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4° chambre sociale

ARRÊT DU 23 juillet 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/07048

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 SEPTEMBRE 2012 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN

N° RG10/00692

APPELANT :

Monsieur C B

XXX

Représenté par Maître Jean-Baptiste LLATI de la SCP PARRAT-LLATI-PARRAT-SLATKIN, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

INTIMEE :

SARL Y

prise en la personne de son représentant légal

XXX

Représentée par Maître Wilfrid André VILLALONGUE, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 MARS 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. Régis TOURNIER, Conseiller, faisant fonction de Président, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Régis TOURNIER, Conseiller, faisant fonction de Président

Monsieur Robert BELLETTI, Conseiller

Madame Claire COUTOU, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT

ARRÊT :

— Contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 21 mai 2014 et prorogé aux 11 juin, 02 et 23 juillet 2014, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure civile ;

— signé par M. Régis TOURNIER, Conseiller, faisant fonction de Président, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur C B était embauché le 2 janvier 2002 par la

société ATELIER ELECTRONIQUE Y dont l’activité est l’électromécanique et la maintenance de système de climatisation, en qualité d’ingénieur responsable du service nouvellement créé d’assistance téléphonique au niveau VI échelon A coefficient 390.

Il était convoqué à un entretien préalable le 2 avril 2010 et licencié le 22 avril par une lettre ainsi libellée :

N’ayant pas eu d’explications justifiées, nous avons décidé de vous licencier pour motifs réels et sérieux, qui sont les suivants :

— Non respect des horaires de travail retards fréquents après l’ouverture des lignes téléphoniques hot line que l’on vous a confiées perturbant ainsi l’organisation du travail,

— Attitude déloyale envers notre société en accomplissant des démarches insistantes (à notre insu) auprès de l’un de nos clients, en vue de vous faire embaucher avec menaces par courrier recommandé par l’intermédiaire d’un cabinet d’avocats, mettant ainsi en péril la pérennité de notre entreprise.

Suite au comportement que vous avez eu, ce client nous a demandé qu’on ne vous confie plus aucune tâche en relation avec sa société.

La gravité de ces faits ne permet pas votre maintien même temporaire dans l’entreprise. La date de présentation de cette lettre fixera le point de départ de votre préavis de 3 mois.

Contestant la légitimité de la rupture Monsieur B saisissait le Conseil de prud’hommes de Perpignan sollicitant le paiement de :

1.000 euros de dommages et intérêts pour avertissement abusif,

70.000 euros sur le fondement de l’article 1235-3 du Code du travail,

10.341,58 euros au titre des heures supplémentaires et 1.034,15 euros de congés payés accessoires,

4.339,61 euros au titre de repos compensateurs,

23.328 euros au titre de l’article L 8223-1 du Code du travail,

1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

En outre il réclamait la condamnation de son employeur à lui

remettre sous astreinte une nouvelle attestation ASSEDIC, un certificat de travail et ses bulletins de paye conformes à la décision à venir.

Par jugement du 6 septembre 2012 cette juridiction rejetait l’intégralité des demandes.

Monsieur B a régulièrement relevé appel de cette décision et soutient essentiellement que :

— le premier grief du licenciement ne peut être retenu car au mois de janvier 2009 son épouse était enceinte et a mis au monde dans des conditions problématiques un enfant prématuré, et en plus n’étant pas tenu de toujours rester au siège de l’entreprise il s’était toujours organisé pour que les clients puissent l’appeler par un système de renvoi d’appels sur son téléphone mobile,

— la société Y a pour principal client la société X qui lui confie, par un contrat de délégation technique, le service après vente et le service de l’assistance téléphonique, et il recevait directement ses instructions de la société X qui décidait au quotidien de son activité,

— d’ailleurs il ne rendait compte qu’à cette société et il lui adressait toutes les semaines des rapports d’activité et le compte rendu d’intervention du service après vente, mais estimant que la société X commettait ainsi un délit de marchandage de main d''uvre, il lui écrivait et en l’absence de réponse faisait écrire son avocat,

— ses interrogations étaient légitimes et n’ont été ni agressives ni menaçantes,

— de toute façon les faits étaient prescrits au moment où l’employeur a engagé des poursuites disciplinaires au mois d’avril 2010, car il était informé depuis le mois de janvier 2010 qu’une lettre avait été envoyée à la société X

Il sollicite donc l’infirmation du jugement déféré et reprend ses prétentions telles que formulées devant le Conseil de prud’hommes.

La société intimée demande la confirmation de cette décision et la condamnation de l’appelant à lui payer la somme de 5.000 euros pour ses frais en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

MOTIFS

Sur le rappel d’heures supplémentaires

Attendu qu’il résulte de l’article L 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments matériels de nature à étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Attendu que le salarié fournit des tableaux mensuels récapitulant des décomptes hebdomadaires ;

Attendu que pour sa part l’employeur expose qu’il devait suivre l’horaire collectif de l’entreprise lieu du siège du service de l’assistance téléphonique et que selon son contrat de travail il était payé 39 heures ; qu’il produit des attestations de Messieurs A et Z, et fournit des justificatifs de frais remis par Monsieur B qu’il met en regard des horaires figurant sur les tableaux précités ;

Attendu qu’en l’état de l’ensemble de ces éléments il convient de souligner que :

— d’abord selon les stipulations contractuelles la durée du temps de travail de Monsieur B était de 39 heures de travail par semaine, les 4 heures entre la 35^e et la 39^e heure ouvrant droit à un repos compensateur, mais Monsieur B n’opère pas ses calculs sur cette modalité et ne prend pas en considération ce repos qui n’est pas du travail effectif,

— ensuite Monsieur B travaillait au siège de l’entreprise, et d’ailleurs lors de ses absences un autre salarié le remplaçait, en sorte que ses horaires étaient ceux d’ouverture et de fermeture soit du lundi au vendredi 8 h 30-12 h et 13 h 30-17 h, soit 35 heures par semaine ce que corroborent les attestations produites par l’employeur,

— en cas de déplacement de Monsieur B, celui-ci remplissait des états de frais et selon des indications non contestées :

* le 20 mars 2009 il réglait à 13 h 25 une commande dans un commerce de restauration rapide et dans ses décomptes il a commencé à travailler à 13 heures,

* le 6 octobre 2009 il terminait son petit déjeuner à 9 h50 et prétend avoir commencé son travail avant 8 heures.

*le 12 octobre 2009 Monsieur B a partagé un repas et sort du restaurant à 15 h 35 alors que dans son tableau il prétend avoir travaillé dès 15 heures,

— enfin les tableaux produits par Monsieur B ne concernent que l’année 2009 et ne peuvent servir de base à une extrapolation pour les autres années d’autant qu’ils ne font pas aucunement référence à des déplacements ;

Attendu que, dans de telles conditions d’incertitude et d’incohérences, il n’est pas établi que Monsieur B a accompli des heures supplémentaires au delà de 39 heures comme il l’affirme ;

Attendu que cette demande n’est donc pas fondée ainsi que celles qui

lui sont liées à savoir les congés payés accessoires, les repos compensateurs, et l’indemnité de travail dissimulé ;

Que le jugement doit être confirmé de ce chef ;

Sur l’avertissement

Attendu que l’employeur a infligé à Monsieur B un

avertissement le 3 février 2009 au motif qu’il n’avait pas prévenu suffisamment à l’avance de ses absences et ne respectait ses horaires de travail ;

Attendu que si Monsieur B a contesté ses absences il a alors prétendu dans sa lettre du 18 février 2009 que ne connaissant pas ses horaires exacts de travail il lui était impossible de les respecter ;

Attendu que, cependant, comme il a été précisé ci avant il était soumis aux horaires collectifs puisque l’assistance téléphonique était situé au siège de l’entreprise, et qu’en cas d’absence un salarié devait le remplacer pour assurer la continuité de ce service auprès des professionnels qui en étaient les usagers ;

Attendu que la demande d’annulation n’est pas fondée ;

Sur la rupture

Attendu que la société écrivait à Monsieur B le 18 décembre 2009 la lettre suivante :

'A la demande de notre client X France, nous devons réorganiser le service Hot Line à compter du 2 Janvier 2010.

Les lignes téléphoniques seront ouvertes de 08 H 30 à 12 Heures et de 13H 30 à 17 H 30 du lundi au jeudi inclus et le vendredi de 08 H 30 à 12 heures et de 13 H 30 à 17 H, soit 37 heures hebdomadaires qui serviront de base pour le calcul des RTT.

Nous vous rappelons qu’il est impératif que vous soyez à l’heure afin d’être en poste durant ces horaires

Concernant la Hot Line : Vous devrez établir un rapport d’activités hebdomadaire que vous transmettez à X France chaque vendredi en fin de journée comportant :

— Pour chaque appel :

Le nom du distributeur / installateur et coordonnées, raison, date, heure de l’appel et solution

proposée

— Concernant les interventions SAV : Vous devrez rédiger un compte rendu détaillé et le transmettre immédiatement après chaque intervention à X France, et en archiver une copie.

— Concernant vos déplacements : Vous devrez vous conformer aux instructions de la Direction de la Société Y. Seuls les frais réellement engagés seront remboursés sur factures originales et suivant tarif fiscal. En général les hôtels seront réservés et payés par la société.'

Attendu que peu avant le 5 novembre 2009 Monsieur B

avait écrit à trois de ses correspondants de la société X, dont un espagnol, le courriel suivant (traduit de l’anglais par un expert près la Cour d’appel de ce siège) :

3D’après ce que je sais, vous avez reçu la nouvelle proposition d’Y afin de transférer le contrat PES à PFS. J’ai étudié une autre option que je souhaiterais vous soumettre.

Cette nouvelle option consiste à vous offrir mes propres services en tant que UWE en

Allemagne J’ai étudié l’option de créer ma propre entreprise.

Et je peux vous proposer une solution globale.

Je veux dire:

Mon intention est d’avoir un bureau dans un centre d’affaires avec moi-même et une autre personne qui me remplacerait en cas de rendez-vous, de réparation, de vacances et chaque fois que j’aurai à quitter le bureau. Cette personne sera mon propre personnel aussi je pourrais l’utiliser chaque fois que j’aurai besoin d’aide, l’été si je veux. Le centre d’affaires aura une secrétaire, deux lignes téléphoniques, un accès à internet, un fax.

L’avantage de cette solution est que je peux utiliser la seconde personne quand je le veux sans que j’aie à me préoccuper de savoir si elle a autre chose à faire parce qu’elle a aussi un autre emploi ( pour Y). Le coût est moindre parce cette personne est mon propre personnel.

Un autre avantage est que j’ai seulement une personne de référence qui est PFS et pas seulement Y

L’autre avantage c’est que cette solution est moins onéreuse pour PFS (Je pense entre € 10.000 euros et 20.000 euros de moins au moins / par an).

La proposition que j’aimerais vous faire a aussi un autre avantage, je veux vous offrir une solution « TOUT COMPRIS » Je veux dire que je vous offre un prix total annuel incluant toutes les charges variables ( Téléphone, Téléphone mobile, Fax , Internet, 2nd personne), mais aussi les frais de Déplacement ( en Europe), je veux dire tous mes frais de déplacement ( Tickets d’avion, tickets de train, taxis, hôtels, restaurants, parkings, km en voiture ) sont inclus dans la proposition annuelle ( Excepté hors Europe). Si je dois voyager hors Europe pour le travail (par exemple un séminaire d’usine), ce sera des frais supplémentaires pour PFS mais avec votre accord et avec un accord préalable de PFS concernant ces frais de déplacement)

L’avantage pour vous, c’est une meilleure connaissance de vos frais de service parce que vous aurez la même facture tous les mois.

Ma proposition annuelle pour 2010 pour cette solution « Tout Compris » est de : € 189600 H.T, ce qui représente un montant mensuel de € 15800.

Si vous préférez avoir une partie variable avec tous les frais variables (Téléphone, internet,

téléphone portable, frais de déplacement ) je peux vous faire une autre proposition mais je

pense que la meilleure solution pour vous c’est d’avoir un prix total pour l’ensemble.

Si vous désirez plus d’informations, n’hésitez pas à me contacter.

Je souhaiterais que cet e-mail reste confidentiel pour éviter tout désaccord avec Y.

Je vous demanderai aussi de me donner votre opinion et de répondre aussi rapidement que possible afin que j’aie le temps de créer cette structure dans les meilleurs délais.

Si vous avez besoin de communique avec moi à ce sujet, je vous prie de le faire par mon e-mail personnel: nrobles@wanadoo.fr

Acceptez l’expression de mes sentiments les meilleurs'

Attendu que le 22 mars 2010 la société Y recevait de la société X la lettre suivante :

'Comme suite au contrat de délégation technique conclu avec notre société le 1" octobre 2009, nous vous prions de bien vouloir trouver, ci-joint, une copie de la lettre du 23 février 2010 que nous avons reçue de la part de l’avocat de l’un de vos salariés, Monsieur C B.

Nous vous adressons également, pour information, une copie de notre réponse.

Toutefois, s’agissant de vos salariés et de votre intervention dans le cadre du contrat que nous avons conclu, nous vous estimons entièrement responsables de cette situation.

Nous vous prions de nous indiquer, par retour, les dispositions que vous entendez prendre pour faire cesser toutes difficultés.

Il serait très inquiétant que notre société puisse être impliquée dans une situation comme celle-ci.

Nous demeurons donc dans l’attente de vous lire sur ce point'

Attendu que ladite lettre de l’avocat de Monsieur B du 23 février 2010 était ainsi libellée :

'Je me permets de vous réitérer les termes de ma lettre en date du 7 janvier 2010, restée sans réponse de votre part

Je m’adresse à vous en ma qualité de conseil habituel de Monsieur C B.

Ce dernier, officiellement salarié d’une entreprise Y, m’a consulté, et fait part de ses interrogations concernant sa situation et son statut.

Il semble qu’un contrat dit de « délégation technique » vous lie à la société Y, qui assure pour votre compte le SAV et un service de Hot Line pour votre activité de climatisation.

Il m’apparaît effectivement que les circonstances très particulières de l’activité de Monsieur B permettent d’établir un lien de subordination avec votre entreprise.

Monsieur B, théoriquement salarié d’Y, travaille en réalité exclusivement pour X, n’a pour seuls interlocuteurs que des salariés de X, desquels il reçoit des consignes, non seulement techniques, mais aussi organisationnelles pour le quotidien de son activité.

Il doit de même régulièrement donner des comptes rendu de son activité, non pas à son employeur officiel, mais à votre société.

Autrement dit, il se comporte exactement comme un salarié de votre entreprise, sous la direction de votre encadrement, sans toutefois bénéficier du statut et des accords collectifs de l’entreprise X.

Dans ces conditions, non seulement, l’existence d’un lien de subordination apparaît évidente, mais cette situation semble caractériser le délit de marchandage.

Une jurisprudence constante et nombreuse le caractérise clairement :

II en est ainsi lorsqu’il y a transfert du lien de subordination au profit du client (CASS CRIM 25 avril 1989, N° 87-8121 ; CASS CRIM 6 mai 1997, N° 96-83063)

Le prestataire doit conserver l’autorité sur son personnel et exercer un contrôle sur la réalisation du travail (CASS CRIM 21 janvier 1986, N° 84-95529).

Je me permets de vous rappeler que l’opération de fourniture de main d''uvre à but lucratif est, hormis les exceptions légales (intérim), prohibée, et que le bénéficiaire du prêt illicite est susceptible d’être poursuivi comme coauteur du délit (CASS CRIM 25 avril 1989, N° 87-81212 ; CASS SOC. 12 mail 998, N° 96-86479).

Enfin, et au plan civil, le salarié peut également demander au Juge d’établir l’existence d’un contrat de travail entre le donneur d’ordre et lui-même. En effet, en cas de prêt de main d''uvre illicite, la jurisprudence établit l’existence d’un double contrat de travail liant le salarié conjointement à son employeur et à l’entreprise utilisatrice (CASS SOC. 4 avril 1990, N° 86-44229 ; CASS SOC. 16 mai 1990, N° 86-43561).

Monsieur B envisage dès lors diverses actions aux fins de voir reconnaître ses droits.

La présente vise à vous informer préalablement de ses intentions, afin que, si tel est votre souhait, nous puissions trouver une solution amiable.

Je vous invite à transmettre ce courrier à votre avocat, qui ne manquera pas de vous conseiller utilement.'

Attendu que tous ces éléments démontrent donc que l’employeur n’a

eu une exacte connaissance de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits que plus tard par la lettre du 23 février en sorte que l’engagement des poursuites étant du 2 avril 2010 les faits n’étaient pas prescrits en application de l’article L 1332-4 du Code du travail ;

Attendu qu’ensuite Monsieur B ne pouvait, tout à la fois, d’une part faire des propositions clandestines auprès de la société X pour remplacer la société Y en vue d’assurer l’assistante téléphonique d’un fournisseur en utilisant des informations confidentielles de son employeur, d’autre part menacer la société X d’actions judiciaires pour se faire reconnaitre une relation salariale avec cette société exprimant un ressentiment indemnitaire pour ne pas avoir été choisi, enfin tenter de porter atteinte à la pérennité de la société exploitée par son employeur en captant subrepticement son fournisseur quasi exclusif ;

Attendu que dès lors une inexécution contractuelle étant démontrée le licenciement pour cause réelle et sérieuse était parfaitement fondée sur ces seuls faits ; que le jugement doit être confirmé également de ce chef de demande ;

Attendu qu’il parait équitable que l’appelant Monsieur B participe à concurrence de 600 euros aux frais inutilement exposés par la société Y en cause d’appel et non compris dans les dépens en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Vu l’article 696 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Réparant l’omission de statuer du jugement déféré,

Rejette la demande d’annulation de l’avertissement du 3 février 2009,

Confirme le jugement déféré pour le surplus,

Condamne Monsieur C B à payer à la SARL ATELIER ELECTRONIQUE Y la somme de 600 euros pour ses frais en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Le condamne aux entiers dépens.

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,