MB/MF

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2^e chambre sociale

ARRET DU 08 SEPTEMBRE 2021

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 18/00696 – N° Portalis DBVK-V-B7C-NXGZ

Arrêt n° :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 14 MAI 2018 du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BEZIERS – N° RG F17/00022

APPELANT :

Monsieur Z X

[…]

[…]

Représenté par M^e Xavier LAFON et M^e Laurent PORTES de la SCP LAFON PORTES, avocat au barreau de BEZIERS, substitué par M^e Alexandra GÉRENTON, avocat au barreau de Béziers

INTIMES :

Maître Pierre-Henri Y Pris en sa qualité de Mandataire Liquidateur de la SARL SOLSUD

[…]

[…]

Représenté par M^e Delphine CLAMENS de la SELARL CHATEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée par M^e CHATEL

Association CGEA DE TOULOUSE UNEDIC Délégation AGS CGEA de TOULOUSE,

[…]

[…]

Représentée par M^e Delphine CLAMENS de la SELARL CHATEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER’ substituée par M^e CHATEL

Ordonnance de clôture du 14 Avril 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 MAI 2021,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marianne FEBVRE, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Jean-Pierre MASIA, Président

Madame Marianne FEBVRE, Conseillère

M^me Isabelle MARTINEZ, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

— contradictoire.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

M. Z X a été engagé par la société Solsud en qualité d’attaché commercial VRP exclusif dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée prévoyant une période d’essai de trois mois à compter de sa date d’effet le 3 octobre 2016.

L’employeur a mis fin à la période d’essai par un courrier du 15 décembre 2016 précisant au salarié qu’il serait libre de tout engagement à compter du 31 décembre 2016, compte tenu du délai de prévenance.

M. X a été placé en arrêt de travail pour cause de maladie le 15 décembre 2016.

Il a saisi le conseil des prud’hommes de Béziers le 20 janvier 2017 pour contester la rupture de son contrat de travail et réclamer diverses sommes au titre de son exécution.

Parallèlement (le 9 février 2017), il a saisi la formation des référés qui, par une ordonnance du 21 avril 2017 a condamné la société Solsud à payer à M. X la

somme de 89,36 ' à titre de remboursement de frais professionnels pour le mois de décembre 2016 et dit que pour le surplus (sur la demande de rappel de salaire, qui dépendait de la date à retenir pour le début de la relation contractuelle), il n’y avait pas lieu à référé en présence d’une contestation sérieuse.

Par un jugement rendu le 25 octobre 2017 par le tribunal de commerce de Béziers, la société Solsud a été placée en liquidation judiciaire d’office.

La cour statue sur l’appel de M. X en date du 3 juillet 2018 – et l’appel incident du mandataire liquidateur de la société Solsud ainsi que de l’AGS – contre le jugement du 14 mai 2018 qui a :

— dit que la rupture du contrat pendant la période d’essai était licite,

— fixé la créance de M. X à la liquidation judiciaire de la société Solsud aux sommes de :

—  1.415,48 ' bruts au titre de rappels de salaires et congés payés afférents,

—  89,36 ' au titre de remboursement de frais,

— débouté M. X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

— ordonné la délivrance par le mandataire liquidateur d’un bulletin de paie rectificatif lors du paiement ainsi que les documents rectifiés pour le Pôle Emploi,

— dit n’y avoir lieu à l’application de1'article 700 du code de procédure civile,

— déclaré la décision opposable à l’AGS CGEA de Toulouse dans les limites légales et réglementaires applicables,

— mis les éventuels dépens à la charge de la liquidation judiciaire.

Vu les dernières conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 15 octobre 2018 par M. X qui demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé sa créance à la liquidation judiciaire de la société Solsud aux sommes de 1.415,48' bruts au titre de rappels de salaires et congés payés afférents, et de 89,36 ' au titre de remboursement de frais,

— l’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau, fixer ses créances à la liquidation judiciaire de la société Solsud aux sommes suivantes :

—  10.150 ' nets à titre d’indemnité de travail dissimulé,

—  3.000 ' nets à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, ou, subsidiairement pour procédure irrégulière,

—  6.090,24 ' à titre de contrepartie de la clause de non concurrence,

— ordonner la remise des bulletins de paie pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2016, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi conforme sous astreinte de 100' par jour de retard et par document manquant passé le délai de 10 jours suivants la notification de l’arrêt à intervenir,

— fixer au passif de la société Solsud la somme de 2.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— déclarer le jugement opposable au CGEA AGS,

Vu les uniques conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 28 novembre 2018 par M^e Y, ès qualité de mandataire liquidateur de la société Solsud aux fins de voir :

— à titre principal, débouter M. X de l’intégralité de ses demandes et le condamner au paiement de la somme de 250,09 ' au titre du trop-perçu de rémunération,

— à titre subsidiaire, fixer la créance du salarié au passif de la société Solsud à la somme symbolique de 1 ' au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive,

— en tout état de cause, dire n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu les écritures transmises par réseau privé virtuel des avocats le même jour par l’AGS représentée par le CGEA de Toulouse, qui déclare faire sienne l’argumentation soutenue par M^e Y ès qualités, aux fins de :

— confirmation du jugement attaqué,

— rejet des demandes du salarié,

— et constat, en tout état de cause, que sa garantie est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié à l’un des trois plafonds définis par l’article D.3253-5 du code du travail et qu’en l’espèce, c’est le plafond 5 qui s’applique, – exclure de la garantie AGS les sommes éventuellement fixées au titre de l’article 700 du code de procédure civile, dépens et astreinte,

— dire que toute créance sera fixée en brut et sous réserve de cotisations sociales et contributions éventuellement applicables, conformément aux dispositions de l’article L.3253-8 in fine du code du travail,

— donner acte de ce qu’il revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en 'uvre du régime d’assurance de créances des salariés que de l’étendue de ladite garantie,

Vu l’ordonnance de clôture en date du 14 avril 2021,

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites susvisées.

A l’issue de cette audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue le 8 septembre 2021 par mise à disposition au greffe.

SUR CE :

Sur les rappels de salaire :

Le conseil de prud’hommes de Béziers a accueilli la demande de rappel de salaire présentée par M. X après avoir constaté :

— qu’il résultait de l’application (en réalité la convention) collective nationale des VRP que la rémunération était fixée par les articles 5 et suivants de cette convention, et que le montant forfaitaire pour un trimestre était équivalent à 520 fois le taux horaire du smic en vigueur à la fin du dernier mois échu,

— qu’en l’espèce, M. X ayant travaillé du 3 octobre au 31 décembre 2016, il devait percevoir la somme de (520 x 9,76), soit 5.075,20 ' avec une déduction de 15 jours d’arrêts du 16 au 31 décembre 2016, soit la somme de 4.229,33 ' ;

— que le salarié aurait donc dû percevoir la somme de 4.229,33-1.883,17 – l.059,36 d’octobre et novembre 2016 et il restait donc un reliquat de 1.286,80 ' outre 128,68 ' de congés payés à percevoir;

— qu’il y avait donc lieu de fixer sa créance à la somme de 1.415,48 ' brut.

M. X demande la confirmation du jugement sur ce point tandis que M^e Y ès qualités et l’AGS soutiennent qu’il avait bien perçu la rémunération minimale garantie compte tenu d’une période de travail de deux mois.

Aux termes de l’article 5 de l’accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, lorsqu’un représentant de commerce est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d’emploi à plein temps, à une ressource minimale forfaitaire qui, déduction faite des frais professionnels, ne pourra être inférieure à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement. Cette ressource minimale trimestrielle sera réduite à due concurrence lorsque le contrat de travail aura débuté ou pris fin au cours d’un trimestre, ou en cas de suspension temporaire d’activité du représentant au cours de ce trimestre.

Le complément de salaire versé par l’employeur en vertu de l’alinéa précédent sera à valoir sur les rémunérations contractuelles échues au cours des 3 trimestres suivants et ne pourra être déduit qu’à concurrence de la seule partie de ces rémunérations qui excéderait la ressource minimale prévue à l’alinéa précédent.

Le mandataire liquidateur fait quant à lui référence à l’article 5-1 de l’accord national qui prévoit, en cas de rupture au cours du premier trimestre, une réduction de la ressource minimale à 220 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance lorsque le représentant est présent dans l’entreprise à l’issue du deuxième mois d’emploi à plein temps, et L’AGS soutient également que le salarié avait bien perçu la rémunération minimale garantie compte tenu d’une période de travail de deux mois.

Cependant, et comme le fait à juste titre remarquer M. X, l’article 5-1 visé par les intimés ne concerne pas les VRP mais les démarcheurs à domicile (les 'représentants de commerce réalisant des ventes au sens de la loi du 22 décembre 1972").

En conséquence le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé :

Il résulte des dispositions de l’article L.8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 (travail dissimulé par dissimulation d’activité) ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d’emploi

salarié) a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié (L.8221-5) le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.

Le paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé n’est pas subordonné à l’existence d’une décision pénale déclarant l’employeur coupable. En revanche, le travail dissimulé doit être caractérisé dans ses éléments matériel et intentionnel. Il a notamment été jugé que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que si l’employeur s’est soustrait intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 du code du travail.

En l’espèce, le conseil de prud’hommes de Béziers a rejeté la demande de M. X aux motifs :

— qu’il résultait des articles L.8221-3 et suivants du code du travail que le travail dissimulé découlait seulement d’une volonté de fraude de l’employeur et qu’à elle seule l’absence de déclaration préalable à l’embauche n’en portait pas le fruit, si ce n’était qu’un manquement à une obligation,

— qu’en l’espèce, la déclaration préalable à l’embauche avait été faite après le 10 novembre 2016, date de la signature du deuxième contrat de travail, et certes en retard, mais ne démontrant pas pour autant une volonté de fraude de l’employeur d’autant plus qu’une fiche de paie avait été établie pour le mois d’octobre 2016.

Au soutien de son appel, M. X objecte cependant que la société Solsud l’a fait travailler pendant plus d’un mois (du 3 octobre au 14 novembre 2016) sans le déclarer, ni établir de bulletin de paie et sans verser les cotisations sociales assises sur le salaire.

M^e Y ès qualité de mandataire liquidateur et l’AGS objectent que la société Solsud l’a certes fait tardivement, mais elle a bien procédé à une déclaration d’embauche, ce qui démontre qu’elle n’a pas eu l’intention de dissimuler l’emploi de M. X.

Pour sa part, la cour constate que la société Solsud a imposé à M. X la signature de deux contrats de travail successifs, les 3 octobre et 10 novembre 2016, mentionnant tous deux une période d’essai de trois mois, que cet employeur n’a pas établi de déclaration préalable à l’embauche puisqu’elle n’en a transmis une à l’administration concernée que le 15 novembre 2016 en faisant état d’une embauche à compter du 10 novembre 2016, qu’il n’est pas produit de bulletin de salaire pour la période du 3 ou 31 octobre 2016 et que celui du mois de novembre 2016 fait également état d’une entrée au 10 novembre 2016.

Par ailleurs, le salarié produit les documents de fin de contrat (certificat de travail et attestation destinée au Pôle Emploi) faisant expressément état d’un emploi ayant

débuté le 10 novembre 2016.

Enfin, en réponse à un courrier du 20 janvier 2016 dans lequel M. X faisait état de son embauche dès le 3 octobre 2016 et s’interrogeait sur son affiliation à un régime de retraite et sur les cotisations acquittées, la société Solsud n’a pas hésité à lui répondre le 26 janvier 2017 que cette allégation était totalement inexacte et que l’embauche avait été retardée d’un mois compte tenu d’une formation ne pouvant débuter qu’à la fin du mois de novembre 2016.

Au vu de ces éléments, la cour estime établi que l’employeur a bien eu la volonté de ne pas déclarer l’emploi de M. X pour la période du 3 octobre au 10 novembre 2016.

En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé et il sera dit que la créance de M. X au passif de la liquidation judiciaire de la société Solsud comportera la somme de 10.150 ' à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à bon droit réclamée par le salarié appelant.

Sur le remboursement d’un reliquat de frais professionnels:

Les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés à moins que les parties aient convenu que le salarié conserve à sa charge les frais engagés pour l’accomplissement de sa mission par une stipulation expresse du contrat de travail prévoyant une contrepartie financière et une rémunération (déduction faite des frais professionnels) supérieure au salaire légal ou conventionnel minimum.

En l’occurrence, le conseil de prud’hommes de Béziers a accueilli la demande de fixation de créance présentée par M. X à concurrence de 89,36 ' après avoir constaté qu’i1 résultait de son contrat de travail que les frais engagés par le salarié devaient lui être remboursés sur justificatifs, qu’il justifiait de ces frais pour un montant non remboursé de 89,36 ', l’employeur soutenant lui avoir fait une avance de 500' mais n’en apportant pas la preuve.

Dans le cadre de leur appel incident, le représentant de la société Solsud et l’AGS soutiennent que M. X avait perçu une avance de 500 ' et que les justificatifs produits étaient inférieurs à cette somme, ajoutant que le salarié ne justifie pas que les frais d’essence dont il demande le remboursement ont été engagés dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail.

Cependant, et comme l’objecte à juste titre le salarié, la société Solsud n’avait pas contesté devoir la somme de 89,36 ' réclamée par le salarié devant la formation des référés du conseil de prud’hommes de Béziers qui l’a condamné au paiement d’une provision à ce titre, de sorte que les organes de la procédure sont mal venus à contester le lien entre les frais engagés et l’activité professionnelle de M. X.

Par ailleurs, il n’est pas justifié de l’avance de 500 ' au titre des frais professionnels alors que le salarié a établi qu’il s’agissait d’une partie du salaire du mois d’octobre qui n’avait pas été déclaré.

Dans ce contexte, le jugement qui a retenu cette créance doit être confirmé.

Sur la clause de non concurrence :

M. X a été débouté de sa demande de fixation de sa créance à la somme de 6.090,24 ' à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence aux motifs:

— qu’il résultait de l’article 10 du contrat de travail qu’une clause de non concurrence interviendra à la suite de la cessation du contrat de travail ;

— qu’en l’espèce cependant, le contrat de travail n’avait pas été rompu puisque ce dernier n’était pas entré dans sa phase définitive, suite à la rupture de la période d’essai,

— que bien que la clause de non concurrence n’était pas prévue pendant cette période d’essai, l’employeur en avait quand même libéré M. X le 11 janvier 2017, soit 11 jours après la date de la rupture de la période d’essai.

M. X fait valoir à juste titre qu’en l’absence d’exclusion expresse dans le contrat de travail, la clause de non concurrence était applicable alors même que la rupture du contrat était intervenue lors de la période d’essai.

Par ailleurs, la clause insérée à son contrat de travail était ainsi rédigée :

« A l’expiration du contrat, quelle qu’en soit la cause, le Salarié s’interdit de collaborer, directement ou indirectement, personnellement ou par interposition de personnes, à des activités identiques (c’est-à-dire une activité de maisons individuelles) à celle découlant du présent contrat et ce pendant une période de UN AN sur le département du lieu déterminé à l’article 4^e « secteur d’activité » et sur tous les départements limitrophes. En contrepartie de cette interdiction, et pendant la durée de validité de la clause de non concurrence, le Salarié percevra une indemnité compensatrice mensuelle égale à 30% du salaire brut moyen des 12 derniers mois de son activité payable (après déduction des frais professionnels). Ce montant sera réduit de moitié en cas de rupture de contrat de représentation consécutive à une démission.

Il est précisé que les commissions à percevoir, parce que leur fait générateur n’est pas survenu, ne seront pas prises en compte dans ce décompte.

En cas de violation à ces engagements, le Salarié serait redevable à la Société d’une somme équivalente à l’indemnité compensatrice déterminée ci-dessus ».

Il s’en infère que la dénonciation de la clause intervenue le 11 janvier 2017 était trop tardive eu égard à la notification de la rupture, intervenue le 15 décembre 2016, peu important la date de la rupture à laquelle la clause de non concurrence litigieuse ne fait pas référence.

Or, lorsque la renonciation intervient hors délai, l’employeur est redevable de la contrepartie financière dans sa totalité, sans que le salarié ne soit tenu d’invoquer un préjudice.

Par suite, le jugement doit être infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de M. X à ce titre, et sa créance comprendra également la somme de 6.090,24 ' visée dans ses conclusions (5.075 ' / 30% x 12 mois).

