N° R.G. Cour : N° RG 21/00170 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NZQH

COUR D’APPEL DE LYON

JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT

ORDONNANCE DE REFERE

DU 29 Novembre 2021

DEMANDERESSE :

Société TRAIDENIS UAB société de droit lituanien – prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

LT-01112

[…]

avocat postulant : M^e Séverine MARTIN de la SELARL MARTIN SEYFERT & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON (toque 1792)

avocat plaidant : M^e Mazvydas MICHALAUSKAS, avocat au barreau de PARIS

DEFENDERESSE :

S.A. LAB prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

avocat postulant : M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON (toque 938)

avocat plaidant : M^e Rémi HANACHOWICZ de la SCP O. RENAULT & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON (toque 1835)

Audience de plaidoiries du 15 Novembre 2021

DEBATS : audience publique du 15 Novembre 2021 tenue par Pierre BARDOUX, Conseiller à la cour d’appel de Lyon, délégataire du Premier Président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées selon ordonnance du 30 août 2021, assisté de Sylvie NICOT, Greffier.

ORDONNANCE : contradictoire

prononcée publiquement le 29 Novembre 2021 par mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile;

signée par Pierre BARDOUX, Conseiller et Sylvie NICOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

''''

EXPOSE DU LITIGE

Par acte du 13 janvier 2021, la société Traidenis Uab a assigné en référé la S.A. Lab devant le président du tribunal de commerce de Lyon qui, par ordonnance contradictoire du 7 avril 2021, a notamment :

— ordonné à la société Lab de fournir à ses frais à la société Traidenis Uab une garantie de la part d’une banque ou d’une compagnie d’assurance pour la somme de 97 960,60 €, exerçable si les conditions suivantes sont réunies :

' la fin effective des essais à chaud de l’usine a été déclarée par le client de la société Lab sans réserves concernant l’équipement objet du contrat de fourniture,

' et la société Lab n’aura pas rempli son obligation de régler le terme 4 dans les 30 jours fin de mois après la réception de la facture,

— assorti cette condamnation d’une astreinte de 1 000 € par jour de retard à compter du 10ème jour suivant la réalisation des conditions et s’est réservé la liquidation de l’astreinte,

— condamné la société Lab à verser à la société Traidenis Uab la somme de 3 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société Lab a interjeté appel de cette décision le 20 avril 2021.

Par actes du 3 août 2021, la société Traidenis a assigné la société Lab devant le premier président afin d’obtenir la radiation du rôle de l’affaire, faute d’exécution de la décision de première instance, et la condamnation de cette dernière à lui verser la somme de 3 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile. Cette affaire a été enregistrée par deux fois sous les N° RG 21/00170 et 21/00190.

A l’audience du 15 novembre 2021 devant le délégué du premier président, les parties, régulièrement représentées, s’en sont remises à leurs écritures, qu’elles ont soutenues oralement.

Dans son assignation, la société Traidenis reproche à la société Lab de ne pas avoir exécuté la décision de première instance, alors même que sa condamnation ne présente aucune difficulté particulière et n’est que l’exécution d’une clause contractuelle habituelle.

Elle considère qu’aucune conséquence manifestement excessive ne saurait être invoquée compte tenu de la nature de la condamnation, à savoir l’émission d’une garantie contractuelle.

Dans ses conclusions parvenues au greffe le 24 septembre 2021, la société Lab demande au délégué du premier président de :

— débouter la société Traidenis de sa demande de radiation,

—  à titre subsidiaire, arrêter l’exécution provisoire dont est assortie l’ordonnance du 7 avril 2021,

—  à titre infiniment subsidiaire, ordonner la consignation, sur le compte CARPA de son conseil, de la somme de 97 960,60 € en lieu et place de la garantie prévue par l’ordonnance du 7 avril 2021,

— en tout état de cause, condamner la société Traidenis à lui verser la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Elle expose avoir rencontré des difficultés avec sa banque du fait d’un flou juridique entretenu par le tribunal de commerce quant à la qualification de la garantie de «caution de loi de 1975». Elle précise que la banque LCL estime que la garantie ordonnée par le tribunal doit s’analyser comme une garantie de sous-traitance au sens de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 et réclame, à ce titre, comme condition préalable à l’émission de la garantie, que la société Lab lui communique l’agrément, par le maître d’ouvrage, du sous-traitant et des conditions de paiement, ce qui est impossible, en dépit de nombreux échanges et débats avec l’établissement bancaire.

Elle ajoute que la banque se trouve, en outre, dans l’impossibilité d’émettre une garantie en raison des difficultés financières rencontrées par le groupe CNIM.

Dans ces circonstances, elle estime ne pas pouvoir exécuter la décision dont appel pour des raisons extérieures à sa volonté. Elle précise avoir toutefois réglé la condamnation au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société Lab prétend également que la radiation du rôle de l’affaire, dans ces conditions et alors même que le dossier doit être plaidé à l’audience du 16 novembre 2021, serait disproportionnée et la priverait du droit au juge et du droit à un double degré de juridiction.

S’agissant de sa demande subsidiaire d’arrêt de l’exécution provisoire, la défenderesse estime justifier de moyens sérieux de réformation fondés sur les multiples manquements contractuels qu’elle reproche à la société Traidenis, notamment une livraison tardive de l’équipement commandé, et l’existence d’importantes malfaçons et non-façons.

Elle reproche, en outre, au tribunal d’avoir manifestement fait une appréciation erronée de la situation juridique puisqu’il l’a condamnée à fournir la garantie en la qualifiant, à tort, de « caution de loi de 1975 », ce qui lui a conféré un caractère « automatique » et a engendré des difficultés d’interprétation avec la banque LCL. Elle considère que la garantie prévue par l’avenant du 12 juillet 2019 est en réalité une garantie de nature contractuelle et ne peut, eu égard à sa nature et aux contestations qui sont opposées, être octroyée.

La société Lab craint que la société Traidenis ne soit pas en mesure de restituer les fonds en cas de réformation de l’ordonnance en cause, compte tenu du fait que cette dernière est une société de droit lituanien.

Elle fait état, enfin, de l’opportunité de consigner le montant des condamnations.

Dans ses conclusions déposées au greffe le 1er octobre 2021, la société Traidenis maintient ses demandes et s’oppose aux demandes adverses.

Elle s’interroge sur le fait que la société Lab ne soit pas en mesure d’exécuter une obligation contractuelle et légale, considérant que l’émission d’une garantie contractuelle ne se heurte à aucune impossibilité matérielle. Elle rappelle qu’il s’agit d’un crédit par signature habituellement pratiqué par les établissements soumis à une réglementation prudentielle et qui exige, en général, un gage d’espèces pour le montant équivalent, étant précisé que la société Lab sollicite, à titre subsidiaire, l’autorisation de déposer le montant en jeu sur un compte séquestre, de sorte qu’elle dispose de cette somme.

Elle affirme que l’absence d’émission d’une garantie est exclusivement imputable à la société Lab et ajoute que le respect d’une obligation ordonnée par le juge des référés ne prive nullement la société Lab d’un double degré de juridiction.

S’agissant de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire, elle soutient qu’il n’existe aucun risque de réformation de l’ordonnance querellée au motif que la question de l’émission d’une garantie, qui

découle d’une obligation contractuelle et légale, est incontestable.

La société Traidenis indique en outre qu’aucune conséquence manifestement excessive ne peut être invoquée, compte tenu de la nature même de la condamnation et du fait que la société Lab a reconnu disposer des fonds nécessaires pour constituer un séquestre, outre que la banque LCL a d’ores et déjà accepté de donner sa garantie.

Elle prétend également que la société Lab ne peut invoquer un risque de non représentation des fonds, puisqu’il n’est question que de l’émission d’une garantie et estime que le non-respect de son obligation serait une véritable escroquerie.

Elle considère que la demande infiniment subsidiaire de séquestre est impossible.

Lors de l’audience, la société Lab a précisé modifier ses prétentions en indiquant solliciter à titre principal à la fois le rejet de la demande de radiation et l’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé du 7 avril 2021.

Pour satisfaire aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties, à la décision déférée, aux conclusions régulièrement déposées et ci-dessus visées, comme pour l’exposé des moyens à l’énoncé qui en sera fait ci-dessous dans les motifs.

MOTIFS

Attendu que dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il convient de joindre les deux dossiers ouverts sous les N° RG 21/00170 et 21/00190 qui concernent la même assignation délivrée par la société Traidenis ;

Sur la demande de radiation formée par la société Traidenis

Attendu qu’à défaut de désignation d’un conseiller de la mise en état, la demande de radiation formée au visa de l’article 524 du Code de procédure civile relève de la compétence exclusive du premier président, et tel est le cas en l’espèce, l’appel formé contre l’ordonnance de référé du 7 avril 2021 ayant été soumis aux dispositions de l’article 905 du Code de procédure civile ;

Attendu qu’en application de l’article 524, lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président, lorsqu’il est saisi à la demande de l’intimé, et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’appel lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521 du Code de procédure civile, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision ;

Attendu que la décision de radiation est une mesure d’administration judiciaire dépourvue de caractère juridictionnel, soumise à la discrétion du juge, et se trouve destinée à empêcher une partie d’utiliser à titre dilatoire la voie d’un appel, comme le souligne la société défenderesse ;

Attendu que deux arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’Homme au visa de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, concernant l’application du texte susvisé dans sa rédaction alors issue de l’article 526 du code de procédure civile, doivent conduire le premier président à opérer un strict contrôle de proportionnalité entre le but assigné au texte et l’éventuelle privation du droit d’accès au juge d’appel susceptible d’en résulter ;

Attendu qu’il convient à titre liminaire de relever que les parties se sont entendues pour obtenir le

renvoi de l’affaire audiencée le 16 novembre 2021 devant la cour d’appel pour l’examen du recours formé par la société Lab contre l’ordonnance de référé du 7 avril 2021 ;

Que la société Lab se propose à titre subsidiaire de séquestrer sur le compte CARPA de son conseil une somme équivalente à la garantie qu’elle est condamnée à fournir et la société Traidenis n’indique pas avoir saisi le juge de la liquidation de l’astreinte provisoire d’une demande en ce sens ;

Que le tribunal de commerce de Lyon est actuellement saisi d’un litige au fond concernant notamment la question de cette garantie bancaire :

Attendu que ces attitudes respectives des parties ne permettent nullement d’envisager de prononcer la radiation sollicitée par la société Traidenis qui était en passe de connaître le sort qui devait être réservé à sa demande de constitution d’une garantie ensuite de l’ordonnance de référé du 7 avril 2021 ;

Que sans qu’il soit besoin d’examiner les critères déterminés par le texte susvisé, la proximité de l’audience devant la cour, maintenant fixée le 5 janvier 2022 et l’absence d’utilisation dilatoire de l’appel formé par la société Lab doit conduire au rejet de la demande de radiation de nature à priver de manière disproportionnée cette société d’un accès prévu comme rapide au juge d’appel ;

Sur la demande incidente d’arrêt de l’exécution provisoire formée par la société Lab

Attendu qu’il est nécessaire de statuer sur cette prétention dernièrement présentée à titre principal ;

Attendu que l’exécution provisoire de droit dont est assortie l’ordonnance de référé rendue le 7 avril 2021 par le président du tribunal de commerce de Lyon ne peut être arrêtée, conformément aux dispositions de l’article 514-3 du Code de procédure civile, lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ; que ces deux conditions sont cumulatives ;

Que s’agissant de l’existence de conséquences manifestement excessives, il y a lieu de rappeler qu’il appartient seulement au premier président de prendre en compte les risques générés par la mise à exécution de la décision rendue en fonction des facultés de remboursement de l’intimé si la décision était infirmée, mais également de la situation personnelle et financière du débiteur ;

Attendu que le caractère manifestement excessif des conséquences de la décision rendue ne saurait exclusivement résulter de celles inhérentes à la mise à exécution d’une condamnation au paiement d’une somme d’argent et ces conséquences doivent présenter un caractère disproportionné ou irréversible ;

Attendu que c’est au débiteur, demandeur à l’instance, de rapporter la preuve des risques occasionnés par l’exécution provisoire, y compris celui résultant des difficultés de restitution des sommes en cas de réformation de la décision entreprise ;

Attendu que pour soutenir l’existence de telles conséquences, la société Lab affirme que la représentation des fonds par la société Traidenis en cas de réformation n’est pas garantie, compte tenu de ce qu’il s’agit d’une société basée en Lituanie qui est susceptible d’encaisser l’argent de la garantie avant l’intervention de l’arrêt d’appel ;

Attendu que la société Traidenis relève à juste titre que l’ordonnance dont appel n’a pas condamné la société Lab à lui verser une somme mais uniquement à constituer une garantie bancaire du paiement d’une créance qu’elle prétend détenir sur la société Lab ;

Attendu que les parties ne s’accordent nullement sur le fait que les conditions posées par le juge des

référés pour l’exercice de la garantie, résultant des conventions signées et en particulier d’un avenant du 12 juillet 2019, sont réunies ;

Qu’il ressort des conclusions déposées par la société Traidenis devant le tribunal de commerce de Lyon saisi du litige au fond, portant notamment sur cette question d’une garantie bancaire que la centrale de cogénération qui était l’objet des conventions entre les parties est considérée comme opérationnelle et que cette société Traidenis affirme le caractère exigible du terme 4 du prix depuis le 20 décembre 2020 ;

Attendu que l’achèvement des travaux est vivement contesté par la société Lab, ce qui ne lui permet pas de faire état de craintes sur la libération de la garantie bancaire, largement conditionnée au résultat du litige pendant devant le tribunal de commerce de Lyon ;

Attendu qu’en l’absence de caractérisation de conséquences manifestement excessives et sans qu’il soit besoin d’apprécier le sérieux des moyens de réformation qu’elle articule, la demande d’arrêt de l’exécution provisoire formée par la société Lab doit être rejetée ;

Sur la demande subsidiaire de séquestre formée par la société Lab

Attendu qu’aux termes de l’alinéa 1er de l’article 521 du Code de procédure civile, la partie condamnée au paiement de sommes autres que des aliments, des rentes indemnitaires ou des provisions peut éviter que l’exécution provisoire soit poursuivie en consignant, sur autorisation du juge, les espèces ou les valeurs suffisantes pour garantir, en principal, intérêts et frais, le montant de la condamnation ;

Que le pouvoir prévu par ce texte est laissé à la discrétion du premier président ;

Attendu que la société Lab fait état de difficultés à obtenir de sa banque ou d’une autre banque la constitution de la garantie bancaire d’un montant de 97 960,60 € et affirme même être dans l’impossibilité de l’obtenir compte tenu des exigences de sa banque et des problèmes financiers qu’elle connaît avec son groupe ;

Qu’elle offre néanmoins en se fondant sur l’article 522 du Code de procédure civile de séquestrer cette somme dans l’attente de la résolution de son contentieux avec la société Traidenis ;

Attendu que la société Traidenis soutient à tort que ce séquestre est juridiquement impossible car le texte susvisé dispose que «Le juge peut, à tout moment, autoriser la substitution à la garantie primitive d’une garantie équivalente.» ;

Qu’en l’espèce, en l’état de ce que la société Traidenis affirme que le terme T 4 d’un montant au moins équivalent à la somme de 97 960,60 € est exigible depuis le 20 décembre 2020, rendant difficilement compréhensible son refus de la proposition adverse, il convient de retenir comme sérieuse l’offre de la société Lab de procéder au séquestre qu’elle préconise ;

Que cette mesure est de nature à protéger les droits des parties en ce qu’elle garantit à la société Traidenis le paiement du solde du marché constitué du terme T4 et sécurise la société Lab au moins dans l’attente de la décision de la cour d’appel ;

Attendu qu’il convient en conséquence de faire droit à cette demande subsidiaire de la société Lab, les précisions étant faites au dispositif de la présente ordonnance ;

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Attendu que chaque partie succombe en grande partie, et il convient de relever qu’elles ne manquent

pas d’instrumentaliser la présente juridiction alors que le principal de leur litige était destiné à être examiné rapidement ou doit être apprécié par ailleurs ; qu’elles doivent garder chacune la charge de leurs propres dépens, ce qui interdit de faire droit à leurs demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Nous, Pierre Bardoux, délégué du premier président, statuant publiquement, en référé, par ordonnance contradictoire,

Vu la déclaration d’appel du 20 avril 2021,

Ordonnons la jonction des dossiers ouverts sous les N° RG 21/00170 et 21/00190 sous le N° RG 21/00170,

Rejetons les demandes principales respectivement formées par les sociétés Traidenis (UAB) et LAB (SA),

Autorisons la S.A. Lab à titre de substitution de la garantie primitive, à séquestrer la somme de 50 000 € sur le compte CARPA de l’avocat constitué pour elle devant la cour d’appel de Lyon dans le délai de 15 jours à compter de la notification de la présente décision, jusqu’au prononcé d’une décision définitive faisant les comptes entre les parties ou jusqu’à la survenance d’un accord entre elles,

Disons que passé ce délai et à défaut de consignation, l’exécution provisoire pourra être reprise par le créancier de l’obligation,

Disons que chaque partie garde la charge de ses propres dépens et rejetons les demandes respectives formées au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE MAGISTRAT DELEGUE