N° RG 23/01461 – N° Portalis DBVX-V-B7H-OZWJ

Décision du

Tribunal Judiciaire de SAINT ETIENNE

Au fond

du 03 août 2022

RG : 17/01433

ch n°1

Syndic. de copro. LE COURAMIAUD

C/

S.A. S.A.COMPAGNIES EUROPEENNE DE GARANTIES ET CAUTIONS (CEGC)

S.A. ALLIANZ IARD

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1ère chambre civile B

ARRET DU 18 Février 2025

APPELANTE :

Le Syndicat de copropriété [Adresse 9] sis [Adresse 6] ' [Adresse 4] ' [Adresse 2] ' [Adresse 3], représenté par son syndic en exercice, la société ATHOME IMMOBILIER, SARL

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représentée par M^e Sylvain NIORD de la SELAS D.F.P & ASSOCIES, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE, toque : 125

INTIMEES :

La société COMPAGNIE EUROPEENNE DE GARANTIES ET CAUTIONS (CEGC)

[Adresse 10]

[Localité 8]

Représentée par M^e Charles RICHARD, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE, toque : 71

ayant pour avocat plaidant la SELARL RAISON AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

La société ALLIANZ IARD

[Adresse 1]

[Localité 8]

Représentée par M^e Jean-luc PERRIER de la SELARL PERRIER & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 139

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 07 Décembre 2023

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 12 Novembre 2024

Date de mise à disposition : 21 Janvier 2025, prorogée au 04 Février 2025, prorogée au 18 Février 2025, les avocats dûment avisés conformément à l’article 450 dernier alinéa du code de procédure civile

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Patricia GONZALEZ, président

— Stéphanie LEMOINE, conseiller

— Bénédicte LECHARNY, conseiller

assistés pendant les débats de Elsa SANCHEZ, greffier

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Patricia GONZALEZ, président, et par Elsa SANCHEZ, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

Par délibération du 1er juillet 2013, l’assemblée générale du syndicat des copropriétaires [Adresse 9] situé [Adresse 6], [Adresse 4], [Adresse 2], [Adresse 3] à [Localité 7] (le syndicat des copropriétaires ) a désigné la société Eparvier en qualité de syndic jusqu’au 30 octobre 2015.

La société Eparvier a perdu sa garantie financière accordée par la Compagnie européenne de garanties et cautions (ci-après CEGC) au 31 décembre 2014.

La société Athome a été désignée en qualité de syndic pour remplacer la société Eparvier et son mandat a été conclu le 26 septembre 2016 jusqu’au 31 décembre 2018.

Par différents courriers en date du 14 décembre 2016 et 18 janvier 2017, le gérant de la société Athome a demandé à la CEGC de couvrir les fonds mandants non restitués à hauteur de 166.729,67 euros.

Par acte d’huissier en date du 18 avril 2017, le syndicat des copropriétaires a fait assigner la société Eparvier, la CEGC et la société Allianz iard (Allianz) devant le tribunal judiciaire de Saint-Etienne aux fins d’obtenir le paiement de la somme de 61.849,85 euros au titre de la restitution des fonds mandants.

Par jugement du 6 novembre 2019, le tribunal de grande instance de Saint-Etienne a :

— rejeté l’exception de nullité soulevée par la société Allianz pour défaut de qualité à agir du syndicat des copropriétaires [Adresse 9],

— rejeté 1'exception de forclusion soulevée par la CEGC,

— déclaré l’action du syndicat des copropriétaires [Adresse 9] recevable et non forclose à l’égard de la CEGC, de la société Eparvier et de la société Allianz,

— ordonné, avant dire droit sur le caractère certain liquide et exigible de la créance, une mesure de consultation,

— commis pour y procéder M. [I] [D],

— sursis à statuer sur les autres demandes,

— réservé les dépens.

M. [I] [D] a déposé son rapport en date du 10 novembre 2020.

La société Eparvier a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Saint-Etienne du 17 juin 2020 puis en liquidation judiciaire par jugement de la même juridiction du 14 octobre 2020.

Par jugement contradictoire du 3 août 2022, le tribunal judiciaire de Saint-Etienne a :

— débouté le syndicat des copropriétaires de l’intégralité de ses demandes,

— débouté les parties de leurs demandes en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le syndicat des copropriétaires aux dépens de l’instance, avec droit de recouvrement.