Sur la rupture de la période d’essai :

La période d’essai est destinée à permettre à l’employeur d’apprécier la valeur professionnelle (les qualités ou capacités professionnelles) du salarié dans son travail

et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. Chacune des parties dispose, en principe, d’un droit de résiliation unilatéral, sans avoir à alléguer de motif.

Ainsi, l’employeur n’a pas à justifier de sa décision de rupture de la période d’essai et il appartient au salarié qui la conteste de rapporter la preuve d’un abus de droit de sa part. Tel est le cas lorsqu’il est établi que la rupture est intervenue pour un motif non inhérent à la personne du salarié, ou bien avec l’intention de nuire ou encore en faisant preuve de légèreté blâmable.

En l’espèce, pour débouter M. X de sa demande indemnitaire, le conseil des prud’hommes de Béziers a retenu que :

— le contrat de travail prévoyait une période d’essai allant jusqu’au 31 décembre 2016,

— elle avait été interrompue par l’employeur conformément aux textes quinze jours à l’avance, soit le 15 décembre 2016 sans motif, une explication entre les parties ayant lieu après le 31 décembre 2016 n’entraînant aucune illégalité de la rupture pendant la période d’essai,

— le salarié demandeur ne rapportait pas la preuve d’un abus de droit.

Au soutien de son appel, M. X se réfère au fait que la société Solsud a exposé les raisons de sa décision dans une lettre recommandée avec demande d’avis de réception déposée à la poste le 7 janvier 2017, dont il résultait que la rupture de la période d’essai était intervenue pour un motif disciplinaire ce qui obligeait l’employeur à suivre la procédure disciplinaire.

Il a certes été jugé que, si l’employeur peut sans motif et sans formalité mettre fin à la période d’essai, il doit respecter la procédure disciplinaire lorsqu’il invoque un motif disciplinaire.

Mais en l’occurrence, le contrat de travail de M. X a été rompu le 15 décembre 2016, avant l’expiration de la période d’essai, par une lettre ne faisant état d’aucun motif.

Or, la rupture de la période d’essai est un mode de rupture autonome qui ne peut pas être rattaché à un licenciement (ou à une démission lorsque l’initiative revient au salarié), et le droit du licenciement ne retrouve à s’appliquer que si la rupture intervient pour un motif disciplinaire invoqué au moment de la rupture. A défaut, le salarié ne peut que réclamer des dommages et intérêts en démontrant l’existence d’un abus.

Or en l’occurrence, il ressort du courrier explicatif adressé par l’employeur après la rupture que celle-ci était bien pour un motif inhérent à la personne du salarié, en relation avec son comportement dans le cadre d’une formation et au retour de cette formation payée par l’entreprise.

Faute de démonstration d’un abus de la part de la société Solsud, il y a donc lieu de confirmer le jugement qui a débouté M. X de sa demande indemnitaire à ce titre.

Sur les autres demandes :

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné la remise d’un bulletin de salaire rectificatif et les documents sociaux rectifiés, sans que l’astreinte soit nécessaire à l’égard du mandataire judiciaire représentant la société Solsud.

Le présent arrêt est opposable à l’AGS dans les limites de sa garantie.

Eu égard à la situation de l’entreprise et aux dispositions de l’article L.3253-6 du code du travail, la demande de M. X sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement contradictoirement :

Infirme le jugement rendu le 14 mai 2018 par le conseil des prud’hommes de Béziers sur le travail dissimulé et la clause de non concurrence ;

Le confirme en ces autres dispositions ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmé, et y ajoutant,

Fixe également la créance de M. X au passif de la liquidation judiciaire de la société Solsud au sommes suivantes :

—  10.150 ' à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  6.090,24 ' au titre de la contrepartie de la clause de non concurrence ;

Dit la présente décision opposable à l’AGS CGEA de Toulouse en application des articles L.3253-6 et suivants du code du travail, sa garantie étant plafonnée dans les conditions de l’article D.3253-5 du code du travail ;

Dit que les dépens seront pris en frais privilégiés de la liquidation de la société Solsud représentée par le mandataire liquidateur.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT