Minute n°21/00266

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° RG 20/01804 – N° Portalis DBVS-V-B7E-FLJI

S.N.C. LIDL

C/

S.A.S. CARREFOUR HYPERMARCHES, S.A.S. CSF

COUR D’APPEL DE METZ

CHAMBRE DES URGENCES

ARRÊT DU 09 SEPTEMBRE 2021

APPELANTE

S.N.C. LIDL représentée par son représentant légal

[…]

[…]

Représentant : M^e Patrick VANMANSART, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et M^e BOMBARDIER, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEES

S.A.S. CARREFOUR HYPERMARCHES Représentée par son représentant légal.

[…]

[…]

Représentant : M^e Armelle BETTENFELD, avocat au barreau de METZ,avocat postulant et M^e DE LAMMERVILLE, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

S.A.S. CSF Représentée par son représentant légal.

[…]

[…]

Représentant : M^e Armelle BETTENFELD, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et M^e DE LAMMERVILLE, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

DATE DES DÉBATS : A l’audience publique du 20 Avril 2021 tenue par M^me Anne-Yvonne FLORES, Magistrat Rapporteur qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés et en a rendu compte à la Cour dans son délibéré pour l’arrêt être rendu le 09 Septembre 2021.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

PRÉSIDENT : M^me Anne-Yvonne FLORES, Présidente de chambre

ASSESSEURS : M^me Aline BIRONNEAU, Conseillère

M^me Catherine DEVIGNOT, Conseillère

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : Madame Karen LUKAWSKI

ARRÊT :

— Contradictoire

— Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties ayant été avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

EXPOSE DU LITIGE

La SNC Lidl est une enseigne de grande distribution qui exploite sur tout le territoire français une chaîne de 1500 supermarchés.

La SAS Carrefour Hypermarchés, ci-après désignée SAS Carrefour, et la SAS C.S.F. exploitent 247 hypermarchés, 1 059 supermarchés et 4 237 magasins de proximité.

Estimant que la SNC Lidl avait réalisé des publicités télévisées contraires à la réglementation en vigueur caractérisant un acte de concurrence déloyale, les SAS Carrefour et C.S.F. ont sollicité par requête en date du 19 juin 2019, du président de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Thionville la désignation d’un huissier aux fins de :

• se rendre dans les magasins Lidl situés :

[…],

◊

[…],

◊

[…],

◊

• vérifier la présence dans les rayons des magasins et dans les réserves des produits suivants :

perceuse d’établi Parkside à 79,99 ' (annoncée comme disponible à compter du 4 mars 2019)

◊

parasol Florabest 19,99' (annoncé comme disponible à compter du 4 mars 2019)

◊

saucisson sec Label Rouge à 2,89 ' (annoncé comme disponible à compter du 4 mars 2019),

◊

station météo Auriol à 17,99 ' (annoncée comme disponible à compter du 11 mars 2019),

◊

appareil de mise sous vide Z à 27,99 ' (annoncé comme disponible à compter du 18 mars 2019),

◊

jambon de Bayonne IGP Saint-Alby a 1,89 ' (annoncé comme disponible à compter du 18 mars 2019),

◊

robot de D avec blender Z à 89,99 ' (annoncé comme disponible à compter du 25 mars 2019),

◊

pompe à huile Ultimate Speed 12V à 13,89 ' (annoncé comme disponible à compter du 4 avril 2019),

◊

coffre de rangement Florabest 270L à 28,99 ' (annoncé comme disponible à compter du 8 avril 2019),

◊

scie sabre Parkside à 36,99 ' (annoncée comme disponible à compter du 18 avril 2019),

◊

hachoir multifonction Z à 9,99 ' (annoncé comme disponible à compter du 23 avril 2019),

◊

scie circulaire Parkside à 39,99 ' (annoncée comme disponible à compter du 25 avril 2019),

◊

nettoyeur Parkside à 74,99 ' (annoncé comme disponible à compter du 2 mai 2019),

◊

camembert à 1,19 ' (annoncé comme disponible à compter du 5 mai 2019),

◊

sur-jeteuse PFAFF à 159,00 ' (annoncée comme disponible à compter du 6 mai 2019),

◊

aspirateur à main eau et poussière sans fil 7,4 Z à 19,99 ' (annoncé comme disponible à compter du 9 mai 2019),

◊

scie à onglet 1500w Parkside à 59,99 ' (annoncée comme disponible à compter du 13 mai 2019),

◊

faux-filet charolais à 4,19' (annoncé comme disponible à compter du 13 mai 2019),

◊

affûteuse 3 en 1 à 19,89 ' (annoncée comme disponible à compter du 16 mai 2019),

◊

pain farine 100% française à 0,69 ' (annoncé comme disponible à compter du 20 mai 2019),

◊

robot « Monsieur D E '' (annoncé comme disponible à compter du 3 juin 2019),

◊

jus d’orange pure jus Solevita à 1,79' (annoncé comme disponible à compter du 5 juin 2019),

◊

confiture de fraises d’Aquitaine, Saveurs de nos régions à 2,25 ' (annoncée comme disponible à compter du 12 juin 2019).

◊

• demander et prendre copie, sur quelque support que ce soit, de l’état des stocks et de l’ensemble des produits cités ci-dessus:

au jour de la date de disponibilité du produit telle qu’annoncée dans la publicitée télévisée,

◊

à la date du constat,

◊

• demander et prendre copie, sur quelque support que ce soit pour chacun des produits cités ci-dessus :

de l’évolution des stocks par jour et depuis la date de disponibilité annoncée dans la publicité télévisée,

◊

de la date de la dernière vente réalisée.

◊

Par ordonnance rendue sur requête le 27 juin 2019, le président de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Thionville a fait droit à la demande des SAS Carrefour et C.S.F. et a :

• désigné M. X, huissier de justice demeurant a Thionville, avec pour mission de se rendre dans les magasins Lidl situés :

[…],

◊

[…],

◊

[…],

◊

• autorisé l’huissier instrumentaire à procéder à la signification de la requête et de l’ordonnance à la société Lidl,

• donné à M. X mission de :

vérifier la présence dans les rayons des magasins et dans les réserves des produits suivants :

◊

perceuse d’établi Parkside à 79,99 ' (annoncée comme disponible à compter du 4 mars 2019)

⋅

parasol Florabest 19,99' (annoncé comme disponible à compter du 4 mars 2019)

⋅

saucisson sec Label Rouge à 2,89 ' (annoncé comme disponible à compter du 4 mars 2019),

⋅

station météo Auriol à 17,99 ' (annoncée comme disponible à compter du 11 mars 2019),

⋅

appareil de mise sous vide Z à 27,99 ' (annoncé comme disponible à compter du 18 mars 2019),

⋅

jambon de Bayonne IGP Saint-Alby a 1,89 ' (annoncé comme disponible à compter du 18 mars 2019),

⋅

robot de D avec blender Z à 89,99 ' (annoncé comme disponible à compter du 25 mars 2019),

⋅

pompe à huile Ultimate Speed 12V à 13,89 ' (annoncé comme disponible à compter du 4 avril 2019),

⋅

coffre de rangement Florabest 270L à 28,99 ' (annoncé comme disponible à compter du 8 avril 2019),

⋅

scie sabre Parkside à 36,99 ' (annoncée comme disponible à compter du 18 avril 2019),

⋅

hachoir multifonction Z à 9,99 ' (annoncé comme disponible à compter du 23 avril 2019),

⋅

scie circulaire Parkside à 39,99 ' (annoncée comme disponible à compter du 25 avril 2019),

⋅

nettoyeur Parkside à 74,99 ' (annoncé comme disponible à compter du 2 mai 2019),

⋅

camembert à 1,19 ' (annoncé comme disponible à compter du 5 mai 2019),

⋅

sur-jeteuse PFAFF à 159,00 ' (annoncée comme disponible à compter du 6 mai 2019),

⋅

aspirateur à main eau et poussière sans fil 7,4 Z à 19,99 ' (annoncé comme disponible à compter du 9 mai 2019),

⋅

scie à onglet 1500w Parkside à 59,99 ' (annoncée comme disponible à compter du 13 mai 2019),

⋅

faux-filet charolais à 4,19' (annoncé comme disponible à compter du 13 mai 2019),

⋅

affûteuse 3 en 1 à 19,89 ' (annoncée comme disponible à compter du 16 mai 2019),

⋅

pain farine 100% française à 0,69 ' (annoncé comme disponible à compter du 20 mai 2019),

⋅

robot « Monsieur D E '' (annoncé comme disponible à compter du 3 juin 2019),

⋅

jus d’orange pure jus Solevita à 1,79' (annoncé comme disponible à compter du 5 juin 2019),

⋅

confiture de fraises d’Aquitaine, Saveurs de nos régions à 2,25 ' (annoncée comme disponible à compter du 12 juin 2019).

⋅

demander et prendre copie, sur quelque support que ce soit, de l’état des stocks et de l’ensemble des produits cités ci-dessus:

♦

au jour de la date de disponibilité du produit telle qu’annoncée dans la publicitée télévisée,

◊

à la date du constat,

◊

demander et prendre copie, sur quelque support que ce soit pour chacun des produits cités ci-dessus :

♦

de l’évolution des stocks par jour et depuis la dote de disponibilité annoncée dans la publicité télévisée,

◊

de la date de la dernière vente réalisée.

◊

• autorisé l’huissier instrumentaire à prendre des photos et/ou des copies sur supports papier, et/ou informatique, des éléments en rapport avec la mission confiée,

• dit qu’il sera dressé procès-verbal de constat du tout,

• dit que ledit constat sera remis à la requérante avec en annexe l’ensemble des éléments appréhendés,

• dit que la présente ordonnance sur requête sera déposée au greffe de ce tribunal et qu’il lui en sera référé en cas de difficulté, conformément aux dispositions de l’article 496 du code de procédure civile, mais seulement mission effectuée,

• dit que l’huissier commis procédera à sa mission dans un délai de 15 jours ouvrés à compter de la présente ordonnance.

Les mesures de constat ont été réalisées le 10 juillet 2019, en exécution de l’ordonnance.

Par exploit d’huissier en date du 28 novembre 2019, la SNC Lidl a assigné les SAS Carrefour et C.S.F. devant le président du tribunal de grande instance de Thionville statuant en référé aux fins de rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 27 juin 2019.

Par conclusions du 30 janvier 2020, la SNC Lidl a demandé de :

• rétracter l’ordonnance du 27 juin 2019 rendue par le président de la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Thionville,

• annuler toutes les mesures d’instruction diligentées en exécution de ladite ordonnance,

• ordonner la restitution à la SNC Lidl de l’ensemble des éléments saisis et informations recueillis lors des mesures d’instruction,

• condamner solidairement la SAS Carrefour et la SAS C.S.F. à payer la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

• condamner solidairement la SAS Carrefour et la SAS C.S.F. aux dépens;

Par conclusions du 20 décembre 2019, la SAS Carrefour et la SAS C.S.F. ont demandé de :

• rejeter la demande de rétractation de la SNC Lidl,

• condamner la SNC Lidl à payer une somme de 20 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile condamner la SNC Lidl aux dépens ;

Par ordonnance rendue le 15 septembre 2020, le président de la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Thionville statuant en référé a :

• débouté la SNC Lidl de ses demandes ;

• confirmé l’ordonnance du 27 Juin 2019 en toutes ses dispositions ;

• condamné la SNC Lidl à payer à la SAS Carrefour et à la SAS C.S.F. la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

• condamné la SNC Lidl aux dépens.

Pour se déterminer ainsi, le juge a considéré qu’il existait un motif légitime de procéder aux actes pour lesquels l’autorisation était sollicitée au jour du dépôt de la requête au regard de l’étude réalisée par la SAS Carrefour et la SAS C.S.F. versée aux débats. Il a estimé que cette étude accréditait leurs allégations, sans pour autant constituer une preuve suffisante, de sorte que le recours à des constats d’huissier était nécessaire.

Il a relevé que la nature des griefs justifiait que la constatation des manquements se fasse par surprise, compte tenu de man’uvres susceptibles d’être mises en 'uvre pour fausser les constats. Il en a déduit que la mesure exigeait une dérogation au principe de la contradiction.

Enfin, il a estimé que les informations collectées ne relevaient pas du secret des affaires puisque les constats portaient sur la présence de produit en magasin ou en stocks, étant relevé que cette mesure ne concernait que certains produits spécifiquement visés. Par ailleurs, il a considéré que la SNC Lidl ne démontrait pas la réalité du risque de divulgation d’informations confidentielles.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel de Metz en date du 13 octobre 2020, la SNC Lidl a interjeté appel de cette ordonnance en ce qu’elle a :

• rejeté ses demandes qui tendaient à voir prononcer la rétractation de l’ordonnance du 27 juin 2019 rendue par le président de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Thionville, l’annulation de toutes les mesures d’instruction diligentées en exécution de ladite ordonnance, la restitution à la SNC Lidl de l’ensemble des éléments saisis et informations recueillies lors des mesures d’instruction, la condamnation solidaire des SAS Carrefour et C.S.F. au paiement de la somme de 10 000 ' au titre des frais irrépétibles outre les entiers dépens,

• confirmé l’ordonnance du 27 juin 2019 en toutes ses dispositions,

• condamné la SNC Lidl à payer à la SAS Carrefour et à la SAS C.S.F. la somme de 2 000 ' au titre des dispositions de l’article 700 du C.P.C. ainsi que les entiers dépens.

Par conclusions du 15 mars 2021, la SNC Lidl demande à la cour de :

• dire et juger que les mesures d’instruction prononcées par l’ordonnance rendue le 27 juin 2019 par le Président de la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Thionville n’étaient justifiées par aucun motif légitime et que la dérogation au principe du contradictoire n’était pas davantage justifiée compte tenu du risque de déperdition des preuves ;

en conséquence,

• annuler en tout cas infirmer l’ordonnance rendue le 15 septembre 2020 par le Président de la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Thionville,

et, statuant à nouveau,

• rétracter l’ordonnance du 27 juin 2019 rendue par le Président de la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Thionville,

• annuler toutes les mesures d’instruction subséquentes qui ont été diligentées le 10 juillet 2019, en exécution de l’ordonnance du 27 juin 2019, en ce compris les procès-verbaux et tout autre document dressé par lesdits huissiers,

• confirmer la restitution à la société Lidl de l’ensemble des éléments saisis et informations recueillies lors des mesures d’instruction réalisées le 10 juillet 2019, sur le fondement de

• l’ordonnance rétractée, de condamner solidairement les SAS Carrefour et C.S.F. à verser à la société Lidl la somme de 9 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, et aux dépens.

Au soutien de ses prétentions, elle fait d’abord valoir que les constats effectués n’étaient justifiés par aucun motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile. D’une part, elle relève que les SAS Carrefour et C.S.F. ont produit une étude, réalisée sur 397 magasins à l’appui de sa requête, dont il n’est pas possible d’en vérifier la méthodologie, la véracité et la pertinence et ce, alors même que ce sont des salariés de la SAS Carrefour qui en sont à l’origine. Elle indique que cette étude est également fausse et ne dispose en conséquence d’aucune force probante.

D’autre part, elle souligne que les publicités télévisées mentionnaient expressément que la disponibilité dans le temps des produits n’étaient assurées que dans les supermarchés visés spécifiquement au regard de la mention : « supermarchés concernés sur lidl.fr ». Elle estime alors que les SAS Carrefour et C.S.F. ont délibérément trompé le juge des requêtes en omettant de préciser que les spots publicitaires ne visaient qu’un nombre limité de supermarchés.

S’agissant des huit premiers produits visés, elle relève que seul le magasin situé rue de la gare à Thionville figure sur la liste des magasins concernés par les sports publicitaires diffusés entre le 1^er février et le 1^er avril. Elle souligne en outre qu’à la date du constat réalisé le 10 juillet 2019, ces huit produits ne faisaient plus l’objet d’une obligation de maintien des stocks puisque le délai de quinze semaines était écoulé.

S’agissant des seize produits suivants, elle fait valoir qu’aucun des trois magasins visés ne figurait dans la liste des 198 magasins concernés par les spots diffusés dès le 1^er avril 2019, de sorte que ces magasins n’avaient pas d’obligation de maintien des produits pendant au moins quinze semaines.

Elle indique que le caractère promotionnel d’une publicité nationale ne peut s’apprécier qu’au regard des seuls supermarchés visés, de sorte qu’il n’existait aucun motif légitime à vérifier la disponibilité des produits objets des spots dans des supermarchés non concernés. Elle relève que la pratique des listes limitatives est validée depuis longtemps, tant par la jurisprudence que par les autorités de régulation. Elle relève que la question de la licéité de ses spots TV d’une ampleur nationale, compte tenu des magasins concernés, n’apparaît à aucun moment de la requête des sociétés Carrefour et C.S.F.

Elle affirme ensuite que la dérogation au principe du contradictoire n’était pas justifiée, la cour de cassation ayant précédemment jugé que la simple allégation d’un risque de déperdition des preuves ne suffisait pas, ce risque n’étant d’ailleurs pas établi en l’espèce. En réplique aux conclusions adverses, elle nie avoir utilisé par le passé des stratégies pour tromper les huissiers de justice.

Elle considère que les huissiers auraient pu effectuer les mêmes constats après débat contradictoire, sans qu’il n’existe de risque de disparition des preuves. Elle relève qu’elle est dans l’obligation de conserver les livres légaux, factures clients et fournisseurs, bons de commande, bons de livraison, correspondance commerciale, de sorte que ces documents auraient pu être saisis sans risque de déperdition.

Enfin, elle soutient que l’ordonnance doit être annulée en raison de l’absence de garanties nécessaires pour assurer la protection du secret des affaires. Elle estime qu’en application de l’article R153-1 du code de commerce, le juge aurait dû, même en l’absence de demande des SAS Carrefour et C.S.F., prononcer la mise sous séquestre provisoire des pièces ainsi demandées, comme les praticiens le suggèrent. Elle relève qu’en l’absence d’un tel séquestre, les SAS Carrefour et C.S.F. ont eu accès, sans contrôle, à des informations confidentielles stratégique d’un concurrent, notamment sur la gestion de ses stocks. Elle fait d’ailleurs valoir que les ordonnances rendues sur requêtes par les Tribunaux de Lyon et Paris ont ajouté la constitution d’un séquestre.

Par conclusions du 4 avril 2021, la SAS Carrefour et la SAS C.S.F. demandent à la cour de :

• dire et juger que la mesure d’instruction prononcée par l’ordonnance rendue le 27 juin 2019 par le Président de la chambre commerciale du Tribunal judiciaire de Thionville sur requête des sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. était justifiée par un motif légitime et que l’absence de débats contradictoires était justifiée compte tenu du risque de déperdition des preuves,

• dire et juger que les informations sollicitées ne sont pas couvertes par le secret des affaires et, qu’en conséquence, l’absence de mesure de séquestre n’a pas porté atteinte au secret des affaires,

En conséquence :

• rejeter l’appel de la Société Lidl

• confirmer l’ordonnance du 15 septembre 2020 en ce que le Président du Tribunal judiciaire de Thionville a :

(i) débouté la société Lidl de ses demandes et confirmé l’ordonnance du 27 juin 2019 en toutes ses dispositions,

◊

(ii) condamné la société Lidl au paiement de la somme de 2.000 euros aux sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

◊

(iii) condamné la société Lidl aux entiers dépens.

◊

et, jugeant à nouveau :

• débouter la société Lidl de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

• condamner la société Lidl à payer aux sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. la somme de 25 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles soutiennent notamment que la mesure d’instruction sollicitée était nécessaire à l’administration de la preuve en vue d’un litige relatif à un manquement à la réglementation télévisée et un manquement à la réglementation sur les pratiques commerciales trompeuses. Elle considère que les publicités télévisées concernaient des produits dont les quantités mises en vente étaient très limitées. Elles relèvent qu’elles ne disposaient pas d’élément de preuve suffisant, l’étude réalisée par les salariés de Carrefour étant insuffisamment probante comme le soutient justement la société Lidl. Elles précisent également que les huissiers ne pouvaient librement procéder aux constats à l’intérieur du magasin pour apporter la preuve de l’indisponibilité des produits dans les quinze semaines suivant leur mise en vente, de sorte qu’elles étaient légitimes à réclamer la mesure d’instruction.

Elles affirment qu’il résulte des contrôles de disponibilité réalisés par les salariés de Carrefour dans 397 magasins Lidl que, dans plus de 50% des magasins contrôlés, 83% des produits non-alimentaires promus à la télévision dans les 15 semaines précédant la visite étaient indisponibles. Elles relèvent en outre que la société Lidl a déjà été définitivement condamné en raison d’agissements similaires. Elles en déduisent que leur action au fond n’était alors pas manifestement vouée à l’échec.

Contrairement à l’argumentation développée par la société Lidl, elles soutiennent que les produits promus à la télévision sont livrés à l’ensemble des magasins et que c’est donc l’ensemble du réseau Lidl qui bénéficie de l’effet des publicités télévisées, ce dont témoignent les catalogues Lidl ou encore certaines communications Twitter via la page officielle de la société Lidl qui ne limitent pas les offres à certains magasins.

Elles constatent que les pratiques qu’elles dénoncent sont similaires à celles qui ont déjà été sanctionnées par la Cour d’appel de Paris dans plusieurs arrêts de 2019, en effectuant des cycles de

commercialisation de courte durée, constitutifs d’opérations promotionnelles.

Elles réfutent avoir trompé le juge des requêtes puisque la liste des magasins visés par les publicités télévisées était produite et que l’utilité de cette liste constitue une question de fond.

Elles réaffirment que la mesure sollicitée avait pour but de préconstituer une preuve de la violation de la réglementation applicable à la publicité télévisée en diffusant des spots télévisés pour des produits vendus dans l’ensemble du réseau sans pour autant que les disponibilités soient assurées.

Par ailleurs, elles soutiennent que la liste a uniquement pour vocation de limiter les obligations de disponibilité des produits promus dans le temps à 13 % des magasins du réseau et non à indiquer aux consommateurs où trouver le produit puisque les constats démontrent qu’ils sont mis en vente dans l’ensemble du réseau. Elles relèvent en outre que ce procédé n’a pas été précédemment validé puisque la Cour d’appel de Paris n’a statué en 2019 que sur l’absence délibérée de précision des points de vente et non sur la limitation de la vente à seulement 1 magasin sur 7 de son réseau.

Elles considèrent qu’il existait un risque de déperdition des preuves puisque la société Lidl avait déjà eu recours à des stratagèmes destinés à tromper les huissiers comme l’a relevé auparavant la cour d’appel de Paris. Elles relèvent que l’absence de risque de déperdition de preuve dans les magasins absents de la liste des magasins concernés par les publicité, constitue une appréciation du fond. Elles précisent que le fait que certains documents soient des documents comptables n’empêche pas leur suppression ou dissimulation par des manipulations, de sorte que l’absence de contradictoire de la mesure est justifié.

Enfin, elles estiment qu’une mesure de séquestre peut être prononcée par la juge pour assurer la protection du secret des affaires, défini à l’article L151-1 du code de commerce et recouvrant trois conditions cumulatives qui ne sont pas remplies en l’espèce. Elles relèvent à cet égard que la présence ou l’absence de produit en rayon est accessible à tous, que l’échantillon contrôlé ne concerne que 23 produits et que Lidl en ayant attendu 4 mois pour intenter son action témoigne de l’absence de sensibilité des informations saisies.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 avril 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Vu les conclusions déposées le 15 mars 2021 par la SNC Lidl et le 4 avril 2021 par la SAS Carrefour et la SAS C.S.F., auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 6 avril 2021.

Sur la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête :

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Il est admis que le juge apprécie l’existence d’un motif légitime pour le requérant à obtenir

les mesures sollicitées, en fait et en droit, au jour où il statue. Il incombe également au juge de vérifier que les mesures sollicitées ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits respectifs des parties.

Selon l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans le cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

Aussi, le juge doit également établir les circonstances qui justifient qu’il soit dérogé au principe de la contradiction.

Sur l’existence d’un motif légitime :

Pour caractériser le motif légitime de l’article 145 du code de procédure civile, les intimés doivent justifier d’un procès en germe possible et non manifestement voué à l’échec au regard des moyens soulevés, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé, sans qu’il ne revienne au juge des référés de se prononcer sur le fond.

Aux termes de l’article 8 du décret n°92-280 du 27 mars 1992, est interdite toute publicité concernant la distribution pour les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national, sauf dans les départements d’outre-mer et les territoires de la Polynésie française, des îles Wallis et Futuna, dans la collectivité départementale de Mayotte et en Nouvelle-Calédonie. Au sens de ce décret, on entend par opération commerciale de promotion toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d’événement qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l’offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature, de l’origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts.

L’article L121-4 du code de la consommation dispose que sont réputées trompeuses au sens des articles L121-2 et L121-3, les pratiques commerciales qui ont notamment pour objet de proposer l’achat de produits à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu’il ne pourra fournir lui-même ou faire fournir par un autre professionnel, les produits en question ou des produits équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit, de l’ampleur de la publicité faite pour le produit et du prix proposé.

Il n’est pas contesté que les vingt-trois produits visés dans la requête ont fait l’objet de publicités télévisées du 1^er février au 12 juin 2019, avec la mention « supermarchés concernés sur Lidl.fr ».

Il n’est pas non plus contesté que seul un des trois magasins visés par la requête est concerné par les publicités dénoncées et ce, pour huit des vingt-trois produits évoqués.

Pour autant, contrairement à ce que soutient la société Lidl, la mesure d’instruction sollicitée dans ces trois magasins n’apparaît pas dénuée de pertinence dès lors que l’étude réalisée au cours du mois de mai 2019 par les SAS Carrefour et C.S.F. dans 397 magasins Lidl ainsi que les six procès-verbaux de constat d’huissier dressés les 10 et 12 juillet 2019, dans une instance identique relative à des magasins Lidl situés dans le ressort du tribunal de commerce d’Evry, démontrent que la société Lidl approvisionne l’ensemble de ses magasins, y compris, ceux non concernés par les spots publicitaires télévisés.

Aussi s’il n’appartient pas au juge sur requête de statuer sur le bien-fondé de l’action en concurrence déloyale envisagée par les SAS Carrefour et C.S.F. notamment sur la conformité aux dispositions réglementaires sur la publicité télévisée, de la limitation du nombre de magasins concernés par les spots publicitaires, il convient de relever que l’argumentation des sociétés intimés à cet égard est construite.

Ainsi, alors qu’une procédure au fond est en cours et qu’une argumentation juridique étayée est

proposée sur cette prétention, il n’apparait pas de manière évidente que l’action au fond envisagée par les SAS Carrefour et C.S.F. est manifestement vouée à l’échec.

Par ailleurs, au regard des pièces produites et, notamment, des copies d’écran des spots télévisés diffusés pendant la période susvisée et de l’étude réalisée par les SAS Carrefour et C.S.F., il apparaît que les requérantes disposent d’un intérêt légitime à rapporter la preuve des agissements dénoncés de la SNC Lidl puisque l’étude révèle l’indisponibilité d’un grand nombre de produits peu de temps après la date annoncée de leur mise en vente, susceptible de caractériser des « ventes éphémères » constitutives d’opérations commerciales de promotion pour lesquelles la publicité est prohibée.

Les critiques de la SNC Lidl quant à la valeur probante de cette étude sont inopérantes dans la mesure où cette étude n’est produite dans cette affaire que pour étayer la pertinence de la mesure d’instruction sollicitée par requête.

Dès lors, les SAS Carrefour et C.S.F. disposent d’un intérêt légitime à établir le comportement de la SNC Lidl.

Sur les mesures sollicitées :

Conformément aux dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, il est constant que les mesures légalement admissibles ne doivent pas être générales mais doivent être circonscrites dans le temps et dans leur objet.

Par ailleurs, ces mesures ne doivent pas porter une atteinte disproportionnée à un droit ou principe fondamental et doivent être proportionnées au but légitime poursuivi.

Aux termes de l’article R153-1 du code de commerce, lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ou au cours d’une mesure d’instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires.

Dans cette affaire les mesures autorisées par le juge ont été circonscrites dans le temps puisqu’il s’agissait de solliciter une saisie unique. Elles ont également été circonscrites dans leur objet puisqu’elles visent la présence en rayons, l’état des stocks et des ventes, de vingt-trois produits et ce, dans trois magasins.

Par ailleurs, au regard de la restriction de l’investigation aux seuls produits objets des publicités télévisées, les mesures autorisées n’avaient que pour objet d’établir l’insuffisance de la durée de l’offre ou de l’importance du stock au sein des magasins visés, dénoncée par les SAS Carrefour et C.S.F.

Et dans la mesure où la SNC Lidl contestait la force probante de l’étude réalisée par les SAS Carrefour et C.S.F. la mesure d’investigation sollicité était la seule façon d’obtenir des informations sur les produits en réserve.

Dès lors, la mesure n’a pas porté une atteinte disproportionnée et était proportionnée au but légitime poursuivi.

Selon l’article L151-1 du code de commerce, est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Si la SNC Lidl soutient que les mesures ont porté atteinte au secret des affaires, elle ne démontre pas que les informations recueillies répondent aux trois critères cumulatifs posés à cet article L151-1 du code de commerce.

En outre aucune pièce du dossier ne permet d’établir que les informations recueillies qui ne concernent que vingt-trois références commerciales recueillies dans seulement trois magasins sont des informations relatives à une stratégie commerciale dont il convenait de préserver le secret.

De même, le risque allégué d’immixtion dans les serveurs, ordinateurs, cloud d’un concurrent n’est pas démontré par la SNC Lidl alors qu’il ressort de la lecture des six procès-verbaux de constats d’huissiers réalisés dans un litige identique situé au sein du ressort du tribunal de Commerce d’Evry, que les documents informatiques sollicités ont été transmis directement par les employés de la SNC Lidl à l’huissier chargé du contrôle, sans immixtion de ce dernier.

Par ailleurs, il n’est pas démontré de quelle manière l’absence de séquestre des informations collectées puisse porter une atteinte disproportionnée aux droits de la SNC Lidl compte tenu des restrictions et de la teneur des informations recueillies et du but légitime poursuivi tels que précédemment évoqués.

Dès lors, il y a lieu de considérer que les mesures autorisées sont circonscrites, légitimes et proportionnées.

Sur la nécessité de déroger au principe de la contradiction :

Il est constant que la dérogation au principe de la contradiction, principe directeur du procès, nécessite qu’il soit démontré des circonstances justifiant d’y déroger, notamment pour garantir l’efficacité des mesures.

Les sociétés Carrefour et C.S.F. ont dénoncé au sein de leur requête l’utilisation par la SNC Lidl dans un litige antérieur, d’un stratagème destiné à tromper les huissiers consistant à conserver en réserves des produits promus en publicité télévisée qui n’avaient pas vocation à être mis en vente.

Elles fournissent notamment à l’appui de leur affirmation, une attestation de M^me Y qui explique s’être rendue dans le magasin de Thionville situé rue de l’ancienne gare, le 9 novembre 2016 et avoir constaté l’absence de trois produits (croque-monsieur Z, machine à coudre Z et tournevis à cliquet Parkside) en rayons pour lesquels une employée lui avait confirmée leur indisponibilité. Le constat dressé au sein du même magasin le 10 novembre 2016, soit le lendemain, par M. A, huissier de justice, démontre l’absence de ces produits en rayon mais leur présence en stock, étant relevé que ces produits stockés contiennent des étiquettes mentionnant « article en pub TV » et « colis à conserver en réserve ».

Deux autres constats d’huissier produits, à savoir celui dressé par M. B le 10 novembre 2016 au sein du magasin Lidl situé à Etampes et par M. C le 3 octobre 2016 au sein du magasin Lidl situé à Conflans-Saint-Honorine, démontrent la présence d’étiquettes similaires, à savoir « Stockage réserve articles Pub Tv » sur les colis en stock dont les produits sont absents en rayon.

Il apparaît ainsi que l’effet de surprise recherché par les sociétés Carrefour et C.S.F était justifié tant pour la mesure de constat sollicitée sur la disponibilité des produits listés dans la requête que pour la saisie des données, notamment, informatiques relatives à l’état des stocks et des ventes de ces

produits, données pouvant ainsi être aisément modifiées ou supprimées.

Au regard des man’uvres précédemment utilisées par la SNC Lidl pour tromper les huissiers de justice sur la disponibilité des produits en stock, l’effet de surprise recherché par les SAS Carrefour et C.S.F. par l’absence de débat contradictoire était une garantie d’efficacité des mesures d’instruction sollicitées.

En conséquence, il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il convient de confirmer le jugement entrepris dans ses dispositions relatives aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile.

La SNC Lidl, qui succombe également à hauteur de cour, sera condamnée aux dépens d’appel.

Pour des considérations d’équité, elle devra également payer la somme de 4 000 euros aux SAS Carrefour et C.S.F. en application de l’article 700 du code de procédure civile.

En revanche, aucune considération d’équité ne justifie qu’il soit fait droit à la demande de la SNC Lidl au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

CONFIRME l’ordonnance rendue le 15 septembre 2020 par le président de la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Thionville dans toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SNC Lidl aux dépens,

CONDAMNE la SNC Lidl à payer à la SAS Carrefour et à la SAS C.S.F. la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE la demande de la SNC Lidl formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame FLORES, Présidente de chambre à la Cour d’appel de Metz et par Madame WILD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président