PC/FF

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délivrées le

à

4^e B chambre sociale

ARRÊT DU 18 Septembre 2019

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 15/09688 – N° Portalis DBVK-V-B67-MNB4

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 OCTOBRE 2015 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RGF14/01357

APPELANTE :

Madame C X

[…]

[…], […]

[…]

Assistée par M^e Aurélie CARLES, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SAS FONCIA DOMITIA SOGEBA

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Philippe GARCIA de la SELARL CAPSTAN PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER

En application de l’article 937 du code de procédure civile, les parties ont été convoquées à l’audience.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 JUIN 2019, en audience publique, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du même code, devant la Cour composée de :

M. Jean-Pierre MASIA, Président

Madame Florence FERRANET, conseiller

M^me Martine DARIES, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRÊT :

— contradictoire;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Le 5 septembre 2006, M^me X signait avec la société Foncia LMG un contrat de travail à durée déterminée en qualité d’assistante de gestion locative à temps partiel.

Le 30 septembre 2006, la relation de travail se poursuivait dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée visant expressément les dispositions de l’article L 751-1 et suivants du code du travail, M^me X exerçant les fonctions de négociateur location.

Par avenant du 4 mai 2009, avec effet au 1^er janvier 2009, les objectifs trimestriels de la salariée étaient modifiés. Le 4 mai 2009, un second avenant modifiait la rémunération variable de M^me X.

Le 1^er mars 2010, un nouveau contrat à durée indéterminée était signé entre M^me X et la société Foncia Domitia, modifiant le lieu de travail de la salariée.

Le 6 avril 2010 un avenant modifiait la rémunération variable de M^me X, qui était à nouveau modifiée par avenant du 20 janvier 2012.

Un avenant au contrat de travail était présenté à M^me X le 2 janvier 2013, avenant que la salariée refusait de signer.

M^me X était en arrêt maladie du 11 septembre au 13 octobre 2013.

Le 22 octobre 2013, l’employeur adressait à M^me X une mise en demeure du fait de son absence à son poste de travail depuis le 17 octobre, mise en demeure à laquelle M^me X ne répondait pas.

Le 29 octobre 2013, M^me X était convoquée à un entretien préalable avec mise à pied à titre conservatoire.

M^me X était licenciée pour faute grave par courrier du 15 novembre 2013.

Le 2 juillet 2014, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier, contestant son statut de voyageur, représentant placier (VRP) et sollicitant le versement de diverses sommes à titre d’indemnité de congés payés, rappel de frais professionnels, rappel de salaire et dommages-intérêts.

Par jugement rendu le 12 octobre 2015, le conseil de prud’hommes a dit que le statut de VRP est applicable à M^me X et a débouté celle-ci de l’ensemble de ses demandes, la condamnant aux dépens.

*******

M^me X a interjeté appel de cette décision le 14 décembre 2015.

Dans ses dernières conclusions soutenues oralement à l’audience du 3 juin 2019, elle demande à la cour de réformer le jugement et de condamner la société Foncia Montpellier à lui verser les sommes suivantes :

—  10'569,97 € à titre d’indemnité de congés payés,

—  31'709,89 € à titre de rappel de frais professionnels,

—  8 642,78 € à titre de rappel de salaire (SMIC) et les congés payés correspondants,

—  13'182,11 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  4 732,98 € de dommages-intérêts pour perte d’indemnisation par pôle emploi,

—  1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

La société Foncia Montpellier étant condamnée à rembourser à pôle emploi les allocations chômage dans la limite de six mois, à cotiser aux organismes sociaux et caisse de retraite sur 100 % des rémunérations et à remettre les bulletins de salaires, certificat de travail et attestation pôle emploi rectifiés, ainsi qu’aux dépens.

Elle fait valoir que :

— il ne peut pas lui être appliqué le statut de voyageur, représentant, placier (VRP) car son activité ne comportait que des objectifs de location, elle n’avait pas de secteur géographique délimité, son temps de travail était encadré par son employeur et ses tâches ne relevaient pas d’un emploi de VRP,

— dès lors qu’elle n’était pas VRP, elle a droit à un salaire minimum brut correspondant au SMIC, au remboursement de ses frais professionnels, à une indemnité de congés payés et à des dommages et intérêts réparant la perte d’indemnisation par pôle emploi,

— son employeur n’a pas exécuté loyalement son contrat de travail.

*******

La société Foncia Montpellier dans ses conclusions soutenues oralement à l’audience du 3 juin 2019, demande à la cour de confirmer le jugement, de débouter M^me X de toutes ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— M^me X a le statut de négociateur immobilier VRP depuis son embauche avec des objectifs de prospecter la clientèle en vue de la location,

— la convention collective n’impose pas que les objectifs soient forcément des mandats de vente,

— la faculté de modifier l’affectation de Mme. X sur l’une ou l’autre des agences ne modifie pas son secteur de prospection qui demeure le périmètre de l’agence à laquelle elle est affectée,

— la participation à des permanences et ce de façon très ponctuelle et les visites flash n’ont jamais été imposées à M^me X,

— un salarié VRP demeure soumis à l’autorité hiérarchique, même s’il bénéficie d’une certaine autonomie dans l’organisation de son travail,

— M^me X avait les moyens d’exercer son activité de prospection,

— elle a toujours reçu un salaire minimum supérieur à 1 300 € bruts,

— elle ne démontre pas avoir dépensé l’équivalent de 30 % de charges en frais professionnels,

— l’article 7 de l’avenant n° 31 du 15 juin 2006 de la convention collective nationale de l’immobilier, repris dans le contrat de travail de M^me X est régulier,

— les demandes de dommages-intérêts ne sont pas justifiées.

MOTIFS :

Sur l’application à M^me X du statut de VRP:

Les parties sont d’accord sur la définition du statut de négociateur immobilier tel qui résulte de l’article premier de l’avenant n° 31 du 15 juin 2006 :

Le négociateur immobilier VRP est un salarié. À titre principal, il représente son employeur auprès de la clientèle, exerce sa profession à titre exclusif et constant, prospecte la clientèle à l’extérieur de l’agence et lui rend visite en vue de prendre et de transmettre des commandes. Il ne réalise pas d’opérations commerciales pour son compte personnel. Son employeur lui attribue un secteur géographique et/ou une clientèle déterminée, mais ce secteur n’est pas forcément exclusif.

Le négociateur non VRP est également un salarié. Il peut, à l’occasion, démarcher la clientèle. Toutefois son activité principale consiste à faire visiter les biens et à accueillir les clients à l’agence (ou dans un bureau de vente) en vue de négocier la vente ou la location des biens objet d’un mandat.

En l’espèce M^me X qui a signé le 30 septembre 2006, puis le 1^er mars 2010, des contrats de travail qui mentionnent expressément qu’ils sont régis par les dispositions du code du travail relatives au VRP, conteste le fait que ce statut lui soit applicable pour quatre motifs.

1- activité unique de gestion-location :

Elle soutient que son activité principalement consistait dans la réception de clients à l’agence et dans la visite de biens objet de mandats mais qu’elle ne réalisait aucune prospection, ce qui est confirmé par les avenants qu’elle a signés relatifs à ses objectifs.

Il est exact que les objectifs stipulés dans les avenants au contrat de travail de M^me X pour les années 2009, 2010 et 2012, font mention d’un nombre de locations variant de 22 à 68 par trimestre et ne font état que d’un nombre de nouveaux mandats de gestion et de hors gérance variant de 3 à 10 par semestre.

Toutefois la seule fixation d’objectifs ne démontre pas la réalité d’une activité et notamment que l’activité de démarchage de M^me X était accessoire.

M^me X fait état de ce qu’elle ne réalisait aucune prospection et qu’en tout état de cause en l’absence d’accès aux outils informatiques, cette activité était rendue quasi impossible, mais elle ne produit aux débats aucune pièce en justifiant.

La société Foncia Montpellier conteste formellement cette affirmation faisant état de ce que M^me X avait un accès aux annonces location en ligne ainsi qu’à Totalimmo qui est le principal outil de prospection de Foncia, qu’elle avait de plus accès à l’imprimante pour éditer des flyers de prospection, et à l’outil informatique ainsi qu’au réseau.

2- absence de secteur géographique déterminé :

L’article L 7311-3 du code du travail prévoit que le VRP est une personne qui est liée à l’employeur par des engagements déterminants notamment relativement à la région dans laquelle elle exerce son activité. Il est admis que l’existence d’un secteur d’activité fixe (région géographique) est une condition essentielle du contrat de VRP statutaire.

En l’espèce , le contrat de travail signé par M^me X le 30 septembre 2006, prévoyait en son article 2 qu’elle exerçait ses fonctions sur le site de Montpellier-107 rue de la piscine, que la société pourra sans que cela constitue une modification substantielle du contrat de travail l’affecter dans toutes les zones géographiques ou elle exerce son activité, et en son article 7 que son secteur était délimité comme le périmètre de l’agence dans laquelle elle est affectée, qu’elle accepte par avance les différentes modifications de secteurs qui pourraient intervenir en fonction de l’évolution de la société dès lors que celles-ci n’affecteront pas les conditions de sa rémunération et que chaque modification fera l’objet d’un avenant au présent contrat.

Le contrat signé le 1^er mars 2010 reprend les mêmes dispositions, seul le site de l’agence visée à l’article 2 étant modifié: […] à Montpellier.

Il en résulte que si le lieu de travail M^me X est déterminé par l’article 2, son secteur géographique en qualité de VRP est déterminé à l’article 7. Pour les deux contrats signés, il est expressément mentionné que le secteur géographique est le périmètre de l’agence, il est donc inexact d’affirmer qu’aucun périmètre n’était défini.

M^me X ne fait valoir aucun argument et ne produit aucune pièce justifiant qu’au cours de l’exécution de son contrat son périmètre de prospection s’est modifié.

3- temps de travail strictement encadré :

Il résulte de l’article 2 de l’avenant n° 31 du 15 juin 2006 que le temps de travail du négociateur immobilier VRP n’étant pas contrôlable, il ne peut pas relever de la réglementation de la durée du travail, que le contrat de travail peut prévoir dans quelles conditions le salarié rend compte de son activité. Le négociateur immobilier non VRP est soumis à la réglementation sur la durée du travail.

M^me X soutient qu’elle n’était pas libre de son emploi du temps, qu’elle devait supporter de nombreuses périodes de permanences et être à l’agence aux horaires d’ouverture de 9 h à 18h30 du lundi au vendredi, et de 9h à 17 heures le samedi.

Elle produit pour en justifier des échanges de mails, une attestation de M. A et des photocopies de son agenda.

Le courriel du 12 février 2011qui rappelle effectivement à une salariée que celle-ci était de permanence à l’agence ce samedi, mais qu’elle s’est pas présentée à son poste, est adressé par M^me Y, directeur général, à E F, et non à M^me X.

M. Z, ancien directeur des ventes et négociateur immobilier chez Foncia, atteste que le service location et M^me X étaient soumis à des permanences obligatoires, samedi inclus et qu’aucune obligation de prospection n’était prévue ou organisée.

Toutefois comme le souligne la société Foncia Montpellier, le service transaction auquel appartenait M. Z, est nettement séparé du service gestion locative, auquel était rattachée M^me X , en outre M. A a fait l’objet d’un licenciement pour abandon de poste le 1^er février 2013, il en résulte que son témoignage sur l’activité d’un service qui n’était pas le sien, à l’encontre d’un employeur qui l’a licenciée pour faute grave, n’a pas de valeur probante.

En ce qui concerne les photocopies d’agenda produites par M^me X, d’une part elles ne concernent que la période du 23 janvier au 1^er mars 2012, mais sont en outre incomplètes, certains jours étant manquants, en outre, s’il y est indiqué un certain nombre de rendez-vous, et que certaines demi-journées sont encadrées en jaune, elles ne démontrent pas que M^me X était tenue à des permanences sur ces périodes de là.

La seule production aux débats du courriel du 18 mai 2011, adressé par M^me B, directrice du service de gestion locative à M^me X, et dans lequel il est demandé à celle-ci des explications sur ses activités pendant le laps de temps antérieur et postérieur au seul rendez-vous noté sur le planning à 10h30, ne démontre pas que M^me X n’était pas libre d’organiser son temps de travail, la directrice du service étant légitimement fondée à demander à sa salariée de lui rendre compte de son activité.

4- tâches ne relevant pas d’un emploi de VRP :

M^me X soutient que sa direction lui imposait des tâches qui ne relevaient pas d’un emploi de négociateur VRP, et notamment la participation aux visites flash qui normalement relèvent du travail de gestionnaire et non de négociateur qui lui étaient

imposées.

Elle produit pour en justifier des courriels des 16 avril, 29 avril, 7 mai, 21 mai, 27 mai, 4 juin, 11 juin, 1^er juillet, 30 juillet 2011, puis 23 mars et 29 mars 2013, dans lesquels il est demandé aux négociateurs immobiliers les comptes-rendus des visites flash que ceux-ci n’ont pas manquées d’effectuer auprès des locataires sortants.

La société Foncia Montpellier ne conteste pas que des visites flash étaient réalisées par les négociateurs, mais fait valoir que ces visites n’étaient pas imposées car au contraire elles constituaient pour ceux-ci un moyen important de connaître précisément l’état de l’appartement et de maintenir le lien avec le locataire, que le fait de rendre compte du travail réalisé n’est pas incompatible avec le statut de VRP.

Enfin la seule justification de la participation à des visites flash, qui ont pour objectif une optimisation de la relocation, sur les mois d’avril à juillet 2011 et sur le mois de mars 2013, ne démontre pas que M^me X n’exécutait pas missions de prospection.

Il en résulte que le statut de négociateur en location immobilière VRP est bien applicable à M^me X.

Sur la demande de rappel de salaire :

M^me X étant déboutée de sa demande aux fins d’application du statut de négociateur non VRP sera de même déboutée de sa demande de rappel de salaire, fondée sur la reconnaissance de ce statut, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel des frais professionnels :

La convention collective nationale de l’immobilier prévoit que le négociateur immobilier est remboursé sur justificatifs des frais professionnels qu’il engage réellement…. que les parties peuvent toutefois prévoir contractuellement que le négociateur, moyennant le versement par l’employeur d’une indemnité fixée de manière forfaitaire à un montant défini au contrat de travail, n’est pas remboursé, mais qu’il conserve au contraire la charge des frais qu’il justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de son employeur.

En l’espèce il est prévu à l’article 4 du contrat de travail de M^me X que la rémunération définie couvre tous les frais quels qu’ils soient que le salarié peut être conduit à exposer pour les besoins de son activité au service de la société, et que conformément à l’arrêté ministériel du 25 juillet 2005 la salariée consent expressément à ce que la société pratique la réduction forfaitaire spécifique de 30 % pour le calcul des charges sociales.

M^me X conteste l’abattement forfaitaire effectué par son employeur, abattement forfaitaire qui correspond à la fixation de l’indemnité forfaitaire prévue au code du travail.

Il lui appartient dans ce cas de démontrer avoir dépensé pour l’équivalent de 30 % de charges et de fournir les justificatifs sur ce point.

M^me X ne produit aucun élément de calcul ni aucun justificatif de la somme de 31'709,90 € qu’elle réclame, elle ne démontre donc pas avoir dépensé pour l’équivalent de 30 % de charges, elle sera déboutée de sa demande au titre des frais professionnels, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’indemnité de congés payés :

La convention collective nationale de l’immobilier prévoit que l’employeur et le négociateur immobilier peuvent convenir au contrat de travail soit de l’application de l’article 21.4 de la convention collective nationale, soit de l’application de la solution de l’inclusion de l’indemnité de congés payés dans la rémunération à condition que le contrat mentionne expressément le taux de commission et sa majoration au titre de l’indemnité légale de congés payés.

M^me X soutient que son contrat de travail ne prévoit pas le taux de commission et la majoration au titre de l’indemnité légale de congés payés.

Le contrat de travail signé le 1^er mars 2010 ainsi que les avenants intervenus postérieurement font référence sous l’article 4 'rémunération’ à l’intégration dans la rémunération des congés payés, et font référence au pourcentage des honoraires hors-taxes nets de rétrocession et de commission d’indication effectivement encaissés par la société, selon qu’il s’agit de biens en portefeuille de gérance, ou de biens hors du portefeuille de gérance entré et sorti par le salarié, ou de bien hors du portefeuille de gérance entré et sorti par le salarié et transformé en mandat de gérance ou bien entré ou sorti en mandat de gérance.

Les bulletins de salaire de M^me X indiquent le montant des commissions versées à M^me X , et le montant des congés payés inclus dans la rémunération.

La société Foncia Montpellier précise que le montant de l’indemnité de congés payés figurant sur les bulletins de salaire n’est pas strictement égale à 10 % du montant des commissions dès lors que la contrepartie au titre des frais professionnels engagés par M^me X ne peut pas générer des droits à congés payés et que l’application du taux de 10 % a été effectuée après déduction des frais professionnels.

Il en résulte que les dispositions de la convention collective précitée ont été respectées, M^me X sera déboutée de sa demande le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice subi au titre de l’indemnisation pôle emploi :

Il est exact que le montant des salaires portés sur l’attestation d’employeur du 20 novembre 2013 destinée à pôle emploi, n’est pas exactement égal à celui résultant des bulletins de paie pour les mois de janvier, février et mars 2013 (1 430,25 au lieu de 1 540 €), avril 2013(1 430,25/2 755,34), mai 2013 (1 430,25/2 439,07), juin 2013 (1 430,25/1 586,90), juillet 2013 (1534,60/3 311,61), août 2013 (1 836,23/2 623,19) et septembre 2013 (1 602,28/2 288,97).

Toutefois M^me X ne produit aucune pièce, notamment aucun document de Pôle emploi justifiant qu’après application de la clause prévue à son contrat selon laquelle elle consent à ce que la société pratique la réduction forfaitaire spécifique de 30 % pour le calcul des charges sociales, elle aurait perçu des indemnisations supérieures dans l’hypothèse où le montant figurant sur ses bulletins de salaire avaient été différemment reporté.

Il convient donc de la déboutée de sa demande le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes de dommages-intérêts pour préjudice lié à l’exécution déloyale du contrat de travail :

M^me X a été déboutée de toutes ses demandes, elle ne justifie pas avoir perçu des sommes inférieures à celles qui lui étaient dues , elle ne justifie donc pas d’agissements déloyaux de la part de son employeur , elle sera débouter de sa demande de dommages-intérêts, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les autres demandes :

M^me X sera déboutée de sa remise des documents sociaux sous astreinte, de sa demande de cotisations aux organismes sociaux et caisse de retraite sur 100 % des rémunérations et de sa demande d’ application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail relatives au remboursement par l’employeur des indemnités Pôle emploi dans la limite de six mois.

M^me X qui succombe sera tenue aux dépens d’appel et condamnée en équité à verser à la société Foncia Montpellier la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Confirme le jugement rendu le 12 octobre 2015 par le conseil de prud’hommes de Montpellier en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne M^me X à verser à la société Foncia Montpellier la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M^me X aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT