconventionnelle de la société MAIA SONNIER, ce serait à tort que le premier juge n’y aurait pas fait entièrement droit pour ce qui concerne une créance de 471.945 € TTC au double motif que :

— la société MAÏA SONNIER n’aurait pas régulièrement déclaré sa créance,

— la société CPC n’aurait pas frauduleusement omis de mentionner la société MAÏA SONNIER parmi la liste de ses créanciers.

Sur la réalité de la créance invoquée, il est fait état de l’obligation de résultat pesant sur le sous-traitant.

Ainsi selon la société MAIA, la société CPC ne pouvait se soustraire, sauf cas de force majeure ou cause étrangère, à ses obligations et ce jusqu’à la levée des réserves. Elle n’était donc nullement fondée à exercer un refus de livraison sauf cas de force majeure. Elle aurait donc été tenue de procéder avant et après la réception à la réfection des malfaçons et désordres affectant les éléments fabriqués et les prestations assurées alors même que la société CPC avait été réglée de l’intégralité de ses factures échues à la date à laquelle elle a retenu les dernières coques.

Si effectivement la société MAÏA SONNIER obtiendra la livraison sous astreinte des dites coques, elle était cependant condamnée en référé à verser à la société CPC la somme de 107.020,44 € correspondant à la retenue de garantie qui devait garantir la levée des réserves.

La société CPC serait donc redevable à la société MAÏA SONNIER du coût des prestations qui ont du être exposés par la société MAÏA SONNIER. Or ces préjudices avait fait l’objet d’une facturation par la société MAÏA SONNIER à hauteur de 918.462,22 € TTC.

Certes, cette facturation prenait en compte les pénalités de retard que le maître de l’ouvrage devait accepter en fin de compte de ne pas facturer à la société MAÏA SONNIER. Dès lors, la demande de dommages et intérêts devrait être ramenée à 471.945 € TTC.

Cette créance de la société MAÏA SONNIER serait en fait bien opposable à la société CPC, nonobstant la procédure collective.

D’une part, la société CPC ne justifierait pas avoir déclaré l’existence de la demande reconventionnelle formulée par la société MAÏA SONNIER, en infraction aux dispositions de l’article L.622-6 du code de commerce.

D’autre part, l’absence de déclaration de créances dans le cadre d’une simple procédure de sauvegarde n’aurait pas d’incidence sur le droit de poursuite des créanciers. La seule sanction de l’omission de déclaration de créances dans le cadre d’une procédure de sauvegarde résulterait des dispositions de l’article L.622-26 du code de commerce, en vertu duquel : 'à défaut de déclaration dans les deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes, à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion'. Toutefois, cette forclusion dans la procédure de sauvegarde n’entraînerait pas l’extinction de la créance : une créance non déclarée dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ne serait pas éteinte selon la Cour de cassation.

A titre plus subsidiaire, il est demandé de condamner la société CPC à lui payer la somme de 471.945 € TTC sur le fondement de l’article 1382 du code civil. En effet, il est demandé à la cour de faire application de la jurisprudence selon laquelle lorsqu’un débiteur faisant l’objet d’une procédure de sauvegarde omet frauduleusement de mentionner un créancier sur la liste remise à l’administrateur et que cette omission entraîne l’impossibilité pour le créancier de recouvrer sa créance, le débiteur peut voir sa responsabilité engagée sur le terrain délictuel à raison de cette perte et en l’espèce, la société CPC aurait été nécessairement au courant de la demande reconventionnelle de la société MAÏA SONNIER au moment où elle a établi la liste de ses créanciers. L’omission de la société MAÏA SONNIER de cette liste serait donc nécessairement frauduleuse.

SUR QUOI LA COUR

Il est acquis aux débats que le marché principal conclu entre la société MAÏA SONNIER et le maître de l’ouvrage est un contrat administratif relevant au besoin des juridictions de l’ordre administratif.

C’est dans le cadre de l’exécution de ce marché public dont elle était titulaire que la société MAlA SONNlER a conclu un contrat de sous-traitance avec la société CPC, n°05-019 ayant pour objet la fabrication et la livraison de coques spécifiques destinées à être intégrées dans les protections acoustiques. L’objet du contrat litigieux est défini par les conditions particulières du contrat de sous-traitance du 13 juillet 2005 qui en 16 points définissent au principal le périmètre d’intervention du sous-traitant et les conditions de paiement du travail ainsi accompli.

Conformément aux dispositions de l’ article 3 de la loi de 1975 sur la sous-traitance qui disent que 'L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage", la société MAIA s’est attachée à faire agréer la société CPC et ses conditions de paiement par le maître de l’ouvrage.

Effectivement, par l’acte spécial en date du 1^er avril 2005 relatif à la présentation d’un sous-traitant émanant d’une personne morale de droit public, le 'Ministère de l’équipement, des transports, de l’aménagement du territoire, du tourisme et de la mer’ a agrée la société CPC comme sous-traitant de la société MAIA SONNIER pour la fourniture de coques préfabriquées pour un montant de marché de deux millions trente-trois mille deux cents euros T.T.C.

Cet acte spécial s’agissant de l’agrément des conditions de paiement mentionne bien que le sous-traitant ne demanderait pas à bénéficier de l’avance forfaitaire et pour les autres paiement indique : « idem marché du titulaire ».

Or, les conditions particulières du contrat de sous-traitance daté du 13 juillet 2005 mentionnent un paiement à 45 jours date de facturation et 25% à fin juin 2005 (acompte), 25% à fin septembre 2005, 25% à fin novembre 2005 et 25% à fin janvier 2006, alors que le marché du titulaire ne mentionne pas ces conditions de paiement (4 x 25% de juin 2005 à janvier 2006) mais mentionne des projets de décompte mensuels GAME vérifiés par le maître d’oeuvre.

Maître E-C X ès qualités en déduit que les conditions de paiement du sous-traitant (acompte de 25% puis 25% fin septembre, fin novembre, fin janvier ….) n’ont pas été agréées par le maître d’ouvrage, qu’il y a lieu dans ces conditions d’appliquer l’alinéa suivant de l’article 3 de la loi de 1975 selon lequel : « Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de soustraitance à l’encontre du sous-traitant. »

Cela étant, l’appelant tente, sous couvert du contrat de sous-traitance passé avec la société MAIA SONNIER, de remettre en cause le contenu de l’acte spécial qui ne reprendrait pas les conditions de paiement prévues au contrat de sous traitance.

On peut donc effectivement soutenir, comme le fait la société MAIA SONNIER, que l’argumentation de la société CPC repose sur une irrégularité supposée du contenu de l’acte spécial émis en vertu de l’article 114 du code des marchés publics puisque la société CPC critique les mentions de cet acte et sa régularité ainsi que la date de son émission par la personne publique.

Partant, il est de jurisprudence bien établie que si l’acte spécial de sous-traitance a la nature d’un contrat conclu entre le maitre d’ouvrage et l’entrepreneur principal titulaire du marché, il n’en demeure pas moins que le sous-traitant, tiers à ce contrat, possède un intérêt lésé lui donnant qualité pour en demander l’annulation ce qui fait que la juridiction administrative est compétente pour connaitre d’un tel acte administratif.

La question de la régularité de l’acte spécial, qui est un acte administratif, relève donc de la compétence exclusive des juridictions de l’ordre administratif et la cour d’appel de LYON, juridiction de l’ordre judiciaire, ne peut que se révéler incompétente pour connaître du présent litige.

Par voie de conséquence, il échet de réformer le jugement dont appel et de renvoyer les parties à se mieux pourvoir sans avoir à statuer plus avant tant sur la fin de non recevoir pour forclusion soulevée par la société MAIA SONNIER qu’a fortiori sur le fond du litige.

La demande reconventionnelle tendant à obtenir des dédommagements de la part de la société CPC du fait des manquements prétendus de la société CPC à ses obligations contractuelles et légales s’inscrit également dans le cadre de ce même marché public.

Or il est, là encore, de jurisprudence constante que les juridictions judiciaires doivent dans ce cas se déclarer incompétentes puisque le litige met en cause les modalités d’exécution d’un marché public et ce, quand bien même le litige en question n’opposerait que des personnes de droit privé unies par des rapports de droit privé, ce qui est bien le cas de l’ espèce.

Chaque partie succombe dans ses prétentions devant la cour, il n’y a donc pas lieu ni à dommages et intérêts, ni en équité à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et chaque partie doit conserver ses dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

Réforme le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

Dit et juge que la cour d’appel de LYON, et avant elle le tribunal de commerce de LYON, toutes juridictions de l’ordre judiciaire, sont incompétentes en fonction de la matière pour connaître de l’ensemble des demandes tant principales que reconventionnelles,

Renvoie les parties à se mieux pourvoir,

Dit n’y avoir lieu à dommages et intérêts de toute nature,

Dit n’y avoir lieu non plus à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de quiconque,

Dit que chaque partie conserve ses dépens tant de première instance que d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT