R.G : 15/08574

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 24 septembre 2015

RG : 2014j1523

XXX

SARL CENTRE NATIONAL DES VEHICULES DE LOISIRS (D)

C/

X

Y

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D’APPEL DE LYON 3^e chambre A ARRET DU 23 Mars 2017 APPELANTE :

SARL CENTRE NATIONAL DES VEHICULES DE LOISIRS (D)

inscrite au RCS de T sous le XXX

représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

11100 T

Représentée par la SELARL B2R & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

INTIMES :

M. R AB AC X

né le XXX à XXX

XXX

Représenté par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocats au barreau de LYON

Assisté de M^e Olivier GARDETTE, avocat au barreau de LYON

M. S AA Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocats au barreau de LYON

Assisté de M^e Olivier GARDETTE, avocat au barreau de LYON

******

Date de clôture de l’instruction : 10 Janvier 2017

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 30 Janvier 2017

Date de mise à disposition : 23 Mars 2017

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— N O, président

— Hélène HOMS, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

A l’audience, N O a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par N O, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

****

EXPOSE DU LITIGE

Dans le cadre d’un protocole, en date du 23 juillet 2007, les actionnaires de la S.A.S. P Q, exerçant une activité de vente de camping cars, Messieurs R X et S Y et la société CBM, ont cédé leurs actions à la société CENTRE NATIONAL DES VEHICULES DE LOISIRS (ci-après D) pour un prix de 1.350.000 €. Il a été prévu dans le dit protocole que Messieurs X et Y garantissent, au profit de la société D, les différents postes d’actif et de passif tels qu’ils apparaîtront dans les comptes de la société P Q au 30 septembre 2007, avec un seuil de déclenchement de 10 000 €.

Cette garantie a été plafonnée à 400.000 € et a été assortie d’une garantie à première demande de la société SWISS LIFE.

Par acte du 11 juin 2008, les parties ont conclu un avenant au protocole de cession par lequel elles ont complété les modalités de notification des dossiers de passif prévues à l’article 13 du protocole en autorisant la notification par courrier électronique.

La société D a par la suite mis en 'uvre la garantie à première demande et Messieurs X et Y ont saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon pour s’opposer au paiement.

Par ordonnance du 15 janvier 2010, le juge des référés a débouté de leurs demandes Messieurs X et Y et condamné SWISSLIFE à payer à la société D la somme de 120.000 € outre indemnité de procédure à la charge des demandeurs ; la somme de 120 837,20€ a donc été réglée par la Swiss Life (837,20 € ayant déjà été payés).

A la suite de la procédure de référé, les parties ont tenté de rechercher une solution amiable au litige et le 27 mai 2011 et le 12 octobre 2012, la société D a restitué à Messieurs X et Y les sommes de 15.000 et 18.000 €.

Aucun accord final n’ayant pu être trouvé, R X et S Y ont, par acte du 22 mars 2013, assigné la société D devant le tribunal de commerce de Lyon aux fins de condamnation au paiement de la somme de 59.129,20 € en principal, outre intérêts légaux, dommages intérêts pour résistance abusive et indemnité de procédure.

Par jugement en date du 24 septembre 2015, le tribunal de commerce de Lyon a :

— condamné la société D à payer à R X et S Y la somme de 1.536,78 € (120.837,20 ' 119.300,42) outre intérêts légaux à compter du 1^er mars 2010,

— dit qu’il n’y a pas lieu à condamnation au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— rejeté comme non fondés tous moyens, fins et conclusions contraires des parties,

— condamné la société D aux dépens de l’instance.

Par déclaration reçue le 9 novembre 2015, la société D a relevé appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions, déposées le 24 octobre 2016, la société D demande à la cour de :

— infirmer le jugement dont appel,

— débouter messieurs Y et X de leur demande, et de leur appel incident,

— constater que messieurs Y et X ont reconnu devoir en 1^re instance la somme de 69.242,43 € au titre de la garantie d’actif et de passif,

— dire et juger que par suite de cet aveu judiciaire ils ne peuvent aujourd’hui contester être redevables d’un montant moindre, ni notamment avoir été régulièrement informés des réclamations des tiers, ou que les réclamations relevant de la garantie ne sont pas circonscrites aux conséquences des actions judiciaire,

— les condamner solidairement à payer à la société D :

la somme de 31.463,22 € au titre des sommes dues dans le cadre de la garantie d’actif et de passif dont ils sont redevables,

la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du CPC, et aux dépens de l’instance,

La société D fait valoir, au titre de la critique du jugement, que la restitution de la somme de 33.000 € aux intimés était un geste pour favoriser les pourparlers transactionnels et avec la précision que cette restitution n’impliquait aucune reconnaissance de responsabilité. De plus, les paiements ont été effectués en 2011 et 2012 et la détermination définitive des sommes dues s’est faite postérieurement après un jugement du Tribunal de grande instance d’ANNECY, réglant définitivement un litige dit « E ». Cette somme de 33.000 € doit donc être portée à son crédit, ce qu’a inexactement rejeté le tribunal de commerce, et qui laisse un solde à la charge des intimés de 31 463,22 €.

Concernant la déduction de l’IS et de la TVA, dont font état ces derniers elle soutient que pour qu’une économie d’impôt sur les sociétés soit effective, il faut qu’il y ait impôt et donc résultat bénéficiaire. Or, seul l’exercice 2009/2010, après transmission universelle, l’a été. Pour la TVA, il faut prendre en compte les dépenses HT lorsque la TVA peut être récupérée.

Elle expose que la garantie ne peut être mise en jeu que si l’ensemble des sommes dues est au moins égal à 10.000 €, seuil de déclenchement, mais relève que la garantie précise, qu’en cas de dépassement de ce seuil, les garants seront redevables de toutes les sommes dues dès le 1^er euro. Or, les sommes dues étant supérieures à 10.000 €, il n’y a pas lieu à déduction de cette somme, ni sur le total, ni sur chaque réclamation prise isolément.

Elle indique que les provisions énoncées au protocole ont bien été déduites dans le décompte des sommes dues et dans le tableau récapitulatif qu’elle produit.

Elle précise qu’elle a dû faire appel à son directeur technique, Monsieur Z pour défendre les intérêts de l’entreprise face aux réclamations des experts mandatés par les assureurs des clients, compétences dont ne disposent pas le personnel de la société P Q, et que les frais engendrés de déplacement de son préposé aux opérations d’expertise, doivent être pris en compte dans le cadre de la GAP, au même titre que les frais d’avocats qui ne sont pas en revanche des spécialistes de l’automobile, puisque la convention stipule que l’indemnisation due par les garants couvrira tous les frais, dépenses et honoraires juridiques.

Elle soutient que Messieurs X et Y ont reconnu dans leurs conclusions de 1^re instance devoir la somme de 69.242,43 € au titre de la garantie d’actif et de passif, constituant l’aveu judiciaire prévu à l’article 1356 du code civil, de sorte qu’ils ne peuvent contester leur garantie au delà de 310,26 €.

Elle affirme, concernant les autres contestations présentées par les intimés, qu’une transmission universelle de patrimoine a bien eu lieu entre la société P Q et elle-même, associée unique comme le démontre la publication au BODACC de cette opération ; Concernant les délais pour informer les cédants de réclamations susceptibles de relever de la GAP, elle expose que par avenant du 10 juin 2008, les parties ont convenu d’autoriser la notification des informations par voie électronique, que ceux-ci ont reçu de multiples informations par mail dans les délais requis et participé à plusieurs réunions ou expertises sur le sujet et qu’en tout état de cause, que les cédants ne se sont pas plaints d’une information tardive et ont donc renoncé à se prévaloir d’un prétendu non respect des délais.

Elle affirme que le passif subi suite à une réclamation n’est pas uniquement garanti en cas d’action judiciaire engagée, la garantie employant le terme « notamment » et pouvant être mise en oeuvre en cas de réclamation des clients.

Concernant ces réclamations de clients, relevant de la garantie des cédants, elle produit un tableau récapitulatif pour chaque dossier et répond point par point pour chacun d’eux aux observations des intimés et précise que lorsqu’elle n’a pas retrouvé l’ensemble des pièces nécessaires à la démonstration du bien fondé de son grief, ou lorsque le passif révélé était d’un coût très modique, elle n’a pas maintenu ses réclamations (litiges CHENE, LEHMANN, MICHEL, A, B, C).

Dans leurs dernières conclusions, déposées le 18 octobre 2016, R X et S Y demandent à la cour de :

rejetant toutes demandes, fins et conclusions contraires,

— dire et juger recevables et bien fondé l’appel incident de Messieurs R X et S Y,

— réformer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Lyon en date du 24 septembre 2015 en toutes ses dispositions défavorables,

— débouter D de l’intégralité de ses demandes,

— constater que la garantie d’actif et de passif incluse dans le protocole de cession du 23 juillet 2007 modifié par l’avenant du 11 juin 2008 prévoit des conditions restrictives à la mise en 'uvre de ladite garantie,

— dire et juger que si toutes les conditions, notamment procédurales, de sa mise en 'uvre ne sont pas remplies, Messieurs X et Y ne sont pas tenus par la garantie d’actif et de passif au profit de D,

— constater que si toutes les conditions sont remplies, le bénéficiaire de la garantie d’actif et de passif est la société D et aucune autre,

— dire et juger que la garantie d’actif et de passif consentie par Messieurs X et Y visait à garantir les comptes de la société P Q au 30 septembre 2007 et d’aucune autre,

— dire et juger que la société P Q (RCS 345 178 701) n’a plus d’existence juridique ayant été radiée le 27 novembre 2008,

— dire et juger que D ne justifie pas qu’P Q ait été absorbée par une société lui appartenant et notamment la société SODEV,

à titre subsidiaire, si la société SODEV a bien absorbé la société P Q, – constater que la société SODEV n’est pas la société P Q alors que seuls les comptes de cette dernière sont garantis par Messieurs X et Y,

— constater que l’exercice social de SODEV diffère de celui d’P Q,

— dire et juger que le résultat de SODEV n’est pas celui d’P Q qui n’en est qu’une composante et que les comptes de SODEV ne sont pas les comptes garantis par Messieurs X et Y sachant qu’aucune comptabilité analytique d’P Q en tant qu’établissement de SODEV n’est produite par D,

en tout état de cause,

— constater que la garantie d’actif et de passif garantit D contre le passif qui n’a pas été comptabilisé dans les comptes d’P Q au 30 septembre 2007 et dont l’origine est antérieure à cette date,

— dire et juger que le « passif nouveau » qui aurait pour origine une vente de véhicule, antérieure à la cession d’P Q, n’est pris en charge au titre de la garantie d’actif et de passif que si ladite vente a entraîné l’ouverture d’une procédure judiciaire devant un Tribunal,

— dire et juger, en conséquence, que tous les dossiers, dont se prévaut D et qui portent tous sur des ventes de véhicules, qui n’ont pas donné lieu à une procédure judiciaire ne peuvent pas déclencher l’application de la garantie d’actif et de passif,

— constater qu’en cas d’application de la garantie d’actif et de passif, cette dernière couvre les préjudices subis par D c’est à dire « tous les frais, dépenses et honoraires juridiques nécessaires pour entamer ou poursuivre toute action » judiciaire,

— dire et juger que cette formule inclus uniquement des dépenses juridiques nécessaires et non les dépenses de déplacement d’un salarié de la société mère du groupe D, tiers au protocole et à la garantie d’actif et de passif, qui se déplacerait systématiquement depuis T aux expertises d’P Q alors que celle-ci est basée à SEYNOD (c’est-à-dire à plus de 400 km de T),

— dire et juger en conséquence que la garantie d’actif et de passif ne peut être actionnée au terme de la formule « tous les frais, dépenses et honoraires juridiques nécessaires pour entamer ou poursuivre une action » (p.20 du protocole de cession du 23/07/2007) que pour des dépenses juridiques nécessaires à la défense d’P Q supportée par cette dernière dans ses comptes (puisque seuls ses comptes sont garantis par Messieurs X et Y) dans le cadre d’une action judiciaire,

— débouter en conséquence D de toutes ses demandes au titre de dossiers dans lesquels il n’y a pas eu d’action judiciaire, dans lesquels les dépenses ont été supportées par une autre société qu’P Q, les comptes de cette dernière n’étant alors pas impactés, dans lesquels les dépenses n’étaient pas nécessaires pour assurer la défense juridique d’P Q notamment concernant les frais de déplacement du salarié de T U, société tierce, depuis T à chaque expertise concernant P Q,

— constater qu’outre les conditions de fond précitées, la garantie d’actif impose de respecter une procédure très précise afin d’activer la garantie d’actif et de passif et qu’à défaut toute demande de D est irrecevable,

— dire et juger que toute demande d’indemnisation de D doit être présentée, à peine d’irrecevabilité, à Messieurs X et Y dans les 30 jours de la connaissance par D des faits susceptibles de déclencher la garantie d’actif et de passif (ex :notification d’un contrôle URSSAF),

— dire et juger qu’un cas spécifique a été prévu en matière de procédure judiciaire, seule susceptible d’enclencher la garantie d’actif et de passif concernant les réclamations des clients suite à la vente d’un véhicule par P Q,

— constater qu’en matière de procédure judiciaire, D devait transmettre l’assignation à Messieurs X et Y qui devait la recevoir dans les 10 jours de sa date, la réception de l’information étant retenue pour le décompte,

— dire et juger que D ne justifie pas avoir respecté cette exigence à l’exception des dossiers J, COGNAT et E,

— en conséquence, la débouter entièrement de ses demandes,

— dire et juger que la garantie d’actif et de passif laissait aux garants le choix des options à prendre au regard des réclamations; ce qui incluait le choix du Conseil à prendre pour défendre la société P Q,

— débouter D de ses demandes de paiement des honoraires du Conseil choisi sans l’accord de Messieurs X et Y,

— constater qu’aucune transaction ne pouvait intervenir sans l’accord préalable de Messieurs X et Y sauf pour D à renoncer à leur garantie,

— constater que des transactions sont intervenues à plusieurs reprises sans l’accord préalable de Messieurs X et Y,

— débouter D de toutes ses demandes au titre des dossiers dans lesquels une transaction est intervenue sans l’autorisation préalable de Messieurs X et Y c’est-à-dire toutes les transactions,

concernant, les rares dossiers dans lesquels la garantie d’actif peut intervenir,

— dire et juger que la garantie d’actif et de passif ne vise en aucun cas à enrichir D ou P Q mais seulement à réparer son « préjudice net »,

— dire et juger que la TVA étant neutre pour une société, toute indemnisation ne pourra intervenir que sur une base hors taxe,

— dire et juger que toute dépense faite par une société est une charge qui vient en déduction de son résultat et qui diminue en conséquence son impôt sur les sociétés,

— dire et juger que toute dépense génère une économie d’impôt réelle et donc effective que l’économie d’impôt soit utilisée l’année de sa réalisation ou les années ultérieures, sachant que les pertes cumulées d’une société peuvent servir à valoriser cette dernière afin de la céder au prix de l’économie d’impôt que génère ses pertes,

— dire et juger en conséquence que l’impact de l’impôt sur les sociétés doit être déduit de toute indemnisation de la société D et ce d’autant plus que le résultat de SODEV n’est pas celui d’P Q et que les mauvais résultats de SODEV peuvent être complètement indépendant des résultats de la seule activité de ce qui constituait autrefois la société P Q, en conclusion,

— constater que Messieurs X et Y ne pourraient être actionnés par la société D que pour la somme de 310,26 € au titre des dossiers J, COGNAT et E,

— dire et juger que la garantie d’actif et de passif présente un seuil de déclenchement de 10.000 € qui n’est pas atteint,

— débouter en conséquence, D de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de Messieurs X et Y au titre de la garantie d’actif et de passif,

— dire et juger que D a obtenu de SWISSLIFE BANQUE la somme de 121.148,88 € au titre des mêmes dossiers et qu’elle a restitué 33.000 € à Messieurs X et Y,

— condamner D à restituer à Messieurs X et Y la somme de 88.148,88 € outre intérêts et capitalisation par année entière à compter de l’assignation,

— condamner D à verser à Messieurs X et Y la somme de 3.000 € au titre de l’activation abusive de la garantie d’actif et de passif ainsi que de la garantie à première demande associée qui a généré des frais inutilement,

— condamner la même au paiement d’une somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la totalité de la procédure,

— condamner la société D aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel.

R X et S Y font valoir, concernant le bénéficiaire et l’objet de la garantie, que celle-ci porte sur le passif nouveau qui pourrait se révéler au sein de la société P Q, donc uniquement le passif nouveau supporté/payé par cette société. Or, la société P Q a été radiée du RCS le 27 novembre 2008 et l’appelante ne démontre pas qu’une fusion ait eu lieu avec la société SODEV. Leur garantie ne peut donc pas être mise en jeu au bénéfice de la société D.

Ils soutiennent que la GAP ne peut être actionnée que pour des dépenses juridiques nécessaires à la défense des intérêts de la société P Q, qu’elle a supportées dans le cadre d’une action judiciaire, de sorte que les frais liés à l’intervention de M. F qui appartient à une autre société, sise à T, n’ont pas à être pris en compte, en présence de surcroît, d’avocats.

Ils exposent quant aux modalités d’activation de la garantie, que la société D avait un délai impératif de 30 jours pour les informer de l’existence d’une réclamation d’un client ou d’une administration à compter de sa connaissance et que dans le cas spécifique d’une action judiciaire, la société D avait un délai impératif de 10 jours pour leur transmettre l’assignation à compter de sa réception. Or, la société D n’a pas respecté ces délais d’information, de sorte que ses demandes sont irrecevables même s’ils ont participé aux expertises, ce qui ne vaut pas renonciation à se prévaloir de ce non respect des délais d’information.

Ils soutiennent que si la société D voulait mettre un terme aux litiges via une transaction, elle devait obtenir leur accord préalable et qu’à défaut, elle était réputée avoir renoncé à la garantie.

Ils prétendent concernant les cas où la garantie a été régulièrement actionnée, qu’elle a pour but d’indemniser d’un réel préjudice, que le « passif nouveau » porte en germe une économie d’impôt immédiate ou latente et qu’il convient donc de déduire l’économie d’impôt qui se fera inévitablement grâce au passif nouveau, de l’indemnisation réclamée par la société D. Ils affirment que le montant dû au titre des différents litiges est de 310,26 €, de sorte que la garantie d’actif et de passif ne pouvait pas du tout être déclenchée, au regard du seuil de 10.000 € et, selon un tableau récapitulant tous les dossiers, que l’appelante doit leur restituer la somme de 121.148,88 €, diminuée des 33.000 € déjà réglés, soit la somme de 88.148,88 €.

Ils prétendent n’avoir jamais signé de reconnaissance de dette au profit de la société D conforme à l’article 1326 du code civil et n’avoir pas fait d’aveu judiciaire, les conclusions de première instance ne pouvant leur nuire de quelque manière que ce soit, dans le cadre de l’instance nouvelle d’appel.

Par ordonnance du 7 novembre 2016, l’ordonnance de clôture initiale du 25 octobre 2016 a été révoquée et la clôture prononcée le 10 janvier 2017.

MOTIFS DE LA DECISION

En application des articles 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ce qui les ont faites et il n’y a lieu de procéder à une interprétation selon les modalités fixées aux articles 1156 et suivants du même code, que si la convention n''est pas claire et doit être interprétée.

Sur les conditions de la garantie d’actif et de passif (ci-après GAP ) prévue au protocole de cession

Sur le bénéficiaire de la garantie

La société bénéficiaire de la garantie en cas de survenance d’un passif nouveau de la société P Q, radiée du RCS depuis le 27 novembre 2008, est bien la société cessionnaire D, appartenant au groupe T U, qui justifie avoir publié au BODACC, les PV des décisions, avec effet au 30 juillet 2008, de transmission universelle de patrimoine de la société P Q à son associé unique, D, acquéreur des actions des intimés le 30 septembre 2007. Les comptes sociaux de la société D ont donc absorbé ceux de la société cédée, sur laquelle la GAD est en cause, uniquement pour le passif d’P Q né antérieurement à la cession et qui ne figurait pas sur les comptes au 30 septembre 2007.

Les intimés ne tirent d’ailleurs aucune conséquence, en terme de fin de non recevoir, des observations qu’ils présentent.

Sur l’étendue de la garantie

Selon les termes clairs du protocole de cession, qui n’est pas modifié sur ce point par l’avenant du 11 juillet 2008, les garants garantissent le cessionnaire contre tout passif n’ayant pas été comptabilisé ou n’ayant pas été provisionné ou suffisamment provisionné, dés lors que ce passif serait imputable à des faits antérieurs, qu’il résulte de faits commerciaux, de responsabilité civile ou qu’il soit d’origine fiscale, sociale ou autre, les parties convenant expressément qu’est notamment par nature un 'passif nouveau’ toutes sommes dues au titre de ventes de véhicules ayant entraîné l’ouverture d’une action judiciaire à l’encontre de la société P Q.

Le terme « notamment » démontre donc clairement que la garantie des litiges commerciaux n’est pas limitée aux actions judiciaires pour les ventes antérieures, mais le contrat précise qu’en revanche pour les ventes de véhicules se trouvant sur le parc de cette société au moment de la vente, réputés en bon état général, la garantie ne peut jouer qu’en cas d’action

judiciaire contre la société P LIBERTES ou contre la société D qui l’a absorbée.

Il est observé à cet égard que dans le cadre des litiges retenus et ci-après examinés, il n’est fait, par aucune des parties, de distinction entre les véhicules vendus avant la cession et ceux vendus après celle-ci mais figurant sur le parc de la société P Q.

Par ailleurs, il résulte là encore des dispositions claires et précises de la GAD que celle-ci doit couvrir « tous les préjudices, y compris les frais et honoraires juridiques nécessaires pour engager ou poursuivre toute action s’y rapportant, pénalités, intérêts de retard, ce qui comprend le cas échéant, les frais de déplacement d’un préposé pour assister aux opérations d’expertise, indépendamment des frais d’avocat, pour donner un avis technique, dés lors que ces frais sont justifiés, ce que contestent précisément les intimés. S’agissant de Monsieur F, directeur technique du groupe T U et domicilié sur T, rien ne justifie en effet que la société D mette à leur charge les frais de déplacement de celui-ci, dés lors qu’elle disposait de techniciens sur place et qu’elle ne justifie pas d’un accord des garants pour l’engagement de ces frais qu’elle a pris sur elle d’engager. Cette contestation doit être retenue comme fondée, y compris pour les actions judiciaires engagées par des clients sur des ventes réalisées pour des véhicules se trouvant sur le parc au moment de la cession et ayant donné lieu à une expertise.

Sur les conditions de recevabilité de l’activation de la GAP

La GAP est consentie pour 3 ans à compter de l’acte, sauf en matière sociale où elle est de 5 ans.

Par suite de l’avenant signé le 10 juin 2008, il doit être tenu compte des notifications intervenues par voie électronique, pour apprécier si le délai d’information préalable des garants qui est de 30 jours à compter de la connaissance de la réclamation ou de 10 jours à compter de l’action en justice, et, qui conditionne la recevabilité de la demande de garantie, a été respecté, sachant qu’en cas d’envoi d’une lettre recommandée avec accusé réception, la date retenue est la date de réception qui elle-même fait courir le délai de réponse des garants de 30 ou 10 jours, au delà duquel, ils sont réputés avoir accepté la demande d’indemnisation ou renoncé à participer ou à se faire représenter à la procédure.

A cet égard, la présence des garants aux opérations d’expertise ne vaut pas renonciation expresse et non équivoque de leur part à se prévaloir du défaut d’information préalable, seul comptant le fait qu’ils aient répondu ou non à la demande d’indemnisation dans le délai prévu, qui n’est pas suspendu par la mesure d’expertise en cours.

Enfin, il est expressément stipulé qu’en cas de transaction, la D devait obtenir l’ accord préalable des garants à défaut de quoi, le cessionnaire sera réputé avoir renoncé à la garantie des garants. Ces derniers, informés d’un projet de transaction, doivent, de leur côté, répondre sous 30 jours, ou, à défaut, sont réputés avoir accepté cette transaction.

Sur les limites de l’indemnisation octroyée au titre de la GAD

Selon les termes de la convention, la garantie, pour être déclenchée, doit atteindre 10 000 €, mais dés que le seuil est dépassé, la garantie joue dés le premier euro et est plafonnée à 400 000 €. Il ne peut donc être procédé à une déduction de 10 000 € sur le total réclamé ou par poste de réclamation, dés lors que ce seuil est atteint. S’il ne l’est pas, aucune somme n’est due par les garants.

Concernant l’incidence fiscale du passif, la convention prévoit expressément que l’économie effective d’impôt réalisée par la société cessionnaire du fait de l’augmentation du passif nouveau lié à la demande d’indemnisation, devra venir en déduction de cette indemnisation, en vue de réparer le préjudice net et réel découlant de ce passif nouveau.

Cette stipulation ne trouve toutefois à s’appliquer, faute de stipulation expresse contraire, qu’en cas d’économie d’impôt « effective » et non d’économie latente, de sorte que la déduction au titre de cette économie, n’a pas lieu de s’opérer sur les exercices déficitaires 2007 à 2012, où il n’a précisément pas été payé d’impôts, à l’exception de celui du 1^er septembre 2009 au 31 août 2010 seule période durant laquelle les dépenses liées à cet exercice ont vocation à donner lieu à une diminution pour économie d’impôt. Les parties conviennent que seules les dépenses hors taxe doivent être prises en compte et que les provisions, même insuffisantes, doivent être déduites. Quant aux sommes versées par la société D « sans reconnaissance de responsabilité quelconque » dans le cadre de leurs discussions elles doivent être nécessairement prises en compte pour chiffrer le montant du solde de la garantie finale. Le jugement qui a refusé de prendre en compte ces sommes pour les ajouter à la garantie mise à la charge de Messieurs X et Y, doit être infirmé.

Enfin les conclusions de Messieurs X et Y, selon lesquelles ils reconnaissaient devoir au titre de la garantie de passif la somme totale de 69 242,43 € ne valent pas aveu judiciaire, dés lors qu’il n’est pas établi qu’elles ont été reprises oralement devant les premiers juges, qui n’en font pas état dans le jugement, et que les intimés en combattent en cause d’appel le principe et les effets en invoquant une erreur de leur part.

C’est en fonction de ces dispositions contractuelles que doivent être examinés la recevabilité et le bien fondé de chacune des réclamations indemnitaires formées par la société D sur les 17 dossiers suivants : H, I, MATHIEU, COGNAT, FLORET, E, J,L,M,QUERLIOZ,SONNERAT, ALDERA,MARCHAND,MACCARD,MICHELET,V W,G.

Sur le litige H

A l’examen des pièces produites, cette demande est triplement irrecevable, faute d’information des garants dans le délai de 30 jours de la réclamation de Monsieur H par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 novembre 2007, faute de dénonciation dans les 10 jours de l’assignation délivrée par Monsieur H le 3 novembre 2008, et faute d’accord préalable des garants au protocole transactionnel intervenu le 13 décembre 2012, tous les courriers électroniques relatifs à ces événements étant hors délais (19 décembre 2007, pour le premier ; 6 mars 2009 pour le second, pas d’accord express des mandants pour le 3^e), la présence des mandants aux opérations d’expertise et leur information de l’évolution de la procédure, ne valant pas renonciation de leur part à se prévaloir de la tardiveté de l’information.

Sur le litige I

Même en l’absence de procédure judiciaire, la réclamation de Monsieur I du 5 mars 2008, et ayant été suivie d’une expertise, a été dénoncée aux garants par fax du 11 mars 2008. La réclamation de la société D est donc recevable. Compte tenu de la provision opérée (5 282 €) et du coût des réparations (7 446,58 €) il reste un solde d’indemnisation de 2 164,58 €, hors frais de déplacement de Monsieur F (pour 1 060 €) à l’ expertise, qui ne sont pas justifiés. La facture de travaux a été établie par la société P Q, et les garants ne prétendent plus dans leurs dernières écritures que ce coût, pourtant inférieur aux conclusions du rapport serait exorbitant.

Sur le litige MATHIEU

La société D est irrecevable à intégrer ce litige dans sa demande d’indemnité au titre de la GAP, dés lors qu’elle n’a pas obtenu l’accord préalable des garants à la transaction intervenue le 14 avril 2009 et qu’elle est ainsi réputée avoir renoncé à leur garantie.

Sur le litige COGNAT

Les garants ne contestent pas avoir reçu information de ce litige dénoncé par assignation en référé du 5 janvier 2009 dans le délai de 10 jours. Compte tenu des frais de procédure et de conseil pour 1250 € HT qui doivent être garantis s’agissant de frais de procédure, même si les garants ont conservé leur propre conseil, et de la provision de 353,30 €, l’indemnité revenant à la société D doit être fixée à la somme de 896,70 €, hors frais de déplacement non justifiés et donc incidence fiscale de cette dépense, ou incidence fiscale de la facture d’huissier de 250 € du 1^er janvier 2009, qui se situe au cours de l’exercice déficitaire.

Sur le litige FLORET

La société D est irrecevable à intégrer ce litige dans sa demande d’indemnité au titre de la GAP dés lors qu’elle n’a pas obtenu l’accord préalable des garants sur le protocole transactionnel signé le 10 octobre 2009, comme étant réputée avoir renoncé à leur garantie, peu important que les garants aient été informés de la réclamation du client et de son conseil, avant la signature de ce protocole et que ces derniers n’y aient pas répondu.

Sur le litige E

Après une assignation en référé du 21 avril 2011 qui a été dénoncée aux garants dans le délai de 10 jours, la société D justifie avoir informé les garants, dans ce même délai, de l’assignation au fond délivrée par Monsieur E le 14 septembre 2011, ce par mail du 15 septembre 2011, comportant en pièce jointe cette assignation, et sollicitant les observations des garants, Messieurs X et Y, comme mettant en jeu leur garantie. Par suite du jugement qui a condamné le sous-traitant à garantir la société P Q, la réclamation porte sur les factures d’avocat, d’huissier, et de frais de déplacement de Monsieur Z .Hors ces frais de déplacement qui ne sont pas justifiés et les frais d’avocat qui ont été facturés à la société GROUPE T ET U et non à la société P Q ou D, la société D ne peut réclamer que les frais d’huissier hors taxe concernant la procédure de référé, sans déduction toutefois de l’incidence fiscale de ces débours engagés sur un exercice déficitaire, soit 166,67 € HT.

Sur le litige J

Après assignation en référé du 13 août 2008 ayant donné lieu à expertise en présence des garants et notifiée le jour même par mail aux garants, les époux J ont assigné au fond la société SODEV (P Q) le 7 avril 2010 et les garants en ont été régulièrement informés par mail le 16 avril 2010, leur demandant de prendre position sur le fond et sur l’avocat à mandater.

A l’exclusion des honoraires de Maître K qui ont été facturés à la société GROUPE T U, et des frais de déplacement à l’expertise de Monsieur F, seule la condamnation prononcée par le tribunal de grande instance d’Annecy contre la société SODEV (21 200 € en principal, dommages intérêts et indemnité de procédure ), et les frais d’avocat et d’huissier de référé (209,35 HT + 1225,10 HT + 58,77 HT) sans prise en compte de l’incidence fiscale pour frais engagés sur exercice déficitaire, soit 1 493,22 €, doit être retenue au titre de la garantie de passif due par les garants.

Sur le litige L

Dans ce dossier, les garants n’ont été informés de la réclamation déposée le 30 juillet 2007 par l’assureur de Monsieur L que par mail du 19 décembre 2007, soit au delà du délai de 30 jours . Ils n’ont pas non plus été consultés préalablement au protocole d’accord passé avec Monsieur L à une date non mentionnée sur l’acte, de sorte qu’il est impossible d’établir que le mail daté du 29 septembre 2008, et adressé en copie uniquement à Monsieur X, contenant le projet de transaction a été adressé,10 jours avant celle-ci, aux deux garants.

La demande de garantie de la société D sur ce dossier est donc irrecevable.

Sur le dossier M Sur la réclamation de ce client le 18 janvier 2008, la société D ne justifie pas avoir informé les garants dans le délai de 30 jours, la lettre d’information envoyée le 19 décembre 2007 aux garants étant antérieure à la réclamation et ne contenant aucune indication d’une réclamation même informelle de ce client.

La société D doit être déboutée de sa demande de garantie sur ce dossier.

Sur le dossier QUERLIOZ

Seuls sont réclamés au titre de ce dossier, les frais de déplacement de Monsieur F à hauteur de 1 060 €, frais non justifiés de T où il réside à Avignonnet (38 ) où s’est déroulée l’expertise amiable.

La demande d’indemnité au titre de la GAP ne peut être mobilisée sur ces frais.

Sur le dossier SONNERAT /W

La garantie ne peut être mobilisée sur ce dossier, dés lors que la société D n’a informé les garants de la plainte de ce client, adressée le 12 novembre 2007 et confirmée par l’assureur le 29 janvier 2008, que par lettre du 12 mars 2008, au delà du délai de 30 jours, de sorte que la garantie ne peut être mobilisée pour réclamation tardive, peu important que les garants aient été informés ultérieurement de la date d’expertise amiable.

De plus fort, les frais de déplacement du cadre technique de la société GROUPE T ne sont pas justifiés.

Sur le dossier ALDERA

Sur ce dossier, aucune réclamation du client n’est produite et aucune information délivrée aux garants. La demande de garantie sur ce dossier doit être rejetée.

Sur le dossier MARCHAND

La réclamation de ce client du 19 novembre 2008 n’a été portée à la connaissance des garants que par mail du 18 février 2009, soit hors délai pour que la demande de garantie soit recevable. Cette information tardive n’a de surcroît été délivrée qu’après indemnisation amiable du client.

Sur le dossier MACCARD

Faute d’information, là encore, dans le délai de 30 jours de la réclamation du client formulée le 10 janvier 2009, le mail d’information adressé le 30 mars 2009 aux garants n’est d’aucun effet, peu important que ceux-ci aient été tenus informés de l’expertise amiable qui a suivi.

Il n’y a pas lieu à garantie sur ce dossier.

Sur le dossier MICHELET

Dans ce dossier un protocole d’accord est intervenu entre ce client et la société SODEV le 29 juin 2009, après consultation des garants, par mail du 11 mai 2009 sur cette proposition de transaction avec rappel du délai de 30 jours pour prendre position.

Messieurs X et Y ne justifiant pas avoir répondu à cette proposition de transaction, sont réputés l’avoir acceptée,la garantie jouant pour 5 000 €, hors frais de déplacement de Monsieur Z, là encore non justifiés entre T et Seynod (74) lieu de l’expertise amiable.

Sur le dossier V W

Les garants n’ ont été informés que le 22 avril 2010 d’une invitation à se présenter à une expertise amiable le 5 mai 2010 sur la réclamation formulée par le client le 16 janvier 2008. Qu’ils aient ou non répondu à cette invitation, les garants ne peuvent plus voir leur garantie recherchée sur ce dossier.

Sur le dossier G

Le premier mail produit par la société D, ayant informé les garants de la réclamation de ce client du 6 juin 2006, est daté du 20 janvier 2010, alors que le délai de déclenchement de la garantie était depuis longtemps expiré, ce qui conduit la cour à déclarer la demande d’indemnisation irrecevable sur ce dossier.

Messieurs X et Y devraient donc au total au titre de la GAP une somme de 9.721,17 €, si le seuil de déclenchement de celle-ci n’était de 10.000 €.

C’est donc à la société D de rembourser à ces derniers les 120.837,10 € qu’elle a reçue de la société SWISS LIFE au titre de la garantie à première demande, sous déduction des 33 000 € qu’elle leur a versés, soit 87 837,10 €.

La société D est condamnée à payer cette somme à Messieurs X et Y outre intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 22 mars 2013, comme demandé, et capitalisation par année entière échue à compter du 20 juillet 2016, date de notification des conclusions contenant pour la première fois cette demande.

Le jugement doit être infirmé et la société D condamnée à verser aux intimés une indemnité de procédure globale de 15 000 €.

Faute de caractérisation de la faute qu’aurait commise la société D dans l’activation de sa garantie à première demande et dans sa défense contre leurs prétentions, les intimés doivent être en revanché déboutés de leur demande de dommages intérêts au titre d’un abus de droit.

PAR CES MOTIFS

La cour,statuant contradictoirement,

Infirme le jugement entrepris ;

Et statuant à nouveau,

Condamne la société CENTRE NATIONAL DES VEHICULES DE LOISIRS (D) à payer à Monsieur R X et à Monsieur S Y la somme de 87 837,10 € outre intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2013 ;

Dit que les intérêts seront capitalisés par année entière à compter du 20 juillet 2016 ;

Condamne la société D à payer à Messieurs X et Y une indemnité de procédure de 15 000 € ;

Déboute la société D de toutes ses demandes et les intimés de leur demande de dommages intérêts ; Condamne la société D aux dépens de première instance et d’appel, ces derniers étant recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

LE GREFFIER LE PRESIDENT