Arrêt n°24/00461

13 Novembre 2024

— -----------------------

N° RG 22/00777 – N° Portalis DBVS-V-B7G-FWRB

— ---------------------------

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de METZ

04 Mars 2022

20/00285

— ---------------------------

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU

treize Novembre deux mille vingt quatre

APPELANT :

M. [O] [K]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représenté par M^e Yassin BOUAZIZ de la SELARL HAYA AVOCATS, avocat au barreau de METZ

INTIMÉE :

S.A.S. KINEPOLIS FRANCE Prise en la personne de son représentant légal.

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e David ZACHAYUS, avocat au barreau de METZ

Représentée par M^e Joséphine QUANDALLE-BERNARD, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Novembre 2023, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre

M^me Anne FABERT, Conseillère

M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Catherine MALHERBE, Greffier

ARRÊT : Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile;

Signé par M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par Monsieur Alexandre VAZZANA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La SA Kinepolis a embauché à durée indéterminée à compter du 9 juillet 2018 M. [O] [K], en qualité d’administrateur réseaux France, statut cadre, moyennant une rémunération forfaitaire de 2 692 euros brut par mois, puis à compter du 1er janvier 2019 de 2 800 euros brut par mois.

Par courriel du 25 octobre 2019, M. [K] a dénoncé au directeur des ressources humaines France une situation de harcèlement à son encontre.

Par lettre du 3 janvier 2020, le salarié a été convoqué à un entretien préalable fixé au 14 janvier 2020.

Par courrier du 21 janvier 2020, M. [K] a été licencié pour insuffisance professionnelle avec préavis d’un mois à compter de la première présentation de la lettre.

Estimant son licenciement nul comme étant en lien avec son courrier de dénonciation, M. [K] a saisi, le 25 mai 2020, la juridiction prud’homale.

Par jugement contradictoire du 4 mars 2022, la formation paritaire de la section encadrement du conseil de prud’hommes de Metz a rejeté les demandes des parties et condamné M. [K] aux dépens.

Le 29 mars 2022, M. [K] a interjeté appel par voie électronique.

Dans ses dernières conclusions remises par voie électronique le 9 janvier 2023, M. [K] requiert la cour d’infirmer le jugement, puis, statuant à nouveau, de :

— condamner la société Kinepolis France à lui payer les sommes suivantes augmentées des intérêts 'de droit’ à compter du jour de la demande :

* 5 600 euros brut à titre de solde d’indemnité de préavis ;

* 560 euros brut à titre de congés payés y afférents ;

— condamner la société Kinepolis France à lui payer les sommes suivantes :

* 16 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;

* 5 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité ;

* 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouter la société Kinepolis France de l’intégralité de ses prétentions.

A l’appui de ses prétentions, M. [K] expose :

— que son licenciement est en lien avec la situation de harcèlement moral qu’il a dénoncée par courriel du 25 octobre 2019, car il y a eu coïncidence entre ce message et l’engagement de la procédure de licenciement ;

— qu’il ne lui appartient pas de prouver les faits de harcèlement ;

— que la société Kinepolis France ne produit aucun élément démontrant qu’elle a pris en considération son alerte, ce qui caractérise un manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité justifiant l’octroi de dommages-intérêts.

En réponse aux griefs de la lettre de licenciement, il fait valoir :

— qu’il n’a fait l’objet d’aucune sanction, remarque ou recadrage antérieurement au licenciement;

— qu’il n’a jamais reçu d’objectifs précis à réaliser ni aucun retour négatif des directeurs de complexes sur ses interventions ;

— que la comparaison de son travail avec celui de ses collègues européens n’est pas pertinente, car le nombre de 'tickets’ varie selon les pays et qu’en outre, il partait en déplacement, ce qui réduisait le temps consacré à la gestion des 'tickets’ ;

— qu’il n’était pas maître de son organisation ;

— qu’il n’a jamais refusé de suivre une formation, mais s’est trouvé dans l’impossibilité de s’y rendre, car la 'team coordinator’ l’a envoyé à [Localité 11] au même moment ;

— qu’il n’a pas eu de comportement irrespectueux envers la 'team coordinator’ ;

— qu’il a installé des ordinateurs à [Localité 9], mais a manqué de matériel ;

— qu’il était demandé aux techniciens de limiter les déplacements et qu’un simple branchement ne justifiait pas de se rendre sur site ;

— que du matériel neuf devait remplacer du matériel déjà opérationnel et qu’il n’y a donc pas eu d’interruption de service ou dégradation du service vis-à-vis des clients ou du personnel ;

— qu’il n’a pas commandé d’onduleurs neufs, mais deux équipements amovibles neufs pour un onduleur qui a dysfonctionné par intermittence, ce qui a nécessité d’attendre que l’anomalie réapparaisse pour traiter le problème et n’est donc pas en lien avec un manque de réactivité de sa part ;

— que, sur le site de [Localité 14], il a fait appel aux services d’un technicien de maintenance pour l’installation d’un écran tactile afin d’éviter d’endommager le meuble sur lequel était encastré l’écran, ce qui témoigne d’un travail d’équipe efficace ;

— qu’il ne peut pas avoir connaissance de toutes les procédures du groupe, notamment celle relative aux commandes de consommables ;

— que les problèmes liés aux caisses sur le site de [Localité 11] remontent au mois de novembre 2019 et non au mois d’avril 2019, tel qu’évoqué dans la lettre de licenciement ;

— qu’il a été en arrêt maladie, ce qui a conduit un collègue belge à assurer une de ses interventions à [Localité 11].

Il ajoute qu’en tant que cadre, il doit bénéficier d’un préavis de trois mois, conformément aux usages de la profession.

Dans ses dernières conclusions remises par voie électronique le 28 septembre 2022, la société Kinepolis France sollicite :

— la confirmation du jugement ;

— qu’il soit jugé que le licenciement pour cause réelle et sérieuse est bien fondé ;

— le débouté des prétentions de M. [K] ;

— subsidiairement, le débouté des demandes de M. [K] au titre du manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité, au titre de l’exécution provisoire et au titre des intérêts de retard au taux légal ;

— la condamnation de M. [K] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle réplique :

— que le salarié n’explique ni ne justifie en quoi son supérieur hiérarchique aurait eu un comportement abusif à son encontre, étant observé qu’il ne faut pas confondre exercice du pouvoir de direction et harcèlement moral ;

— que M. [K] n’est pas parvenu à remplir ses missions, malgré le temps nécessaire qui lui a été accordé pour se familiariser avec le poste ;

— que le salarié avait une faible activité par rapport aux autres membres de son équipe ;

— que l’appelant n’était pas réactif et que les interventions de celui-ci étaient inefficaces, voire inexistantes ;

— que M. [K] a refusé de se rendre à une formation importante, alors qu’il lui était possible de s’organiser pour la suivre ;

— que le salarié a eu une attitude incorrecte à l’encontre de la 'team coordinator'.

Elle ajoute :

— qu’il n’y a aucun lien entre la 'plainte’ pour harcèlement moral et l’engagement de la procédure de licenciement ;

— que, dans le message du 25 octobre 2019, le salarié a évoqué des menaces et un comportement agressif de la part de son supérieur, mais sans donner de précisions suffisantes ;

— qu’elle a réagi rapidement et pu constater que les reproches faits par le supérieur étaient bien fondés ;

— qu’aucun fait n’est susceptible de caractériser un harcèlement moral ;

— que, s’agissant du manquement à l’obligation de sécurité, M. [K] ne justifie d’aucun préjudice ni lien de causalité découlant du prétendu manquement qu’il invoque.

Le 4 octobre 2023, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction.

MOTIVATION

Sur l’obligation de sécurité de l’employeur

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, ces mesures comprenant des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés et l’employeur devant veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

En outre, en application de l’article L. 1152-4, l’employeur est tenu de prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

En l’espèce, M. [K] fait valoir que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne réagissant pas à l’alerte qu’il a émise le 25 octobre 2019 sur des faits de harcèlement exercé par son supérieur hiérarchique à son encontre.

Or la société Kinepolis France produit des échanges de courriels démontrant que :

— le directeur des ressources humaines France a immédiatement réagi, en proposant à M. [K] un entretien à [Localité 10] le 6 novembre 2019 ;

— M. [E], exerçant les fonctions de CIO, a également reçu M. [K] en entretien le 8 novembre 2019 ;

— elle a vérifié auprès de plusieurs responsables de site si les manquements du salarié étaient avérés.

Ainsi, aucun manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ne peut être retenu.

En tout état de cause, le harcèlement moral n’étant pas retenu ci-dessous, l’appelant ne justifie d’aucun préjudice.

Le jugement est donc confirmé, en ce qu’il a débouté l’appelant de sa demande de dommages-intérêts.

Sur la dénonciation du harcèlement moral

A titre liminaire, la cour constate que M. [K] ne sollicite pas de dommages-intérêts pour harcèlement moral, mais estime que la rupture de la relation de travail est en lien avec le harcèlement moral au regard de la coïncidence entre sa dénonciation de cette situation et la mesure de licenciement, de sorte que le licenciement est nul.

Selon l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

S’agissant de la preuve du harcèlement, l’article L 1154-1 du même code prévoit que « lorsque survient un litige relatif notamment à l’application de l’article L 1152-1, (…) le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

L’article L. 1152-2, dans sa version alors applicable, dispose qu’aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L. 1152-3 ajoute que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

En l’espèce, à l’appui de son affirmation selon laquelle son supérieur a eu un comportement menaçant et agressif réitéré à son encontre, l’appelant produit :

— un courriel du 25 octobre 2019 à 16h31 (pièce n° 5), dans lequel M. [K] expose à M. [O] [X], directeur des ressources humaines France :

« Je me permets de te contacter suite à l’appel de mon supérieur [D] (cet après-midi).

Je souhaite te signaler son comportement agressif et menaçant, cherchant à me déstabiliser.

Depuis mon 1to1, en passant par mon évaluation du 28 Aout (dont je n’ai toujours aucun retour papier), la situation ne cesse de s’empirer, il me menace de se séparer de moi si je ne fais pas plus de ticket, il ne comprend pas pourquoi j’en fait moins que son équipe, j’ai beau lui expliquer que je fais des déplacements, que je participe à des projets (j’ai tout de même multiplié par x4 le nombre de tickets traités depuis mon arrivée), qu’il a plus de tickets flamands /néerlandais que de tickets français) rien n’y fait, il maintient cette dynamique improductive et irrespectueuse.

Je ne suis pas loin de considérer que cette façon de procéder s’appelle du harcèlement et t’alerte en tant que Drh France".

— un courriel du 27 novembre 2019 à 17h50 qu’il a adressé à la même personne, dans les termes suivants :

«  Je me permets de revenir vers toi pour savoir ce qu’il en est de la situation, suite à l’entretien passé avec [T].

Je n’ai pas le sentiment que la situation s’améliore, dernier fait en date

on voulait m’imposer d’être à [Localité 8] aujourd’hui et demain à [Localité 11] ce qui aurait fait (en espaçant les trajets) :

Le 27 : trajet de chez moi à [Localité 8] (pour une formation) : 376 km (4h) + temps de la formation

Le 28 : trajet de [Localité 8] à [Localité 11] : 582 km (6h) + heures de travail sur place

Le 29 : trajet de [Localité 11] à chez moi 200 km (3h) + heures de travail sur place

Soit un total de 1158 km.

J’ai décliné la formation en argumentant que c’était beaucoup de km en très peu de temps, que je n’étais absolument pas contre cette formation au contraire, je suis très demandeur, j’ai même demandé s’il serait possible que je la suivre à distance, en Visio conférence, mais cela n’a pas plu,

Je suis dans une totale incompréhension, je suis stressé en ce moment et nerveux. "

Ces éléments sont suffisamment précis et concordants pour laisser supposer, pris dans leur ensemble, l’existence d’un harcèlement moral dont aurait été victime M. [K].

Pour démontrer que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs, l’employeur verse aux débats diverses pièces, notamment:

— le contrat de travail de M. [K] (pièce n° 1) précisant que "Monsieur [O] [K] exercera ses fonctions dans les locaux de la société Kinepolis [Localité 14] ([Adresse 2], [Localité 14]). Il sera amené à effectuer des déplacements de courtes durées, en France ou à l’étranger, pour le compte de la société" ;

— la lettre de licenciement du 21 janvier 2020 précisant les motifs du licenciement (pièce n° 4) ;

— des échanges de courriels du mois de janvier 2020 entre, d’une part, M. [X], directeur des ressources humaines France, et, d’autre part, M. [D], 'Global Head Of ICT Production’ (pièce n° 6), Mme [Y], directrice d’exploitation du Kinepolis de [Localité 11] (pièce n° 7), Mme [C], directrice du Kinepolis de [Localité 9] (pièces n° 9 et 11) et Mme [S], Regional theatre manager région est (pièce n° 13) relatifs au travail effectué par M. [K] ;

— la fiche de fonction pour le poste d’administrateur(trice) réseau (pièce n° 10) ;

— un résumé de la réunion d’évaluation de M. [K] du 19 juillet 2019 (pièce n° 15).

Il ressort tant du message d’alerte produit par M. [K] (pièces n° 7 et 15) que de celui versé aux débats par l’employeur (pièce n° 6 dont la traduction est fournie pièce n° 16) et émanant du supérieur hiérarchique du salarié, à savoir M. [D], que, notamment lors de l’entretien du 25 octobre 2019, il a été évoqué une insatisfaction quant aux performances de l’appelant dans la réalisation de ses missions.

Ces deux échanges évoquent une réitération des reproches formulés à l’encontre de M. [K], le salarié précisant « depuis mon 1To1 en passant par mon évaluation du 28 Août (dont je n’ai toujours aucun retour papier), la situation ne cesse de s’empirer. », M. [D] relevant pour sa part « j’ai eu plusieurs discussions avec lui à ce sujet, mais jusqu’à présent, aucune amélioration réelle ».

Cette insatisfaction récurrente quant au travail du salarié est corroborée par le résumé de la réunion d’évaluation de M. [K] du 19 juillet 2019 (pièce n° 15 de l’employeur) qui retient un manque de connaissances de sa part et des sous-performances, ainsi qu’un manque d’intégration dans l’équipe.

Il est indéniable que M. [K] a souffert des reproches qui lui ont été formulés s’agissant de son travail et s’est senti menacé par l’injonction qui lui a été faite de s’améliorer. Néanmoins, il n’en ressort aucun fait précis caractérisant un harcèlement moral. Les propos adressés par M. [D] à M. [K] concernaient les performances professionnelles de celui-ci (et notamment le nombre de tickets traités par lui par rapport à ses collègues) et la possibilité de mettre un terme au contrat de travail en l’absence d’amélioration. Ils sont justifiés par des éléments relevant du pouvoir de direction de l’employeur, objectifs et extérieurs à toute considération de harcèlement moral.

S’agissant du deuxième courriel produit par le salarié et relatif à la demande qui lui a été faite de réaliser deux déplacements au cours de la même semaine, il doit être relevé que le contrat de travail de M. [K] prévoit qu’il « sera amené à effectuer des déplacements de courtes durées, en France ou à l’étranger, pour le compte de la société ». Le salarié confirme d’ailleurs, dans ses dernières écritures (page 11), qu’il était amené, dans le cadre de ses fonctions, à effectuer de nombreux déplacements et notamment à [Localité 13], [Localité 7], [Localité 6] et [Localité 12].

S’il a été demandé à M. [K] de parcourir une distance importante sur trois jours (1158 km et 13 heures de route), il y a toutefois lieu de relever que cette demande ponctuelle était en adéquation avec les missions prévues par le contrat de travail, de sorte que la société Kinepolis France a pu valablement solliciter la réalisation de ces déplacements en conformité avec les obligations contractuelles de M. [K].

Ainsi, l’employeur démontre efficacement que les agissements invoqués par le salarié sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, si bien que la cour acquiert la conviction que M. [K] n’a pas été victime de harcèlement moral.

En définitive, les éléments produits ne font pas ressortir de lien entre la dénonciation d’une situation de harcèlement par courriel de M. [K] du 25 octobre 2019 et la mesure de licenciement, les remontrances qui ont été faites par l’employeur et qui n’ont pas excédé l’exercice de son pouvoir de direction ayant débuté antérieurement, comme le montrent notamment le résumé de l’entretien d’évaluation du 19 juillet 2019 ou les termes même du courriel ('Depuis mon 1to1, en passant par mon évaluation du 28 août (dont je n’ai toujours aucun retour papier)').

En conséquence, la demande de nullité du licenciement est rejetée, le jugement étant confirmé sur ce point.

Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle

A titre liminaire, la cour observe que M. [K] sollicite des dommages-intérêts à hauteur de 16 800 euros en se prévalant de la nullité du licenciement qui n’est pas retenue.

L’appelant demande implicitement, mais nécessairement, le même montant pour rupture sans cause réelle et sérieuse, étant observé qu’il conteste, dans la partie discussion de ses conclusions, les 'motifs du licenciement'.

Il y a donc lieu d’examiner le bien fondé de la rupture.

Il résulte des dispositions de l’article L. 1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et des dispositions de l’article L. 1232-6 du même code que l’employeur, qui décide de licencier un salarié, lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception, cette lettre comportant l’énoncé du ou des motifs invoqués pour procéder à son licenciement.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

L’employeur, à condition de respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs de rupture inhérents à la personne du salarié de nature différente, dès lors qu’ils procèdent de faits distincts.

Il appartient au juge de vérifier la cause exacte du licenciement sans s’arrêter à la qualification donnée par l’employeur qui ne lie que celui-ci.

L’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, par courrier du 21 janvier 2020, M. [K] a été licencié dans les termes suivants (pièce n° 4 de l’employeur) :

«  (…) Lors de nos entretiens de recrutement il paraissait clair que dans vos expériences précédentes, les missions dont vous aviez la charge étaient similaires à celles que nous entendions vous confier et correspondaient à nos attentes.

Or nous sommes au regret de constater que malgré le temps qui vous a été accordé, vous ne parvenez pas à remplir les missions correspondant à votre poste. Nous vous avons pourtant donné les moyens en temps et matériels pour y parvenir, mais manifestement vous n’y parvenez pas.

Dans notre mode de fonctionnement vous recevez des demandes d’intervention par internet (Tickets). Ces Tickets sont centralisés au service desk (support international). Vous faites partie de cette équipe. Si vous avez besoin d’informations complémentaires ou de précisions, vous avez la possibilité de les demander directement à votre responsable ou auprès des demandeurs. Le service desk a été organisé afin d’améliorer sa qualité et sa rapidité d’intervention. Ainsi, un poste de 'team coordinator’ a été créé pour coordonner toutes les activités du support.

Lors de votre période d’essai, vous avez été intégré à [Localité 8], vous avez participé à des projets IT et à l’ouverture de [Localité 7].

A partir de juillet 2019, votre responsable vous a alerté sur votre faible activité. Il a en effet constaté que vous interveniez nettement moins souvent que vos collègues du service support IT. Le nombre de tickets que vous clôturez est inférieur de 30% par rapport à vos collègues et cela depuis une longue période.

A ce jour, nous n’avons pas constaté d’amélioration. Les équipes du service desk mais aussi en France doivent pallier vos manquements.

La Direction informatique a organisé une formation pour toute l’équipe support prévue le 27 novembre 2019. L’information a été faite lors de la réunion du service desk du 23 septembre 2019, ce qui laissait la possibilité à chaque support de s’organiser. Cependant, par échange de mails du 25 novembre 2019 avec la "team coordinator', vous confirmez votre refus d’aller à cette formation en prétextant que vous alliez faire trop de kilomètres sur la semaine puisque vous deviez aller également à [Localité 11]. Vous ajoutez même dans l’un de vos mails que la team coordinator n’est pas votre boss et que vous gérez votre agenda vous-même.

Nous trouvons navrant qu’un collaborateur refuse une formation qui permette de développer ses compétences et d’améliorer le service client avec comme seul argument son organisation du travail alors qu’il avait largement le temps de s’organiser ou encore la possibilité de se réorganiser. Que dire de votre attitude envers [P], la team coordinator ! Elle n’est peut-être pas votre 'boss’ mais elle fait partie de l’équipe et vous respecte en tant que membre de cette équipe.

C’est en ce sens que [E], CIO de Kinepolis Group, vous a adressé un mail le 26 novembre 2019.

Nous ne pouvons donc pas tolérer votre refus injustifié de participer à une formation que nous avons organisée dans l’intérêt de l’équipe. Mais votre attitude nous laisse penser que vous ne vous comportez pas comme un membre de notre équipe.

Nous avons également été alertés par les Directeurs de complexes qui se plaignent de votre manque de réactivité et constatent que vos interventions sont inefficaces ou inexistantes !

Ainsi, par leurs nombreuses attentes, nous avons relevé les éléments ci-après. (…)

Nous constatons que la majeure partie de vos interventions en 2019 ne sont pas terminées ou sont réalisées par vos collègues de la Belgique ou de la France. Vous ne remplissez donc pas la fonction pour laquelle nous vous avez recruté et votre état d’esprit ne correspond pas à nos valeurs.

Nous considérons donc que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement. (…)'.

La lettre énonce ainsi trois griefs :

— un nombre insuffisant de tickets traités par le salarié ;

— le refus de M. [K] de participer à une formation ;

— un manque de réactivité du salarié dont les interventions sont souvent inefficaces, voire inexistantes.

Il ressort des termes de la lettre de licenciement que l’employeur se place uniquement sur le terrain de l’insuffisance professionnelle pour motiver l’éviction de M. [K] de l’entreprise. Cela n’est pas contesté s’agissant des reproches tirés du nombre insuffisant de tickets traités et du manque de réactivité du salarié dont les interventions sont considérées comme souvent inefficaces, voire inexistantes. S’agissant du refus de participer à une formation, il lui est fait grief de ne pas s’y être rendu par manque d’organisation. Si l’employeur mentionne un « refus injustifié », il ne le fait cependant que pour motiver l’insuffisance professionnelle (incapacité de s’organiser) – et non pour placer le débat sur le terrain de la faute.

La société Kinepolis France évoque une insubordination et des manquements du salarié à ses obligations professionnelles, mais ces motifs n’apparaissent pas dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. En conséquence, il ne saurait être retenu, pour justifier le licenciement, une faute caractérisée par une insubordination du salarié ou encore un manquement à ses obligations professionnelles. De surcroît, l’employeur n’évoque ni ne démontre une abstention volontaire ou une mauvaise volonté du salarié, de sorte que le licenciement ne peut être qualifié de disciplinaire.

En définitive, le motif du licenciement réside, à la lecture de la lettre du 21 janvier 2020, dans l’insuffisance professionnelle du salarié.

L’employeur qui se place sur le terrain de l’insuffisance professionnelle, et non sur celui de la faute disciplinaire, doit justifier de faits objectifs matériellement vérifiables, imputables au salarié pouvant caractériser cette insuffisance professionnelle et conférant au licenciement un caractère à la fois réel et sérieux, sans cependant que le juge puisse substituer son appréciation à celle résultant pour cet employeur de l’exercice de son pouvoir de direction.

En l’espèce, d’une part, l’employeur reproche au salarié sa faible activité en précisant que le nombre de tickets clôturés par M. [K] était inférieur en moyenne de 30 % par rapport à ses collègues.

L’employeur produit à ce sujet notamment :

— un courriel du 25 octobre 2019 (pièces n° 6 et 16) adressé par M. [D], 'Global Head Of ICT Production', à M. [X], directeur des ressources humaines France, faisant état de la sous-performance de M. [K] et de l’absence d’amélioration malgré de multiples discussions à ce propos, étant observé que ce message envisage même un licenciement de M. [K];

— un résumé de la réunion d’évaluation de M. [K] du 19 juillet 2019 (pièce n° 15) qui évoque un manque de connaissance de la part du salarié et des sous-performances.

Le résumé de la réunion d’évaluation de M. [K] du 19 juillet 2019 n’est pas signé par celui-ci et le courriel de M. [D] du 25 octobre 2019 évoque de façon imprécise les avertissements faits au salarié quant à son activité jugée trop faible. Il n’est ainsi pas établi que ce reproche a été formulé et notifié clairement à l’intéressé dès le mois de juillet 2019, le mettant en position de progresser.

Au surplus, les tableaux chiffrés produits par l’employeur (pièce n° 6), dont le premier ne fait état de résultats que sur une période restreinte de six jours, ne sauraient démontrer que l’activité du salarié n’était pas assez élevée, en l’absence de tout objectif précis porté à sa connaissance en temps utile.

L’employeur ne peut valablement se prévaloir de résultats chiffrés et d’une comparaison du nombre de tickets traités par rapport aux collègues de M. [K], sans démontrer que les comparaisons sont faites avec des situations similaires, ce qui ne ressort ni des débats ni des pièces produites.

Il s’ensuit que le premier grief n’est pas constitué.

Concernant, d’autre part, le refus de participer à la formation du 27 novembre 2019, l’employeur produit (sa pièce n° 6) l’échange de courriels par lequel M. [K] informe Mme [J] qu’il ne se rendra pas à la formation, ainsi que le courriel de M. [E], CIO, qui manifeste auprès du salarié son insatisfaction générée par ce refus.

En réplique, le salarié produit (ses pièces n° 7 et 15) un courriel du 27 novembre 2019 adressé également à M. [X], directeur des ressources humaines France. Il explique avoir décliné la formation en raison du nombre de kilomètres à réaliser en peu de temps (1158 km et 13 heures de route en trois jours). Il y rappelle également qu’il a proposé de participer en visioconférence.

Par courriel du 25 novembre 2019 (pièce n° 16 de l’employeur), il a été demandé à M. [K] de se rendre à la formation en Belgique, puis à [Localité 11] en ces termes :

«  Bonjour [O],

C’est mon rôle en tant que chef d’équipe d’organiser les planning des équipes. Je le fais pour tout le monde.

Donc j’aimerais quand même que tu sois là pour la formation tout en maintenant ton déplacement à [Localité 11] jeudi et vendredi (…) ".

Or il ressort des débats que la distance à parcourir pour participer à la formation en Belgique, puis intervenir à [Localité 11] aurait été particulièrement importante. Il s’agissait d’effectuer 13 heures de route et 1 158 kilomètres en trois jours. L’opposition exprimée par M. [K] d’effectuer les deux déplacements en trois jours n’était donc pas illégitime, d’autant plus qu’aucune modalité de transport autre que par ses seuls moyens ne lui a été proposée.

Contrairement à ce qui est énoncé dans la lettre de licenciement, il ne ressort pas des pièces produites par l’employeur qu’il a été offert à M. [K] la possibilité de se réorganiser.

Il résulte de ces observations que l’insuffisance tirée du refus de M. [K] de participer à la formation du 27 novembre 2019 n’est pas caractérisée.

S’agissant du manque réactivité du salarié dont les interventions auraient été souvent inefficaces, l’employeur met en avant plusieurs faits.

— l’installation de huit ordinateurs sur le site de [Localité 9]

L’employeur reproche à M. [K] d’être allé sur le site de [Localité 9] pour installer huit ordinateurs neufs, mais de n’en avoir finalement installé que trois lors de son passage le 12 juillet 2019, et de n’être jamais revenu pour installer les cinq derniers.

Pour établir la matérialité de ce fait l’employeur produit :

— un courriel adressé à M. [K] (pièce n° 9 de l’employeur) le 8 juillet 2019 listant du matériel informatique et un second courriel rédigé comme suit :

«  [O],

Donc le 8è est pour [L] pour ses éditions de vouchers.

Pour le PC du poste de contrôle, il faudra par conséquent, prévoir le remplacement comme il n’est plus sous garantie… "

— un courriel du 13 janvier 2020 (pièce n° 11) émanant de Mme [C], directrice du site de [Localité 9], mentionnant des ordinateurs non installés en ces termes "cela fait aussi partie du matériel reçu en Juillet dernier et toujours pas installé (soit 5 PC non installés au lieu des 3 que je t’avais indiqué).'

Il est relevé qu’aucune pièce du dossier ne vient démontrer qu’il a été demandé au salarié de retourner à [Localité 9], après le mois de juillet 2019, pour l’installation des ordinateurs restants, de sorte que cela ne saurait lui être reproché.

— la réparation d’un onduleur sur le site de [Localité 9]

L’employeur reproche à M. [K] d’être intervenu à plusieurs reprises sur le site de [Localité 9], à la suite d’une panne sur un onduleur, sans résoudre le problème, mais en commandant deux onduleurs inutiles, la lettre ajoutant " C’est finalement un de vos collègues de Belgique qui va guider la directrice pour l’installer à distance !".

Pour établir la matérialité de ce fait, l’employeur produit un échange de courriels par lequel Mme [C], directrice du site de [Localité 9], lui transfère le ticket clôturé par M. [K] le 29 mars 2019 concernant un voyant rouge sur l’onduleur et la photographie de deux cartons contenant du matériel informatique. Le courriel, daté du 14 janvier 2020 (pièce n° 9 de l’intimée), indique : " et voici la photo des 2 cartons d’onduleurs qui sont toujours à [Localité 9]. [I] m’a justement appelé ce matin pour me dire qu’il m’expliquera demain par téléphone comment l’installer."

Il n’en ressort pas qu’après le 29 mars 2019, de nouvelles défaillances de l’onduleur aient justifié que M. [K] intervienne. Aucun ticket n’est produit concernant une demande émise par le site de [Localité 9] postérieurement à cette date et portant sur cette défaillance, ni aucun document attestant d’une réclamation relative à l’intervention de M. [K] du 29 mars 2019.

S’agissant du matériel informatique commandé, il apparaît, à la lecture du courriel du 14 janvier 2020, qu’il n’a pas été jugé nécessaire de l’installer avant le mois de janvier 2020.

— le remplacement d’un écran tactile au complexe de [Localité 14]

L’employeur détaille les faits dans la lettre de licenciement comme suit :

«  Vous avez été sollicité pour le remplacement d’un écran tactile d’une caisse en novembre 2019. Vous ne pouviez pas recevoir dans les temps le nouvel écran, vous avez alors trouver un ancien écran qui fonctionnait. Vous avez alors sollicité l’agent de maintenance pour l’installer.

Vous nous confirmez avoir trouver une solution et avoir demandé à l’agent de maintenance de seulement fixer l’écran sur le meuble mais que c’est bien vous qui l’avez ensuite installez.

Nous sommes surpris par votre réponse dans la mesure où lors de la fermeture du Ticket vous écriviez: "[F] a installé le nouvel écran Elo sur la P0S02, tout est opérationnel à présent, un grand merci à lui!".

La société Kinepolis France produit la fermeture du ticket par lequel M. [K] remercie l’agent de maintenance d’avoir installé l’écran. (pièce n° 13)

En réplique, le salarié soutient avoir été sur place et que l’écran en question était particulier dans la mesure où il était fixé sur le bureau. Il ajoute que le remplacement de l’écran a, en effet, nécessité la collaboration entre le service informatique et l’agent de maintenance. Il produit une photographie dont il ressort que l’écran en question était fixé au bureau par de petites vis cruciformes.

L’employeur ne démontre pas que M. [K] disposait du matériel nécessaire pour procéder seul au remplacement de cet écran et a contrario il n’était pas incohérent, au regard de la photographie produite par le salarié, de faire appel au technicien de maintenance pour obtenir de l’aide.

En outre, il ne peut être déduit du ticket de clôture produit par l’employeur que l’agent de maintenance a procédé seul à l’installation informatique de l’écran.

— sur la procédure de commande de consommables basiques

L’employeur reproche au salarié de ne pas connaître la procédure de commande de consommables basiques.

En réplique, le salarié explique qu’un collègue du service informatique gère l’ensemble des demandes relatives aux commandes de consommables basiques, ce dont il n’avait pas connaissance avant l’échange du mois de novembre 2019 évoqué par l’employeur.

Il n’est pas établi par l’employeur que le salarié avait une quelconque raison de connaître cette procédure particulière gérée non par M. [K], mais exclusivement par un autre salarié. Il ressort d’ailleurs de la pièce n° 12 de la société Kinepolis France que M. [K] a répondu par courriel du 22 novembre 2019 : « Je ne connaissais pas cette procédure désolé, effectivement je vois que c’est Mo qui gère ça dans l’outil de Ticketing, merci pour l’info. »

— le remplacement d’ordinateurs en attente depuis avril 2019 sur le site de [Localité 11]

L’employeur reproche au salarié de ne pas avoir procédé au remplacement d’ordinateurs sur le site de [Localité 11] depuis avril 2019 :

« La Directrice du complexe attend votre intervention depuis le mois d’avril 2019 pour la maintenance de PC pour les caisses. Ainsi, jusqu’à l’intervention d’un de vos collègues belges le 16 décembre 2019, le complexe a du ouvrir avec seulement 3 caisses disponibles. »

Pour démontrer la matérialité de ces faits, l’employeur produit un courriel du 15 janvier 2020 émanant de Mme [Y], directrice du site de [Localité 11], qui relate (pièce n° 7) :

« A part tous les éléments que je t’ai transmis, c’est tout ce que j’ai. Le fait est que depuis avril nous avions des problèmes et que finalement c’est [I] en décembre qui est venu puisqu'[O] avait soit sa femme malade soit lui-même pour pouvoir venir’ Et nous avons ainsi fonctionné avec seulement 3 caisses pendant de longs mois " .

Il verse également aux débats un message du 13 janvier 2020 de cette même responsable qui évoque un problème technique en caisse remontant à avril.

Toutefois, aucune pièce fournie par l’employeur ne démontre que le salarié a été sollicité dès le mois d’avril 2019 pour résoudre les problèmes relatifs au remplacement d’ordinateurs de caisse à [Localité 11], M. [K] n’ayant même été saisi de ce problème que le 4 octobre 2019.

La directrice du site de [Localité 11] déclare dans son courriel du 13 janvier 2020 : "Mes gros problèmes en caisse ont commencé ensuite le 31/10. J’ai ouvert un ticket, sans réponse (3 caisses HS). J’ai ouvert un autre ticket le 20/11. Sans réponse également.

Entre temps, [O] m’a dit qu’il venait le 4/11 (cf mail) puis finalement qu’il ne venait pas car sa femme était malade (cf skype)."

Il ressort de ces déclarations et des pièces du dossier qu’après avoir été saisi le 4 octobre 2019 d’un problème sur une caisse à [Localité 11], M. [K] a prévu, après avoir envisagé une réparation à distance, de se rendre sur site le 4 novembre. Cette intervention a été annulée et reportée au 28 novembre. L’intervention du 28 novembre a également été annulée, M. [K] étant en arrêt maladie.

Les faits relatifs à l’absence de remplacement d’ordinateurs en attente depuis le mois d’avril 2019 sur le site de [Localité 11] ne sont pas établis. La demande relative à cette panne remonte en réalité au mois d’octobre 2019 seulement et M. [K] a justifié son absence pour les deux interventions programmées.

Ainsi, l’employeur échoue à démontrer que le grief tiré du manque de réactivité du salarié dont les interventions seraient inefficaces, voire inexistantes, est fondé sur des faits objectifs matériellement vérifiables, imputables à l’appelant.

En définitive, les insuffisances évoquées par l’employeur ayant été écartées, le licenciement de M. [K] pour insuffisance professionnelle est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er avril 2018, dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par cet article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

Le salarié qui est licencié abusivement subit nécessairement un préjudice dont le juge apprécie l’étendue. Pour obtenir une indemnisation, le salarié n’a donc pas à prouver l’existence d’un préjudice.

En l’espèce, M. [K] comptait lors de son licenciement une année complète d’ancienneté dans une entreprise qui employait habituellement au moins onze salariés, de sorte qu’il relève du régime d’indemnisation de l’article L. 1235-3 al. 2 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause qui prévoit une indemnité minimale de 1 mois de salaire et une indemnité maximale de 2 mois de salaire.

Compte tenu de l’âge du salarié lors de la rupture de son contrat de travail (48 ans), de son ancienneté (une année complète) et du montant de son salaire mensuel (2 800 euros brut), et alors qu’il ne justifie pas de sa situation après son licenciement, il convient d’allouer à M. [K] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

L’article L. 1234-1 du code du travail dispose que :

« Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié."

En l’espèce, M. [K] conteste le montant versé par son employeur et se prévaut d’un usage selon lequel le préavis d’un cadre est de trois mois.

Les parties n’invoquant pas l’application d’une convention collective ou d’un accord collectif et M. [K] n’apportant pas la preuve d’un usage concernant la durée du préavis des cadres dans la profession, il y a lieu de prendre en compte la durée légale du préavis qui est d’un mois pour un salarié ayant une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans. Il s’agit du préavis déjà réglé par l’employeur au salarié à la suite au licenciement.

En conséquence, M. [K] est débouté de ses demandes de solde d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, le jugement étant confirmé sur ces deux points.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Les dispositions du jugement relatives à l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

La société Kinepolis France est condamnée à payer à M. [K] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La demande de la société Kinepolis France en application de ce même article est rejetée.

Le jugement est infirmé s’agissant des dépens de première instance.

La société Kinepolis France est condamnée aux dépens de première instance et d’appel, conformément à l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme le jugement, en ce qu’il a :

— dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— rejeté la demande de M. [O] [K] de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné M. [O] [K] aux frais et dépens de l’instance ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. [O] [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

Condamne la SAS Kinepolis France à payer à M. [O] [K] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Déboute la SAS Kinepolis France de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS Kinepolis France à payer à M. [O] [K] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS Kinepolis France aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, La Présidente,