Par déclaration du 21 février 2023 régularisée le 20 avril 2023, le syndicat des copropriétaires a interjeté appel.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 17 mai 2023, le syndicat des copropriétaires demande à la cour de :

— déclarer recevable l’appel interjeté.

— réformer le jugement en date du 2 août 2022, en qu’il :

— l’a débouté de l’intégralité de ses demandes

— a débouté les parties de leurs demandes en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’a condamné aux dépens de l’instance, comprenant les frais de consultation et autorisé M^e Jean-Luc Perrier, avocat, à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision,

Et statuant de nouveau :

— condamner la CEGC, à délivrer sa garantie financière telle que souscrite par la société Eparvier suivant contrat n°00095GES101, au titre de la représentation des fonds mandants, non restitués au syndicat à concurrence de 10.114,18 euros, et ainsi condamner la CEGC à payer cette somme,

Subsidiairement

— condamner la CEGC à titre de dommages intérêts à lui payer la somme de 10.114,18 euros, si 'votre tribunal’ (sic) écartait la mobilisation de la garantie de la CEGC, considérant l’impossibilité d’identifier pour chaque syndicat les flux financiers du fait de la comptabilité imprécise de la société Eparvier, constitutif d’une faute de l’ancien syndic, et d’une faute du garant qui a maintenu sa couverture sans vérification suffisante.

Plus subsidiairement encore,

— condamner la société Allianz à lui payer la somme de 10.114,18 euros, en raison des manquements dans l’exécution par l’ancien syndic de la mission qui a employé des fonds mandants à autre chose que des dépenses du syndicat Couramiaud,

— condamner la société Allianz à lui payer la somme de 2.315,96 euros, au titre des impayés des copropriétaires vendeurs à l’encontre desquels il n’a pas été fait opposition par le syndic Eparvier.

— condamner la CEGC ou encore Allianz ou qui mieux le devra à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la CEGC ou encore Allianz ou qui mieux le devra aux entiers dépens de l’instance qui comprendront les frais de consultation.

***

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 20 juillet 2023, la CEGC demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions et plus précisément en ce qu’il a :

— débouté le syndicat des copropriétaires de l’intégralité de ses demandes,

— débouté les parties de leurs demandes en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le syndicat des copropriétaires aux dépens de l’instance avec droit de recouvrement,

— déclarer le syndicat des copropriétaires irrecevable ou, en tout état de cause, mal fondé en son appel;

En conséquence :

— constater que les conditions de mise en 'uvre de cette garantie ne sont pas réunies ;

— constater qu’elle n’a commis aucune faute au titre de son devoir de contrôle ;

— débouter le syndicat des copropriétaires de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions à son encontre;

— condamner le syndicat des copropriétaires ou tout succombant à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner le syndicat des copropriétaires ou tout succombant aux entiers dépens, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

***

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 9 aout 2023, la société Allianz demande à la cour de :

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a débouté le syndicat des copropriétaires de l’ensemble de ses demandes, au moins en ce que celles-ci sont dirigées contre elle,

— débouter en conséquence, le syndicat des copropriétaires de sa demande de condamnation à hauteur de 2.315,96 euros, en ce qu’elle est dirigée contre elle, comme étant injustifiée et non fondée,

— la juger pour le surplus en son refus de garantie,

— rejeter toutes demandes dirigées contre elle , celles-ci étant injustifiées et non fondées,

— condamner le syndicat des copropriétaires, ou qui mieux le devra, au paiement d’une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner le syndicat des copropriétaires ou qui mieux le devra, aux entiers dépens d’instance et d’appel, avec droit de recouvrement.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 7 décembre 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DECISION

Le syndicat des copropriétaires soutient avoir subi un préjudice à raison des carences de son ancien syndic, permettant la mobilisation de la garantie financière et à défaut la responsabilité de CEGC dans l’audit des comptes du syndic en faillite et plus subsidiairement le syndicat des copropriétaires considère que la mise en 'uvre de l’assurance RC obligatoire souscrite auprès d’Allianz compte tenu des fautes commises par son assuré, ouvrent droit à des dommages intérêts qui ne sauraient être confondus avec la simple restitution des fonds mandants.

Il convient de reprendre successivement les prétentions du syndicat des copropriétaires.

Sur la garantie de la CEGC

Le syndicat des copropriétaires fait valoir que :

— la production de l’état de rapprochement bancaire n’est ni une obligation légale ni une condition prétorienne de mise en 'uvre de la garantie financière souscrite par les syndics,

— il produit la comptabilité établie par la société Eparvier ainsi qu’un extrait du compte bancaire unique de l’ancien syndic à la BPLL grâce auxquels l’expert a pu identifier le solde créditeur lui revenant et qui aurait dû être restitué en fin de mandat par l’ancien syndic, il s’élève à la somme de 10.114,18 euros.

La CEGC soutient que :

— les conditions de mise en 'uvre de sa garantie financière ne sont pas réunies, la preuve d’une non-représentation de fonds n’étant pas rapportée ; en effet l’existence d’une créance certaine, liquide et exigible n’est pas établie dès lors que les éléments comptables et bancaires nécessaires à cette appréciation ne sont pas produits notamment les états de rapprochements bancaires qui sont essentiels,

— les conclusions de l’expert portent exclusivement sur des écritures comptables incluant des écritures postérieures au 29 décembre 2014, une période non garantie par elle, ayant résilié le contrat à cette date et elles se basent sur des documents comptables et bancaires approximatifs et partiels.

SUR CE,

En application de la loi Hoguet n° 70-9 du 2 janvier 1970 et de son décret d’application n° 72-678 du 20 juillet 1972, la garantie financière accordée par la société de garantie peut être engagée lorsqu’un assuré professionnel mandataire détient une somme pour le compte de son mandant et n’est pas en mesure de la reverser du fait de son insolvabilité, comme notamment le syndic de copropriété qui a fait l’objet d’une procédure collective. Cette garantie financière couvre le solde de trésorerie à restituer au syndicat des copropriétaires et vise toute créance ayant pour origine un versement ou une remise effectuée à l’occasion d’une opération de gestion immobilière.

L’article 39 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972, précise que la garantie financière joue sur les seules justifications que la créance soit certaine, liquide et exigible, et que la personne garantie soit défaillante sans que le gérant puisse opposer au créancier le bénéfice de discussion.

La garantie financière a donc pour but de garantir le syndicat des copropriétaires contre la carence ou les risques d’insolvabilité du syndic, détenteur des fonds du syndicat qu’il collecte pour le financement des dépenses de la copropriété. Elle produit effet uniquement s’il est rapporté que la créance est liquide et exigible et que la personne garante est défaillante.

En l’espèce, les comptes tels qu’ils ont été tenus par la société Eparvier ont révélé une absence d’état de rapprochement bancaires à l’origine d’une impossibilité d’individualiser les flux et ce faisant les fonds mandants.

Pour justifier néanmoins de sa demande envers l’organisme de caution et donc établir l’existence d’une créance de trésorerie certaine, liquide et exigible, le syndicat des copropriétaires produit principalement les différents mandats de syndic de la société l’Eparvier, des pièces comptables et des correspondances échangées entre le nouveau syndic et l’ancien syndic. Il se prévaut par ailleurs du rapport de M. [D], lequel a ramené la demande initiale du mandant de 61.849,85 euros à 10114,18 euros ainsi que d’un audit diligenté sur demande du nouveau syndic.

C’est cependant par des motifs pertinents, justement déduits des faits de la cause et des pièces produites, que la cour adopte, que les premiers juges ont retenu que :

— les seuls éléments produits ne permettent pas d’établir l’existence d’une créance certaine, liquide et exigible à défaut d’établissement d’états de rapprochement bancaire comme sollicité par la CEGC, puisqu’ils ne permettent pas de reconstituer de manière précise, ni l’intégralité des encaissements perçus par le syndic, ni l’intégralité des paiements effectués par ce dernier pour le seul compte du syndicat des copropriétaires, et par delà une créance de trésorerie soit des fonds encaissés pour son mandant et non restitués par la syndic,

— l’analyse du consultant des pièces comptables communiquées et répertoriées dans les annexes 1 à 5 du rapport ne conduit qu’à retracer une créance théorique de 10.114,18 euros puisqu’elle repose seulement sur celles effectuées sur le compte bancaire unique de gestion de l’ensemble des copropriétés gérées par le syndic,

— la circonstance qu’en présence d’un compte bancaire unique, tout état de rapprochement s’avère désormais impossible ne peut pas conduire à se fonder sur la seule comptabilité d’enregistrement pour justifier de la créance alléguée, d’autant que s’il affirme que la comptabilité apparaît sincère, la preuve n’en est pas rapportée,

— si dans son rapport de mission, l’auditeur indique que la comparaison entre les montants quittancés en gérance, les appels de fonds sur l’activité du syndic avec les encaissements recensés sur les comptes bancaires dédiés s’était avérée probante, cette analyse globale d’une gestion de 252 copropriétés ne permettait pas d’en tirer les conséquences pour la créance en cause.

La cour, pour confirmer le jugement sur ce point, rappelle que seuls les rapprochements bancaires sont de nature à permettre de vérifier les encaissements et décaissements réels et une reconstitution de trésorerie et ajoute que la non-représentation des fonds n’est toujours pas rapportée en appel par les productions ; le rapport [D] est abscons, et après analyse de pièces comptables non discutées et sans reprendre l’ensemble des encaissements et décaissements pour le compte de l’appelant, ce rapport évoque une créance de la société L’Eparvier de 10.114,18 euros à partir du compte 48 de régularisation sans plus de précisions, et sans employer les termes de créance certaine, liquide et exigible alors que les parties n’ont pu s’expliquer dans le cadre de la mesure de consultation et qu’il est nécessaire de connaître la nature de la créance pour déterminer s’il y a lieu à garantie. La date des mouvements de fonds n’est pas non plus déterminée. Il apparaît par ailleurs que sont évoquées des charges de copropriété non recouvrées alors que des dettes de copropriétaires ne constituent pas une non représentation de fonds. Le syndicat des copropriétaires ne rapporte pas plus la preuve de la propriété des fonds litigieux.

Le jugement doit en conséquence être confirmé en ce qu’il a débouté le syndicat des copropriétaires de sa demande de garantie de la CEGC fautes d’éléments suffisants pour établir la réalité d’une créance certaine, liquide et exigible telle exigée par les textes susvisés.

Sur la responsabilité du garant

Le syndicat des copropriétaires fait valoir que la CEGC en tant que garant a eu un devoir de contrôle sur le syndic Eparvier, qu’elle a manqué à son devoir en reconduisant son contrat sur plusieurs années alors que les rapports d’audit de 2011 et 2013 ont relevé la défaillance comptable du syndic Eparvier, qu’elle n’a résilié le contrat que trop tard aggravant le préjudice causé au concluant.

La CEGC soutient que :

— elle a rempli son devoir de contrôle en effectuant un contrôle le 23 décembre 2013, qui a pour la première fois mis en évidence des non-représentations de fonds mandants, et a procédé en conséquence à la résiliation de sa police dès le 10 juillet 2014,

— il n’existe aucune faute consistant à ne pas résilier plus tôt une garantie financière dès lors que le seul objet du devoir de contrôle du garant et de vérifier l’adéquation de son plafond de garantie au montant des fonds mandants gérés par le mandataire immobilier,

— aucun préjudice indemnisable n’est démontré par le syndicat, en outre aucun lien de causalité ne peut être caractérisé entre l’existence de non représentations de fonds et le manquement du garant financier à son obligation de contrôle.

SUR CE,

Aux termes de l’article 1240 du code civil, (ancien article 1382) 'Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.'

Selon l’article 86 du Décret 72-678 du 20 juillet 1972, 'Le président de la chambre de commerce et d’industrie territoriale ou de la chambre départementale d’Ile-de-France et les garants peuvent, à tout moment, se faire communiquer tous les documents qu’ils estiment nécessaires à la vérification de la suffisance de la garantie financière.

Ils peuvent notamment se faire produire :

Par les titulaires de la carte portant la mention « Transactions sur immeubles et fonds de commerce » : le registre-répertoire dit « de la loi du 2 janvier 1970 », les carnets de reçus, l’état spécial de mise en service de ces carnets, le registre des mandats, les conventions visées à l’article 6 de la loi susvisée du 2 janvier 1970, les relevés du compte visé à l’article 55 du présent décret, ceux du compte spécial à rubriques, les copies des avis prévus aux articles 67 et 68 ci-dessus ;

Par les titulaires de la carte portant la mention ' Gestion immobilière ' ou ' Syndic de copropriété ' : le livre de caisse, les livres de banques, le registre des mandats, les conventions visées à l’article 6 de la loi susvisée du 2 janvier 1970, les relevés des comptes bancaires, et notamment ceux visés à l’article 71, les copies des documents constatant les redditions de comptes.

Si le garant constate une insuffisance de la garantie, il en avise sans délai le président de la chambre de commerce et d’industrie territoriale ou de la chambre départementale d’Ile-de-France après une mise en demeure de régulariser restée vaine.

Les documents mentionnés à l’alinéa précédent doivent être conservés par les titulaires de la carte professionnelle pendant au moins dix ans'.

Il découle de ces dispositions que l’obligation du garant est de s’assurer que les fonds mandants gérés par l’assuré ne dépassent pas le plafond de garantie et qu’il y a adéquation entre eux.

Il appartient au syndicat des copropriétaires de rapporter la preuve de la faute délictuelle du garant qui consisterait selon elle à ne pas avoir dénoncé des irrégularités comptables et avoir laissé perdurer une situation dans le temps et le préjudice en découlant.

C’est également par des motifs pertinents, justement déduits des faits de la cause et des pièces produites, que la cour adopte, que les premiers juges ont retenu que :

— la CEGC a dénoncé la garantie offerte à la société Eparvier pour courrier du 10 juillet 2014 ensuite du rapport du 23 décembre 2013 qui concluait 'à défaut de réponse et de justificatifs sur de nombreux points demandés à votre assuré ensuite de notre contrôle, nous ne sommes pas en mesure de valider la représentation des fonds et la concordance des redditions de comptes avec la comptabilité', qu’il est donc établi qu’à cette date, elle avait tiré les conséquences des manquements reprochés à la société Eparvier,

— qu’antérieurement, la CEGC avait fait procéder à un contrôle en septembre 2011, lequel avait donné lieu à un rapport qui concluait au respect des obligations professionnelles et à l’existence d’une garantie suffisante, qu’il avait en outre retenu que 'les états de rapprochement sont faits tous les mois, nous les avons vu au 31 juillet 2011, ils n’appellent pas de remarques particulières,' de telle manière que la circonstance qu’il n’y ait pas de compte séparé n’est pas déterminante puisque chaque syndicat pouvait décider de dispenser le syndic d’en ouvrir,

— que contrairement à ce qu’indique le syndicat des copropriétaires, il n’avait pas conclu à l’absence de représentation des fonds mais avait seulement noté les points à améliorer, la nécessité de veiller à respecter les fonds mandants,

— qu’il n’était pas établi de manquement de la CEGC à vérifier la suffisance de la garantie offerte au mandataire.

La cour ajoute que le syndicat des copropriétaires entend manifestement obtenir la restitution de fonds manquants sur ce fondement et non l’indemnisation d’une faute qui aurait consisté en un maintien illégitime de la garantie bancaire, alors qu’il n’existe pas de relation de cause à effet entre les deux.

Par ailleurs, il n’est justifié en tout état de cause d’aucun préjudice qui découlerait d’un manquement au devoir de contrôle, puisque la suffisance du montant du plafond de garantie n’est pas en cause. Il n’est pas plus démontré une augmentation des non-représentations dans l’intervalle litigieux, étant souligné que la garantie perdurait pendant ce temps, et il ne peut non plus être soutenu que la résiliation de la garantie financière aurait mis fin à l’activité du syndic

Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande du syndicat des copropriétaires.

Sur la garantie de l’assureur responsabilité civile

Sur la responsabilité du syndic dans le recouvrement des charges

Le syndicat des copropriétaires exerce une action directe contre l’assureur responsabilité civile en application de l’article L 124-3 du code des assurances et fait valoir que l’ancien syndic a négligé de faire les recouvrements de charges contre des copropriétaires, voire parfois même, de faire les appels de fonds, que ces sommes sont désormais irrécouvrables pour un montant de 2.315,96 euros.

La société Allianz réplique que cette demande n’est pas justifiée ni sur la faute reprochée ni sur le quantum de la demande, que le préjudice résultant de cette prétendue faute n’est pas certain puisqu’il serait « quasiment impossible à recouvrer ».

SUR CE,

Il est constant que la société Eparvier, parallèlement à la garantie financière contractée auprès de la CEGC, était titulaire d’une police d’assurance responsabilité civile professionnelle souscrite auprès de la société Allianz sous le numéro 44.197.303.

Il appartient au syndicat des copropriétaires qui agit sur le fondement de la responsabilité contractuelle de démontrer que l’ancien syndic a commis une faute en négligeant de recouvrer des charges auprès de divers copropriétaires vendeurs.

Le syndicat des copropriétaires se prévaut de sa pièce 9 qu’elle dénomme comme un 'extrait débits des copropriétaires vendeurs', laquelle pièce est un tableau sans mention de la copropriété concernée, sans titre, ni date, ni mention de qui l’a dressé et qui ferait apparaître un montant irrecouvrable de 2.315,96 euros.

Le jugement doit cependant être confirmé en ce qu’il à juste titre retenu que cette seule pièce était insuffisante à démontrer la faute de la société Eparvier dans l’absence de recouvrement de charges auprès de copropriétaires vendeurs ni d’un préjudice certain en ce que ces sommes seraient quasi impossibles à recouvrer.

Il n’est en effet produit en appel aucune pièce nouvelle et déterminante qui permettrait de rapporter la preuve d’une telle faute préjudiciable pouvant être garantie par l’assureur alors que le syndicat des copropriétaires lui-même estime que les sommes étaient quasiment impossibles à recouvrer.

Sur les obligations comptables

Le syndicat des copropriétaires fait enfin valoir que :

— la lisière entre garantie financière et responsabilité civile professionnelle est difficile à déterminer et un syndic ne pouvant justifier d’une comptabilité probante peut être mise en cause s’il n’est pas en mesure de déterminer les sommes dont il peut être redevable envers chacun de ses mandants, la détermination de ce montant relève de la responsabilité civile, commet une faute le syndic qui tient une comptabilité empirique,

— les comptes tenus par la société Eparvier ont révélé une absence d’état de rapprochement bancaires à l’origine d’une impossibilité d’individualiser les flux et ce faisant les fonds mandants, pour chaque syndicat et ont fait obstacle à la mise en 'uvre de la garantie financière ; il existe une carence du syndic dans l’exécution de sa mission financière impliquant sa responsabilité contractuelle, il est donc possible de mobiliser son assurance RC obligatoire, souscrite auprès de la société Allianz,

— l’exclusion de garantie excipée par Allianz ne s’applique pas lorsque l’assuré a fait un mauvais usage des fonds détenus par lui en le reversant à une personne qui n’en a pas été pas destinataire, or, la société Eparvier a employé des fonds collectés de certaines copropriétés pour payer les dépenses d’autres copropriétés en disposant des fonds sur un unique compte bancaire.

La société Allianz soutient que :

— seule la garantie financière peut être mobilisée lorsque le professionnel de l’immobilier est dans l’impossibilité de restituer les fonds, les effets et les valeurs à ses clients, ce qui est le cas en l’espèce,

— l’article 1.4 des conditions générales prévoit une exclusion de garantie pour les non-versements ou les non-restitutions des fonds reçus à quelque titre que ce soit par l’assuré ce qui correspond aux sommes réclamées par le syndicat,

— le syndicat ne rapporte pas la preuve que le syndic a utilisé des fonds versés par ses copropriétaires à des dépenses engagées par d’autres copropriétés et la réalité d’une telle hypothèse ne ressort pas de l’expertise, alors que la preuve lui appartient s’agissant d’une condition de garantie,

— l’appelant revendique la restitution de fonds remis par les copropriétaires au syndic, et que celui-ci n’a pas été en mesure de représenter à l’issue de son mandat, il ne s’agit donc pas d’un préjudice réparable, mais d’une demande de restitution.

SUR CE,

L’assureur oppose une clause de non-garantie stipulée comme suit dans les conditions générales du contrat '1.4 Risques exclus : 'outre les exclusions générales et particulières au titre II, est seule exclue la responsabilité civile qui peut incomber à l’assuré en raison (…)

C du non versement ou de la non-restitution des fonds, effets ou valeurs, pièces et documents reçus à quelque titre que ce soit par l’assuré, ses collaborateurs ou ses préposés à l’exception des conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue par l’assuré en raison des dommages immatériels causés au tiers du fait de la non-représentation des archives confiées par le mandant à l’assuré et dus à un fait accidentel. Cette exclusion ne s’applique pas dans les cas où l’assuré a fait un mauvais usage des fonds détenus par lui en les reversant à une personne qui n’en était pas destinataire sauf faute intentionnelle ou dolosive, au sens de l’article L 113-1 du code des assurances (…).'

Il est reproché à la société Eparvier de ne pas avoir établi d’état de rapprochement bancaire dans la comptabilité du syndicat des copropriétaires, ce qui a entraîné un refus de garantie, alors que la non restitution de fonds relève en principe de la garantie financière si les conditions en sont réunies.

De manière liminaire, c’est à tort que le syndicat des copropriétaires prétend que lorsque l’assurance obligatoire souscrite auprès de la CEGC (assurance de choses) n’a pas vocation à fonctionner en raison d’un déficit de comptabilité, la garantie RC (obligatoire également) peut alors être mobilisée, s’agissant de contrats d’une nature totalement distincte qui ne peuvent se substituer automatiquement l’un à l’autre. Il ne peut non plus critiquer les clauses du contrat d’assurance qui correspondent au modèle type en la matière et prétendre que tout ce qui échappe à la garantie financière serait nécessairement assuré au titre de l’assurance obligatoire ou devrait l’être.

Il ressort ensuite clairement des stipulations du contrat d’assurance rappelées supra que le dommage constitué par la non-restitution des fonds encaissés par le syndic en qualité de mandataire est expressément exclu de la garantie. Or, c’est précisément une demande appuyée sur la non restitution de fonds qui a été présentée par le syndicat des copropriétaires en l’espèce, ce qui relève de l’exclusion de garantie, étant relevé que la demande de dommages intérêts correspond exactement à la non-restitution alléguée.

S’agissant de l’exclusion du risque qui lui est opposée par Allianz, le syndicat des copropriétaires fait valoir cependant qu’elle ne s’applique pas dans le cas où l’assuré a fait un mauvais usage des fonds détenus par lui en le reversant à une personne qui n’en est pas destinataire et que tel est le cas en l’espèce.

Le syndicat des copropriétaires critique la comptabilité tenue par l’ancien syndic qu’il qualifie d’empirique et se réfère à un audit qu’il a fait dresser par son nouveau syndic la société Athome, et qui retiendrait que l’ancien mandataire avait engagé des charges sans procéder les appels correspondants, alors que par ailleurs les avances réalisées sur un certain nombre de copropriétés absorbent une part importante de la trésoreries des autres, ce qui est un manquement aux dispositions de la loi Hoguet.

C’est cependant à juste titre que le jugement a retenu qu’il n’était pas établi que la somme alléguée comme non représentée en l’espèce ait été versée à une personne qui n’en était pas destinataire de sorte que la disposition susvisée ne peut recevoir application, que l’audit relève par ailleurs un nombre important de copropriétaires débiteurs (15% des appels de fonds) et des soldes débiteurs non recouvrables du fait de clients perdus, et le paiement de charges sans appels de fonds correspondant, ce qui entraîne une indétermination sur l’imputation de la créance.

Il ne peut en effet être déduit de l’absence d’état de rapprochement que les fautes du syndic sont nécessairement établies et qu’il y aurait sinon renversement de la charge de la preuve alors qu’il appartient au syndicat des copropriétaires de rapporter la preuve concrète d’une faute du syndic rentrant dans les conditions de la garantie.

Le syndicat des copropriétaires ne rapporte donc pas la preuve que les conditions de la garantie sont réunies. Le jugement est en conséquence confirmé également sur ce point de sorte qu’il est confirmé dans son intégralité.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le syndicat des copropriétaires succombe à nouveau sur ses prétentions en appel et supportera en conséquence les dépens d’appel.

Ayant fait supporter les frais irrépétibles à ses adversaires, il versera à chacun la somme de 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour

Confirme le jugement déféré.

Y ajoutant,

Condamne le syndicat des copropriétaires [Adresse 9] à payer à la société Compagnie européenne de garantie et cautions la somme de 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à la société Allianz IARD la somme de 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne le syndicat des copropriétaires [Adresse 9] aux dépens d’appel avec droit de recouvrement.

La greffière, La Présidente,