R.G : 14/09708

Décision du

Juge de l’exécution de LYON

Au fond

du 02 décembre 2014

RG : 2014/10511

XXX

SA BAZIN

C/

Z

SA COURTEIX

XXX

SARL SOHO

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

6^e Chambre

ARRET DU 23 Juin 2016

APPELANTE :

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocats au barreau de LYON

Assistée de la de M^e GRANDCLEMENT, avocat au barreau de LYON

INTIMES :

M. D Z

né le XXX à LYON

XXX

XXX

Représenté par M^e Fouziya BOUZERDA, avocat au barreau de LYON

La société COURTEIX

XXX

XXX

Représentée par la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SELARL RACINE, avocat au barreau de LYON

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocats au barreau de LYON

Assistée Du Cabinet ISEE AVOCATS, avocat au barreau de LYON

SARL SOHO

venant aux droits de la société AUREA et de la SCPA GIMBERT ET VERGELY

XXX

XXX

Représentée par M^e Laurent PRUDON, avocat au barreau de LYON

Date de clôture de l’instruction : 17 Mai 2016

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 17 Mai 2016

Date de mise à disposition : 23 Juin 2016

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— J K, président

— Olivier GOURSAUD, conseiller

— Catherine CLERC, conseiller

assistés pendant les débats de Martine SAUVAGE, greffier

A l’audience, J K a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par J K, président, et par Martine SAUVAGE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SCI du Cours Lafayette a entrepris fin 1993 la construction d’un immeuble à usage d’habitation, 272-278 cours Lafayette à Lyon.

La société Auréa, devenue depuis Soho, s’est vue confier une mission de direction générale des travaux, la société Courteix a été désignée comme entreprise générale. Elle a sous traité les travaux de reprise en sous 'uvre, qui ont commencé en octobre 1994, à la société Bazin. Le bureau Véritas était chargé du contrôle des travaux.

Cette opération de construction jouxte une maison située XXX à XXX à M. D A en sa qualité de marchand de biens.

En janvier 1995 M. A s’est plaint de fissures affectant le mur mitoyen et les façades de son immeuble.

Il a obtenu par ordonnance de référé du 17 janvier 1995 la désignation de M. Y en qualité d’expert. Ce dernier a découvert que des tirants d’ancrage de 6,50 mètres de longueur et des maçonneries avaient été mis en place dans le tréfonds de la propriété de M. A, à son insu. L’entreprise Bazin a justifié la pose de ces tirants par la nécessité d’assurer la stabilité du mur séparatif mitoyen.

Par ordonnance du 22 juillet 1996 la mission de l’expert a été étendue à la recherche des responsabilités s’agissant de la mise en place des tirants et à l’évaluation du montant des travaux nécessaires pour remédier au sinistre. L’expert judiciaire a déposé son rapport le 27 février 1997.

M. A a alors diligenté une procédure au fond à l’encontre de la société Bazin et de la SCI du Cours Lafayette qui a appelé en cause notamment la société Courteix, le maître d''uvre, le bureau Véritas et les assureurs. Par ordonnance du 22 juin 1998 le juge de la mise en état a ordonné un complément d’expertise pour préciser le coût total des travaux de sectionnement et de 'désolidarisation’ des tirants mis en place, vérifier l’aggravation des désordres alléguée par M. A, vérifier l’existence d’un vide sous la cour et en évaluer les conséquences quant à la solidité de l’immeuble. La SCI du Cours Lafayette a été condamnée à verser à M. A une provision d’un montant de 42 622 fr. à valoir sur le coût des travaux de réfection des fissures et sur son préjudice commercial. L’expert a déposé son rapport le 1^er février 1999.

Par jugement du 2 février 2006 le tribunal de grande instance de Lyon a condamné in solidum l’ensemble des défendeurs à verser à M. A diverses sommes au titre des préjudices subis.

Cette décision a été confirmée par arrêt de la cour d’appel de Lyon du 24 juin 2008, sauf en ce qui concerne les responsabilités retenues. La cour a en outre débouté M. A de sa demande de suppression des tirants sous astreinte au motif que selon l’expert leur retrait était irréalisable et risquait de créer de graves désordres.

Par arrêt du 10 novembre 2009 la 3^e chambre civile de la Cour de cassation a cassé et annulé partiellement l’arrêt de la cour d’appel de Lyon qui, par un nouvel arrêt du 29 janvier 2013, a notamment condamné in solidum la SCI du Cours Lafayette, la société Courteix, la société Bazin et la société Soho Architecture et Urbanisme à procéder à leurs frais à la suppression des tirants situés dans le tréfonds de la propriété de M. A et des maçonneries construites en sous-sol dans le délai d’un an à compter de la signification de l’arrêt sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

Les sociétés Soho et Maf ont formé à l’encontre de cet arrêt, signifié aux parties les 14, 15, 18 et 25 mars 2013, un pourvoi en cassation qui a été rejeté le 13 janvier 2015.

Par acte d’huissier de justice du 25 novembre 2013 la SCI du Cours Lafayette a saisi le juge des référés aux fins de désignation d’un expert pour dresser un état des bâtiments existants préalablement à la réalisation des travaux de suppression des tirants. Par ordonnance du juge des référés du 3 janvier 2014, cette expertise a été confiée à M. H X.

Par actes d’huissier en date des 11, 13 et 17 juin 2014 M. D A a fait assigner la SCI du Cours Lafayette, la société Soho Architecture et Urbanisme, exerçant sous la dénomination commerciale Soho-Auréa, venant aux droits de la société Auréa et de la SCPA Gimbert & Vergely, la société Courteix Bâtiment et la société Bazin SA devant le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Lyon en demandant la liquidation de l’astreinte fixée par l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 29 janvier 2013, la condamnation in solidum des défendeurs à lui payer la somme de 7 100 euros pour la période du 26 mars 2014 au 5 juin 2014 et la fixation d’une astreinte définitive de 1 300 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision.

Par jugement du 2 décembre 2014 ce magistrat a :

— rejeté la demande de sursis à statuer

— liquidé l’astreinte prononcée à la somme de 7 100 euros pour la période du 26 mars 2014 au 5 juin 2014, soit 71 jours x 100 euros et condamné in solidum la SCI du Cours Lafayette, la société Soho Architecture et Urbanisme, la société Courteix Bâtiment et la société Bazin SA à verser cette somme à M. D A

— condamné in solidum la SCI du Cours Lafayette, la société Soho Architecture et Urbanisme, la société Courteix Bâtiment et la société Bazin SA à verser à M. D A la somme de 800 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné in solidum la SCI du Cours Lafayette, la société Soho Architecture et Urbanisme, la société Courteix Bâtiment et la société Bazin SA, sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé le délai de six mois à compter de la signification de la décision, à procéder à leurs frais à la suppression des tirants dans le tréfonds de la propriété Z et des maçonneries construites en sous-sol de sa propriété

— condamné in solidum la SCI du Cours Lafayette, la société Soho Architecture et Urbanisme, la société Courteix Bâtiment et la société Bazin SA aux dépens de l’instance.

Le premier juge a relevé :

* que le juge de l’exécution ne peut ni modifier le dispositif de la décision de justice qui sert de fondement aux poursuites ni en suspendre l’exécution

* que la cour d’appel a rappelé dans les motifs de sa décision que la demande M. A a été définitivement jugée recevable, sans que puissent lui être opposés ni un abus de son droit de propriété ni les difficultés techniques des travaux ni les conséquences de ces derniers ni enfin la possibilité d’une simple neutralisation qui ne mettrait pas fin à l’empiétement

* qu’elle a de même rejeté la demande de nouvelle expertise au motif que l’expert judiciaire ne pouvait se voir confier une mission de maîtrise d’oeuvre pour la conception et la direction des travaux, de sorte que la demande de sursis à statuer dans l’attente du rapport de M. X désigné par ordonnance du 3 janvier 2014 ne pouvait prospérer

* que la cour s’était déjà prononcée sur la faisabilité technique des travaux et qu’enfin le litige perdurait depuis 1995.

XXX a interjeté appel par déclaration reçue au greffe le 15 décembre 2014.

La SCI du Cours Lafayette a également interjeté appel de la décision le 18 décembre 2014.

Les deux instances ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 2 juillet 2015.

Aux termes de ses conclusions déposées par voie électronique le 23 juillet 2015 la SASU Bazin demande à la cour de :

à titre principal

— réformer la décision entreprise

— liquider l’astreinte provisoire prononcée par l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 29 janvier 2013 à la somme symbolique de un euro au regard de la conduite du débiteur et des difficultés auxquelles il se trouve confronté pour assurer la mise en 'uvre de son obligation de faire

— débouter M. A de sa demande d’instauration d’une astreinte définitive

à titre subsidiaire

— supprimer l’astreinte par application de l’article L 131-4 du code des procédures civiles d’exécution en raison des causes étrangères faisant obstacle à la poursuite des travaux de retrait des tirants d’ancrage

— ordonner un transport sur les lieux aux heure et date qui seront fixées par la cour

en toute hypothèse

— condamner M. A au paiement de la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— le condamner aux entiers dépens qui seront distraits au profit de M^e Laffly, avocat, sur son affirmation de droit.

Elle fait valoir que pour des circonstances indépendantes de sa volonté les investigations et les travaux de retrait des tirants se heurtent à des difficultés de tous ordres qui poussent les co-obligés à trouver de nouvelles solutions dont la mise en place ne peut être réalisée sans étude préalable et sans investigations.

Elle met notamment en avant :

— la complexité des lieux, la cour de M. A étant enclavée et non accessible

— la recherche de solutions permettant d’éviter la démolition de l’immeuble situé XXX : l’expert judiciaire M. X a conclu dans sa note 4 que la réalisation des travaux reste conditionnée à la démolition du pâté de maison qui se trouve en amont de l’immeuble de M. A

— des difficultés dans la recherche de l’emplacement des tirants qui n’a jamais fait l’objet de constats, et ce quelque soit la méthodologie adoptée, soit intervention à partir de la copropriété voisine, soit à partir de la cour de M. A.

S’agissant de la première méthodologie, il existe des difficultés liées

— à l’obtention de l’accord des copropriétés voisines pour géolocaliser les tirants : par ordonnance du 9 décembre 2014 le juge des référés a refusé à la SCI Cours Lafayette l’autorisation de procéder à des sondages

— à la pose de piezomètres dans la cour de M. A car les engins nécessaires ne peuvent être acheminés à l’intérieur de cette cour

— à l’autorisation de la copropriété pour établir le plan d’implantation exact du bâtiment A par rapport au sous-sol commun des immeubles voisins, une assignation en référé étant en cours

— à la géolocalisation des maçonneries dont l’enlèvement pose des problèmes juridiques et techniques

S’agissant de la 2^e méthodologie, les travaux auront pour conséquence la démolition du mur séparatif de la copropriété voisine, cette méthode nécessite que les engins soient acheminés par l’une des pièces de l’un des appartements de l’immeuble de M. A, elle se heurte à l’exiguïté de la cour et elle nécessite l’accord de M. A.

Aux termes de ses conclusions déposées par voie électronique le 25 avril 2016 la SCI du Cours Lafayette demande à la cour de :

Vu les notes expertales de M. X et les pièces produites :

— ordonner le rabat de l’ordonnance de clôture au visa des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile pour une cause grave liée à la communication des pièces de l’expertise judiciaire de M. X rédigées postérieurement au prononcé de l’ordonnance de clôture et utiles à la solution du litige

— réformer le jugement déféré

— dire n’y avoir lieu à liquidation de l’astreinte provisoire prononcée par l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 29 janvier 2013, si ce n’est à l’euro symbolique au regard de la conduite des co-obligés et des difficultés auxquelles ils se trouvent être confrontés pour assurer la mise en oeuvre de l’obligation de faire mise à leur charge

— en tant que de besoin procéder à la répartition du montant de la somme liquidée entre les parties condamnées in solidum à l’obligation de faire dans les mêmes proportions de responsabilité que celles retenues par l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 29 janvier 2013

— débouter M. A de toutes ses demandes développées dans son appel incident

— suspendre l’astreinte par application de l’article L 131- 4 du code des procédures civiles d’exécution en raison des causes étrangères dûment justifiées faisant obstacle à l’enlèvement immédiat des tirants d’ancrage et des maçonneries pour une période expirant au plus tôt le 1^er mars 2017

— rejeter la demande de la société Soho Architecture et Urbanisme tendant à voir substituer à la condamnation sous astreinte dont elle fait l’objet des dommages-intérêts fixés définitivement pour sa part à 30 % des indemnités réparatrices au titre du préjudice issu de la non réalisation des travaux d’enlèvement des tirants et maçonneries, sauf à entendre la cour ordonner concomitamment la suppression de l’astreinte

— condamner M. A au paiement d’une indemnité de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle sollicite la révocation de l’ordonnance de clôture au motif que les éléments résultant de l’expertise conduite par M. X, désigné en vertu de l’ordonnance de référé du 3 janvier 2014, doivent être soumis à l’appréciation de la cour afin de lui permettre d’apprécier le comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et d’apprécier les difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter.

Elle reproche au premier juge de ne pas avoir motivé sa décision au regard des critères énoncés par l’article L 131-4 du code des procédures civiles d’exécution, la cour d’appel, qui ne disposait alors d’aucun élément pour le faire, n’ayant pu en 2013 comme il le retient se prononcer sur la faisabilité des travaux. Elle observe également qu’il a omis de statuer sur sa demande de répartition du montant de la somme liquidée.

Elle explique que la condamnation de plusieurs intervenants a nécessité un travail de concertation et qu’un référé préventif s’imposait compte tenu du risque de désordres résultant de l’enlèvement des tirants.

Elle fait valoir qu’elle s’est comportée loyalement et a pris toutes dispositions pour que les travaux soient exécutés (marché de travaux, ordre de service émis le 1^er décembre 2013, démarrage des travaux prévu à partir du 6 janvier 2014) mais que des difficultés, constituant des causes étrangères, sont apparues liées :

— à la localisation de la propriété de M. A qui est enclavée

— à l’ancienneté de l’opération : les archives ont disparu et elle ne dispose que de peu d’éléments techniques sur la mise en 'uvre des tirants

— au fait que la proposition de marché initialement signée n’intègre pas la perspective de devoir enlever le béton de la propriété A si son existence s’avère démontrée

— à l’état de la structure béton armé de la copropriété à partir de laquelle les travaux doivent être entrepris

— à la conduite du créancier lui-même : il est indispensable de connaître l’étendue des débords de fondation et donc les limites de propriété or M. A refuse de se livrer à un bornage judiciaire

— aux difficultés techniques de réalisation : M. X avait considéré que l’opération était impossible, il a finalement validé la méthode définie par Géosynthèse mais cette opération ne pourra intervenir à brefs délais.

Elle indique qu’il demeure des difficultés à surmonter (état du mur situé au Nord et au Sud de la cour de M. A, nappe phréatique, évacuation de la maison).

Elle s’oppose à la demande de la société Soho tendant à la substitution par des dommages et intérêts de la condamnation sous astreinte dont elle fait l’objet.

Aux termes de ses conclusions déposées par voie électronique le 4 septembre 2015 M. D A conclut comme suit :

— débouter la SCI du Cours Lafayette, la société Soho Architecture et Urbanisme et la société Courteix de toutes leurs demandes

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la liquidation de l’astreinte provisoire à la somme de 7 100 euros pour la période du 26 mars au 5 juin 2015

— à titre reconventionnel, prononcer la liquidation de l’astreinte provisoire à la somme de

17 900 euros pour la période du 6 juin au 2 décembre 2014

— assortir la condamnation des sociétés SCI du Cours Lafayette, Soho Architecture et Urbanisme, Courteix et la Bazin de procéder aux travaux de suppression des tirants d’ancrage et des maçonneries d’une astreinte définitive de 2 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir et ce pour une durée de cinq ans

— condamner in solidum la SCI du Cours Lafayette, la société Soho Architecture et Urbanisme, la société Courteix et la société Bazin SA à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner les mêmes aux entiers dépens de l’instance.

Il observe que la cour d’appel a jugé définitivement dans son arrêt du 29 janvier 2013 qu’il sollicitait à juste titre la suppression des tirants d’ancrage et des maçonneries sans que puissent lui être opposés ni un abus de son droit de propriété, ni les difficultés techniques des travaux, ni les conséquences de ces derniers et qu’elle a par ailleurs estimé qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner une expertise pour procéder à un état des lieux précis de son immeuble.

Il reproche aux sociétés condamnées sous astreinte de tout mettre en 'uvre pour retarder les travaux n’hésitant pas à contester la réalité des empiétements pourtant établie par une expertise judiciaire, omettant de transmettre à l’expert les documents sollicités, ne versant pas les consignations demandées.

Il soutient que les difficultés alléguées par la SCI du Cour Lafayette sont inopérantes, la réalisation des travaux depuis sa cour étant difficile mais non impossible, que la question de la mitoyenneté du mur n’a jamais été discutée, que les sociétés débitrices remettent en réalité en question la condamnation prononcée.

Il ajoute que le juge de l’exécution a limité la liquidation de l’astreinte à la période du 26 mars au 5 juin 2014 alors qu’il avait précisé que la somme était à parfaire au jour du prononcé du jugement, qu’il convient donc de liquider l’astreinte jusqu’au 2 décembre 2014, soit sur 179 jours complémentaires, qu’enfin la réticence des sociétés débitrices justifie que l’obligation soit assortie d’une astreinte définitive, et ce d’autant plus qu’il subit un réel préjudice matériel du fait de l’absence de réalisation des travaux.

Aux termes de ses conclusions déposées par voie électronique le 4 juin 2015 la société Soho, venant aux droits de la société Auréa et de la SCPA Gimbert et Vergely demande à la cour de :

— sur les appels principaux de la SCI Cours Lafayette et de la société Bazin

à titre liminaire

* ordonner la jonction des appels interjetés et enregistrés sous les n° RG 14/09708 et RG 14/09821 pendants devant la 6^e chambre de la cour d’appel de Lyon

* constater que les travaux ne peuvent se faire sans l’autorisation du voisin le syndicat des copropriétaires et de M. A, dûment informés des risques de ces travaux pour les bâtiments existants

* dire que les difficultés de mise en oeuvre de travaux par la SCI du Cours Lafayette ayant pour objet d’exécuter la condamnation des intervenants à la construction aux fins de supprimer tirants et maçonneries (éventuelles) sises dans le tréfonds de la propriété de M. A ne sont pas de son fait et sont avérées, rendant impossible l’exécution des dispositions de l’arrêt du 27 janvier 2013 de la cour d’appel de Lyon

au principal

* dire que le juge de l’exécution n’a pas motivé sa décision et a commis une erreur d’appréciation des éléments de droit et de fait du dossier au moment de statuer sur les demandes de liquidation d’astreinte provisoire et de fixation d’une astreinte définitive

* annuler le jugement entrepris

* condamner M. A à lui restituer la somme de 1 975 euros payée en exécution de ce jugement

à tout le moins

* rejeter la demande de liquidation d’astreinte provisoire comme non justifiée à son égard, dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise judiciaire de M. X

* rejeter à son égard toute nouvelle demande d’astreinte provisoire ou définitive comme prématurée et non justifiée dès lors qu’en sa qualité d’architecte elle n’a pas la capacité technique de réaliser des travaux ayant pour objet de supprimer des tirants et en l’absence de préjudice démontré de M. A, l’immeuble étant loué

* réformer le jugement entrepris et la mettre hors de cause

subsidiairement

* vu les difficultés techniques d’exécution démontrées de l’arrêt rendu

* substituer à sa condamnation sous astreinte à 100 euros par jour des dommages intérêts fixés définitivement à la somme de 100 000 euros maximum pour la part de 30 % lui incombant au titre de la non réalisation des travaux sur tirants et maçonneries

* rejeter la demande de répartition de l’astreinte formulée par la SCI du Cours Lafayette

* réformer le jugement entrepris

* condamner M. A à lui restituer la somme de 1 975 euros payée en exécution de ce jugement

— sur l’appel incident de M. A

* le déclarer partiellement irrecevable pour la période du 6 juin 2014 au 2 décembre 2014

* à tout le moins, substituer des dommages intérêts à l’astreinte provisoire ordonnée et à l’obligation de réaliser des travaux à hauteur d’une somme qui ne saurait excéder au plus la somme de 100 000 euros, tenant compte du préjudice subi et de la liquidation de l’astreinte sous condition que M. A renonce à la décision du 29 janvier 2013 ordonnant la suppression des empiétements réalisés sur sa propriété

* dire que dans la mesure où quatre parties étaient débitrices de l’astreinte elle n’assumera que 25 % de celle-ci, des dommages intérêts et frais, voir 30 % correspondant la part finale de responsabilité retenue par la cour d’appel de Lyon dans son arrêt définitif

* rejeter l’appel de M. A pour le surplus

* condamner M. A à lui restituer la somme de 1 975 euros payée en exécution du jugement et déduire en tout cas cette somme des sommes allouées à M. A

* rejeter les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentées contre elle et plus généralement toute demande à son encontre

* condamner M. A, ou qui mieux le devra, à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de la procédure, dont distraction au profit de M^e Laurent Prudon, avocat à Lyon, qui sera admis au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle allègue que la solution proposée pour exécuter l’arrêt de la cour d’appel du 29 janvier 2013 est complexe et présente des risques très importants pour le bâtiment de M. A comme pour les avoisinants dont elle est susceptible d’occasionner la ruine.

Elle souligne les mêmes difficultés d’exécution que les appelantes principales, concluant que M. A connaît ces difficultés et s’en sert pour obtenir indéfiniment le règlement d’une astreinte.

Elle reproche au premier juge un défaut de motivation, ce qui justifie selon elle l’annulation du jugement.

Elle s’oppose à la demande de la SCI du Cours Lafayette qui sollicite qu’il soit procédé à la répartition de l’astreinte entre les parties condamnées à l’obligation in solidum, ce qui est contraire aux termes de la décision rendue ayant ordonné l’astreinte dans le souci d’obliger les parties à exécuter l’arrêt rendu, soulignant que de surcroît la solution technique dépend essentiellement des décisions de la SCI du Cours Lafayette qui a fait construire l’immeuble et qui dispose des informations nécessaires à la détermination des solutions réparatoires et des moyens pour commander les travaux, ce qui n’est pas son cas.

Aux termes de ses conclusions déposées par voie électronique le 10 juillet 2015 la SA Courteix Bâtiment conclut comme suit :

— débouter M. A de sa demande reconventionnelle de liquidation de l’astreinte provisoire pour la période comprise entre le 6 juin et le 2 décembre 2014

— le débouter de sa demande reconventionnelle de fixation d’une astreinte définitive

— réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau, débouter M. A de sa demande de liquidation de l’astreinte provisoire

— liquider le montant de l’astreinte provisoire la somme de un euro par jour compte tenu du comportement des codébiteurs à l’obligation de faire, du caractère insuffisant du délai accordé et des difficultés rencontrées pour l’exécuter

— en toute hypothèse, condamner M. A à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens, avec distraction pour ceux d’appel au profit de la SCP Ligier sur son affirmation de droit.

Elle observe que le juge de l’exécution a bien rappelé que la période retenue pour la liquidation de l’astreinte correspondait à celle figurant dans les demandes de M. A.

Elle relève que la mission de l’expert M. X porte également sur la nécessité de dire si les mesures de sauvegarde prévues par le maître de l’ouvrage sont ou non suffisantes compte tenu des travaux envisagés et de l’état des immeubles ou ouvrages voisins.

Elle souligne comme ses co-obligés l’extrême complexité, voire l’impossibilité de procéder à l’enlèvement des tirants dans le tréfonds de M. A, l’ancienneté de l’opération de construction ne permettant pas aujourd’hui de connaître la réalité des travaux réalisés et l’emplacement précis des tirants dans le tréfonds. Elle invoque en conséquence l’existence d’une cause étrangère pour solliciter la suppression de l’astreinte provisoire ou à tout le moins la limitation de son montant à la somme de un euro par jour de retard.

Elle note encore que la situation ne laisse subsister aucun préjudice pour M. A, autre que ceux d’ores et déjà évalués par la cour d’appel de Lyon dans son arrêt du 29 janvier 2013, indemnisés à ce jour.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 octobre 2015 et l’affaire a été fixée pour être plaidée à l’audience du 17 mai 2016.

XXX a sollicité du conseiller de la mise en état la révocation de l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de produire aux débats les nouveaux éléments et notamment les notes de M. X par lesquelles il est fait état des propositions de travaux qui seront réalisés à partir de la propriété de M. A, de l’accord de M. A et de la date de début des travaux laquelle devra coïncider avec la hauteur de la nappe basse, soit en hiver 2016.

Lors de l’audience du 17 mai 2016 le conseil de M. A s’est opposé à la demande de révocation de l’ordonnance de clôture mais a fait connaître qu’il n’entendait pas conclure à nouveau dans le cas où la cour révoquerait la clôture.

MOTIFS DE LA DÉCISION

— Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

Il résulte de l’article 784 du code de procédure civile que l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue.

XXX et la SCI du Cours Lafayette sollicitent la révocation de l’ordonnance de clôture afin qu’il leur soit possible de produire aux débats les dernières notes expertales établies par M. X, expert désigné par ordonnance de référé du 3 janvier 2014.

La SCI du Cours Lafayette fait valoir que les investigations complémentaires réalisées par M. X, postérieurement à la clôture, ont permis de considérer pour la première fois la faisabilité du projet d’enlèvement des tirants et du béton de reprise en sous 'uvre à partir de la propriété Z et que pour statuer tant sur la demande de liquidation de l’astreinte que sur celle d’aggravation, il est indispensable que la cour soit en possession du planning prévisionnel d’ores et déjà esquissé dans la définition portée à la connaissance des parties postérieurement à l’ordonnance de clôture.

Elle ajoute que tenant compte des dernières évolutions du dossier, elle a modifié la demande qu’elle avait formulée en son temps tendant à obtenir la suppression de l’astreinte pour ce qui concerne les débords de maçonnerie qu’il semble désormais possible de supprimer.

XXX se prévaut de la même manière de la note n° 11 de l’expert aux termes de laquelle celui-ci donne son accord sur la faisabilité de la méthodologie proposée par la société Géosynthèse, et acceptée par M. A.

Il est constant que par ordonnance du 3 janvier 2014 le juge des référés du tribunal de grande instance de Lyon, à la demande de la SCI du Cours Lafayette, a ordonné une expertise et a désigné M. L X pour y procéder avec pour mission, non seulement de dresser un état descriptif et qualitatif des deux immeubles sis XXX, propriété de M. A, et XXX à Lyon, préalablement aux travaux d’enlèvement des tirants, mais également de dire si les mesures de sauvegarde prévues par le maître de l’ouvrage sont ou non suffisantes compte tenu des travaux envisagés et de l’état des immeubles ou ouvrages voisins et, le cas échéant, de faire toute suggestion utile pour éviter toute apparition ou aggravation des désordres et pour assurer la sécurité des personnes et des biens.

Les investigations menées par l’expert, qui portent sur la faisabilité des travaux envisagés par la SCI du Cours Lafayette afin d’exécuter l’arrêt de la cour de Lyon en date du 29 janvier 2013, sont donc susceptibles d’influer sur la solution du litige portant sur la liquidation de l’astreinte assortissant cette condamnation, ce qui constitue une cause grave au sens de l’article 784 du code de procédure civile.

Il convient en conséquence de révoquer l’ordonnance de clôture rendue le 28 octobre 2015, de prononcer la clôture de l’instruction le jour de l’audience et d’admettre aux débats les conclusions déposés par la SCI du Cours Lafayette le 25 avril 2016 ainsi que les pièces numérotées 29 à 51.

— Sur la demande de nullité du jugement

Contrairement à ce que soutient la société Soho le premier juge a bien examiné le moyen tenant à l’impossibilité technique de réaliser les travaux soulevé par les défendeurs et y a répondu en constatant d’une part qu’il n’avait pas le pouvoir de modifier la décision prescrivant l’astreinte, d’autre part que cette décision avait exclu que puissent être opposées les difficultés techniques des travaux ou leurs conséquences.

Ce faisant le juge de l’exécution a motivé sa décision qui n’encourt de ce fait aucune nullité.

— Sur la recevabilité de la demande de liquidation de l’astreinte

La société Courteix et la société Soho concluent à l’irrecevabilité de la demande formée par l’appelant tendant à la liquidation de l’astreinte pour la période allant du 6 juin 2014 au 2 décembre 2014 au motif qu’il n’a pas formé cette demande en première instance.

M. D A rétorque, sans être contredit, qu’il avait sollicité la liquidation de l’astreinte pour la période du 26 mars 2014 jusqu’au 5 juin 2014, 'somme à parfaire au jour du prononcé du jugement’ mais que, sans explication, le juge de l’exécution a limité sa demande à la période du 26 mars au 5 juin 2014, sans actualisation au jour du jugement.

En tout état de cause la cour, en raison de l’effet dévolutif de l’appel, a le pouvoir de liquider l’astreinte pour la période allant jusqu’au 2 décembre 2014.

— Sur la liquidation de l’astreinte

Il n’est pas contesté que l’obligation de supprimer les tirants dans le tréfonds de la propriété de M. Z et les maçonneries construites en sous-sol de sa propriété résulte de l’arrêt rendu le 29 janvier 2013, signifié aux parties les 14, 15, 18 et 25 mars 2013, de sorte que cette obligation devait être exécutée avant le 26 mars 2014.

Le premier juge a donc à bon droit estimé que l’astreinte avait commencé à courir à compter de cette date. Il a également exactement rappelé les dispositions de l’article L 131- 4 du code des procédures civiles d’exécution dont il ressort que le montant de l’astreinte est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter et que l’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie d’une cause étrangère.

XXX sollicite la suppression de l’astreinte en raison de causes étrangères faisant obstacle à la poursuite des travaux de retrait des tirants d’ancrage.

Mais il ressort des dernières pièces versées aux débats qu’ainsi que la SCI du Cours Lafayette l’admet elle-même les investigations complémentaires réalisées par M. X, postérieurement à la clôture, ont permis d’envisager la faisabilité du projet d’enlèvement des tirants et du béton de reprise en sous 'uvre à partir de la propriété Z, de sorte que la SASU Bazin n’est pas fondée à se prévaloir d’une cause étrangère résidant dans l’impossibilité de réaliser les travaux.

Dans sa note technique du 12 avril 2016 la société Géosynthèse conclut d’ailleurs : 'Nous avons maintenant toutes les données nécessaires à la réalisation définitive d’un projet d’enlèvement des tirants et du béton de RSO à partir de la cour A. Nous proposons donc d’établir dès votre accord le DCE et la consultation des entreprises'.

Il n’y a dès lors pas lieu à suppression de l’astreinte ordonnée par l’arrêt du 29 janvier 2013, étant au surplus rappelé que cette décision avait stipulé que ne pouvaient être opposés à M. D A ni un abus de son droit de propriété, ni les difficultés techniques des travaux, ni les conséquences de ces derniers, ni enfin la possibilité d’une simple neutralisation qui ne mettrait pas fin à l’empiétement.

De même la société Soho, condamnée in solidum avec les autres sociétés défenderesses à retirer les tirants et les maçonneries en place sous le tréfonds de M. A, ne saurait se prévaloir de ce qu’en sa qualité d’architecte elle n’a pas la capacité technique de réaliser ces travaux dès lors qu’il lui appartient, comme aux autres parties condamnées, de mettre en oeuvre les moyens adaptés, comme la souscription de marchés de travaux, pour permettre l’exécution de la décision assortie de l’astreinte.

Il est constant qu’alors que les travaux ont été ordonnés par une décision exécutoire rendue le 29 janvier 2013, ce n’est que par ordre de service du 1^er décembre 2013 que la SCI du Cours Lafayette a mandaté l’entreprise Resirep, sous la maîtrise d''uvre de la société Géosynthèse Rhône-Alpes, afin de les réaliser, selon devis du 25 octobre 2013 pour un montant de 285'187, 10 euros TTC. Et encore cet ordre de service ne visait-il que les travaux de retrait des tirants, étant muet quant la suppression des maçonneries en sous-sol pourtant également prescrite par l’arrêt du 28 janvier 2013, cet 'oubli’ étant source de retard comme l’indique la société Géosynthèse dans son courriel du 16 avril 2014.

Ce n’est également que le 25 novembre 2013 que la SCI du Cours Lafayette a assigné les intervenants à l’acte de construire et les propriétaires des immeubles voisins aux fins de constat des existants.

Il est encore exact, comme le souligne M. A, que la SCI du Cours Lafayette n’a payé que le 11 mai 2015 la consignation complémentaire sollicitée par l’expert qu’elle devait régler avant le 28 février 2015, l’importance de la somme demandée, soit 47'408 euros, ne pouvant justifier le retard pris dans le versement compte tenu de la connaissance que les parties coobligées avaient de la complexité de l’opération.

Il peut être déploré également que la SASU Bazin persiste, dans ses écritures, à remettre en cause la réalité de l’empiétement pourtant constaté et sanctionné par une décision définitive et irrévocable.

Pour autant les difficultés d’exécution dont les sociétés débitrices font état ne peuvent être niées dès lors que l’expert judiciaire M. B Y avait estimé dans son rapport du 27 février 1997 que le retrait des tirants était irréalisable et que le seul essai d’une telle opération risquerait de créer des désordres graves hors de proportion avec le préjudice invoqué par le demandeur, que c’est d’ailleurs pour ce motif que la cour d’appel de Lyon dans son arrêt du 24 juin 2008 avait débouté M. Z de sa demande de suppression des tirants sous astreinte et qu’enfin dans sa note expertale n° 4 du 23 octobre 2014 M. X indique :

' J’ai largement expliqué que :

— le retrait des tirants est techniquement possible par une intervention de l’intérieur des parkings en sous-sol, mais non le retrait du béton sous la semelle

— le retrait des tirants par une intervention à partir de la cour A nécessiterait la démolition du mur, le creusement d’une tranchée blindée, puis la mise en place d’un caisson havé (présence de la nappe phréatique) fermé sur trois côtés, permettant à l’abri de l’eau de démolir et retirer le béton sous la semelle, retirer ensuite le caisson et le blindage de la fouille, le remblaiement de la fouille, la reconstruction du mur de clôture et le dallage de la cour.

En raison de l’impossibilité d’accès des engins à cette cour, cette opération ne sera possible que moyennant la démolition partielle ou totale des immeubles entre la rue Richerand et la cour.

Je laisse les parties apprécier le coût exorbitant d’une telle opération pour supprimer quelques mètres cubes de béton sous la semelle'.

Les autres notes expertales de M. X témoignent également des difficultés importantes générées par l’opération de retrait des tirants et des maçonneries en sous-sol.

Ainsi, s’il peut être reproché aux sociétés co-obligées un retard pris dans la mise en oeuvre des travaux dont elles n’ignoraient pourtant pas les difficultés d’exécution, voire une certaine réticence à les mettre en oeuvre, il convient également de prendre en compte l’extrême complexité de l’opération dont les investigations de M. X et les nombreuses notes qu’il a rédigées témoignent, sans que la motivation de l’arrêt rendu le 29 janvier 2013, destinée à justifier le principe de la condamnation sans pour autant prendre parti sur ses modalités d’exécution, ne puissent être opposée aux sociétés débitrices de l’obligation.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, des démarches accomplies par les co-obligés pour parvenir à l’exécution de l’obligation, des difficultés rencontrées mais également des retards pris, il convient, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner un transport sur les lieux comme sollicité par la SASU A, de liquider l’astreinte pour la période allant du 26 mars 2014 au 2 décembre 2014 à la somme de 15 000 euros.

L’exécution de la décision prescrivant le retrait des tirants et des maçonneries étant actuellement en cours d’exécution il n’y a pas lieu, compte tenu des difficultés rencontrées, d’assortir la condamnation d’une astreinte définitive.

Il convient toutefois, afin de garantir la bonne fin des opérations entreprises, de reconduire l’astreinte provisoire, dont le taux sera fixé à 200 euros par jour de retard, mais seulement à compter du 1^er mars 2017 compte tenu des problèmes liés à l’existence de la nappe phréatique soulignés par l’expert.

— Sur la demande de substitution à l’astreinte d’une condamnation à des dommages et intérêts

Les travaux étant réalisables, la demande de substitution à l’astreinte d’une condamnation à des dommages et intérêts formée par la société Soho, à la supposer recevable, doit être rejetée.

— Sur la demande de répartition de l’astreinte

La société Soho et la SCI du Cours Lafayette demandent que le montant de l’astreinte soit réparti entre les parties condamnées in solidum selon les proportions fixées par la cour d’appel de Lyon dans son arrêt du 29 janvier 2013.

Mais l’astreinte, prononcée afin de garantir l’exécution de la condamnation à retirer les tirants et les maçonneries sous l’immeuble de M. A, sanctionne un comportement distinct de la faute initiale consistant à avoir mis en place ces éléments.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande de répartition formée par les deux sociétés susvisées.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, STATUANT PUBLIQUEMENT ET CONTRADICTOIREMENT

Révoque l’ordonnance de clôture rendue le 28 octobre 2015 et prononce la clôture le jour de l’audience.

Admet aux débats les conclusions déposées par la SCI du Cours Lafayette le 25 avril 2016 ainsi que les pièces numérotées 29 à 51.

Déboute la société Soho de sa demande de nullité du jugement rendu le 2 décembre 2014 par le juge de l’exécution du tribunal de Lyon.

Réforme le jugement déféré mais seulement en ce qu’il a liquidé l’astreinte prononcée à la somme de 7 100 euros pour la période du 26 mars 2014 au 5 juin 2014, condamné in solidum la SCI du Cours Lafayette, la société Soho Architecture et Urbanisme, la société Courteix Bâtiment et la société Bazin SA à verser cette somme à M. D A et condamné in solidum la SCI du Cours Lafayette, la société Soho Architecture et Urbanisme, la société Courteix Bâtiment et la société Bazin SA, sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé le délai de six mois à compter de la signification de la décision, à procéder à leurs frais à la suppression des tirants dans le tréfonds de la propriété Z et des maçonneries construites en sous-sol de sa propriété.

Statuant à nouveau de ces chefs et ajoutant,

Liquide l’astreinte prononcée à la somme de 15 000 euros pour la période du 26 mars 2014 au 2 décembre 2014 et condamne in solidum la SCI du Cours Lafayette, la société Soho Architecture et Urbanisme, la société Courteix Bâtiment et la société Bazin SA à verser cette somme à M. D A.

Reconduit l’astreinte provisoire prononcée par la cour d’appel de Lyon dans son arrêt du 29 janvier 2013, mais seulement à compter du 1^er mars 2017, et fixe son montant à la somme de 200 euros par jour de retard.

Condamne in solidum la SCI du Cours Lafayette, la société Soho Architecture et Urbanisme, la société Courteix Bâtiment et la société Bazin SA à payer à à M. D A la somme complémentaire de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Rejette toutes les autres demandes.

Condamne in solidum la SCI du Cours Lafayette, la société Soho Architecture et Urbanisme, la société Courteix Bâtiment et la société Bazin SA aux dépens de la procédure d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT