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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 08 JUIN 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/01161 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OAZV

ARRET N°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 JANVIER 2019

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN – N° RG F 17/00532

APPELANTES :

M^e Hélène GASCON

Es qualité de mandataire liquidateur de SAS LVJHTA

[Adresse 2]

[Localité 6]

ni comparante, ni représentée

SAS LVJHTA

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentée par M^e Mourad BRIHI de la SCP DONNADIEU-BRIHI-REDON-CLARET-ARIES-ANDRE, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, substitué par M^e Laurent PORTES, avocat au barreau de BEZIERS

INTIMES :

Monsieur [E] [J]

né le 06 Janvier 1989 à [Localité 8] ([Localité 8])

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 6]

Représenté par M^e Sophie VILELLA, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES, substituée par M^e Florent CLAPAREDE, avocat au barreau de MONTPELLIER

(bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2019/007104 du 05/06/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

PARTIE INTERVENANTE :

AGS CGEA DE TOULOUSE

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Delphine CLAMENS-BIANCO, substituée par M^e Pierre CHATEL de la SELARL CHATEL ET ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 15 Mars 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 AVRIL 2022,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Pascal MATHIS, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par M^me Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

**

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS LVJHTA exploite un restaurant à l’enseigne « Le rocher des pirates » sur le thème des pirates, la restauration étant agrémentée de petits spectacles pour les familles. Elle a embauché M. [E] [J], en qualité de serveur suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er octobre 2016.

L’employeur a adressé au salarié un avertissement daté du 11 mars 2017 et ainsi rédigé :

« Ce 9 mars 2017, vous vous êtes présenté tout d’abord à votre poste dans un état second (alcoolisé). Puis le directeur, ainsi qu’une employée, vous ont vu s’introduire au poste réservé aux cuisiniers et vous avez mangé de la pizza, ce qui est une faute professionnelle. Le directeur vous a alors remis à l’ordre et vous avez décidé de quitter vos fonctions et êtes parti du restaurant de votre propre initiative d’un air énervé. Vous comprendrez aisément que nous ne pouvons tolérer une telle attitude, c’est pourquoi nous vous donnons un avertissement qui sera porté à votre dossier. »

Le salarié a contesté cet avertissement par lettre du 4 avril 2017 en ces termes :

« La femme d’un de vos fils ([L]) m’a informé à l’oral lors de mon retour d’arrêt maladie le 1er avril 2017 que vous m’aviez sanctionné par avertissement le 9 mars en raison d’une présence à mon poste dans un état second (alcoolisé) ainsi que pour avoir mangé un morceau de pizza le 9 mars, soit le jour où j’ai quitté mon poste pour harcèlement de votre part. J’ai donc fini mon travail correctement et appelé par téléphone la direction pour avoir des explications. Je vous ai dit que le motif était faux, que je n’étais pas alcoolisé et que c’était inadmissible. Vous m’avez répondu que l’avertissement n’était pas valable, qu’il serait juste ajouté à mon dossier, qu’il ne fallait pas que je m’inquiète. Premièrement, l’avertissement n’est pas valable n’ayant rien reçu à ce jour en recommandé de votre part. En effet, de plus, je conteste les motifs qui vous ont conduit à prendre un avertissement à mon encontre suite à la survenance des faits survenus le 9 mars. Je me suis rendu à mon travail le 9 mars dans un état à jeun je n’avais consommé aucune substance alcoolisée. S’il y avait eu un état alcoolisé de ma part, vous auriez dû me faire subir un test d’alcoolémie pour prouver cette accusation. En ce qui concerne l’avoir mangé de la pizza, je ne conteste pas le fait d’avoir grignoté un morceau dans la cuisine. La seule chose, est que vous-même le faites ainsi que la plupart des employés mais ce jour-là, vous informant de mon intention de partir, je pense que la moindre excuse était bonne à prendre. Il se trouve qu’en arrivant sur mon poste le 9 mars, nous avons discuté (vous et moi-même) et je vous ai informé de mon vouloir de chercher un autre employeur si rien ne changeait dû à la désorganisation de votre entreprise et de votre façon de traiter les employés. Dès que vous avez eu cette information, vous l’avez transmise à vos fils (qui travaillent aussi dans le restaurant), un d’entre eux s’est mis à me suivre partout, me regardait d’un air hautain et m’a suivi jusqu’en cuisine où là j’ai grignoté un morceau de pizza (que j’avais payé). Celui-ci m’a très mal parlé et j’ai décidé de quitter mon poste ce 9 mars et je me suis rendu chez mon médecin qui a constaté les faits et mon état d’anxiété. Je conteste donc cet avertissement qui de plus n’est pas valable et vous demande pour ces raisons, de bien vouloir reconsidérer votre position. »

Le 14 avril 2017 le salarié écrivait encore à l’employeur ainsi :

« Nous sommes liés par un contrat de travail en date du 1er octobre pour le poste de serveur. Je constate à ce jour que mon salaire du 1er au 10 mars 2017 dont le règlement devait intervenir le 7 mars [sic] ne m’a pas été payé. Cette situation me cause un réel préjudice et je vous demande de mettre à ma disposition mon dû salarial à réception de la présente. Je vous laisse un délai de 3 jours. Je souhaite également que les 133 € réglés en espèces au mois de février pour les spectacles apparaissent sur ma fiche de paie. Veuillez mettre également à disposition mes fiches de paie de février et mars 2017. Si cette situation doit perdurer, je me verrais contraint de saisir les autorités compétentes afin de faire valoir mes droits. »

L’employer a répondu en ces termes le 21 avril 2017 :

« En réponse à votre courrier que nous avons reçu ce jour le 21 avril 2017 en lettre recommandée,

1 ' oui nous sommes liés par un contrat de travail du 1er octobre pour le poste de serveur que vous n’honorez plus depuis le 10 mars 2017 pour des raisons médicales. (ce que nous comprenons)

2 ' pour ce qui est de votre salaire de mars 283,94 € période travaillé du 1er mars au 9 mars le reste doit vous être réglé par votre assurance maladie suite à votre arrêt de travail du 10 mars 2017.

3 ' votre virement a été effectué le 10 mars et pris en compte (validé par la banque le 13 en raison du week-end, les banque sont fermées du samedi au dimanche et pour certaine le lundi.) donc débité sur notre compte bancalre, le 14 mars 2017 date à laquelle vous nous avez envoyé le courrier.

4 ' 133 € prime de spectacle payé en espèce ''

5 ' je vous rappelle que votre fiche de paye de février vous a été remise en main propre le même jour que vos collègues de travail et que celle de mars vous a été envoyé par courrier, ceci dit nous nous tenons à votre disposition afin de vous remettre les doubles pendant les heures d’ouvertures du restaurant.

Nous vous demandons également de cesser vos harcèlements envers vos collègues et nous-même, des préjudices que nous subissons suite à votre comportement au cours de votre travail. Je pense que vos démarches et votre situation actuel est plus lié à votre situation privée, dans l’attente de vous voir réintégrer votre travail. »

Le 4 mai 2017, le salarié écrivait ainsi à l’employeur :

« Je vous adresse ce courrier afin de régulariser ma situation sur deux points essentiels.

' Dans mon contrat de travail à l’article « fonctions » il n’est nullement mentionné l’obligation de faire les spectacles. Je vous demande de rédiger un avenant à mon contrat de travail faisant état de cette obligation faute de quoi, je n’assurerai que les fonctions stipulées au contrat.

' Concernant ces spectacles, vous êtes dans l’illégalité la plus totale en les rémunérant en espèce, sans inscription sur les bulletins de salaire et échappant ainsi aux cotisations sociales. Cela s’assimile clairement à du travail dissimulé condamnable tant au civil qu’au pénal. J’exige que, par effet rétroactif, ces sommes soient inscrites sur mon prochain bulletin de paie. »

Le salarié a démissionné suivant lettre du 20 mai 2017 ainsi rédigée :

« Je soussigné [J] [E], ai l’honneur de vous présenter ma démission du poste de serveur que j’occupe dans votre entreprise depuis le 1er octobre 2016. Par dérogation aux dispositions de l’article 12 de mon contrat de travail, je vous remercie de bien vouloir me dispenser du préavis de 1 mois afin que mon départ devienne effectif le 23 mai 2017. Je vous saurais gré également de bien vouloir tenir à ma disposition le solde de mon compte, mon certificat de travail ainsi que mon attestation Pôle Emploi. »

Se plaignant notamment de travail dissimulé et sollicitant que sa démission produise les effets d’une prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, M. [E] [J] a saisi le 24 octobre 2017 le conseil de prud’hommes de Perpignan, section commerce.

Suivant jugement du 11 juillet 2018, le tribunal de commerce de Perpignan a placé l’employeur en redressement judiciaire. Il a converti la procédure en liquidation judiciaire le 5 septembre 2018.

Le conseil de prud’hommes, par jugement rendu le 24 janvier 2019, a :

requalifié la démission en prise d’acte de rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur et l’a analysée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

fixé la créance du salarié au passif de la liquidation judiciaire de l’employeur aux sommes suivantes :

' 783,94 € bruts au titre des congés payés ;

' 90,63 € bruts au titre des heures supplémentaires ;

'1 557,17 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'1 557,17 € bruts au titre du préavis ;

' 155,72 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

'9 343,02 € nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

dit que le liquidateur judiciaire de l’employeur devra remettre au salarié les bulletins de paie de décembre 2016, avril 2017, janvier, février mars 2017 rectifiés avec mention des heures supplémentaires ainsi que le bulletin de mai rectifié ;

dit le jugement opposable au liquidateur judiciaire ainsi qu’à l’AGS, CGEA de Toulouse, dans la limite de leurs plafonds et garanties ;

débouté le salarié de toutes les autres demandes ;

constaté que le salarié est bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle à 25 % par décision du 11 octobre 2017 par le BAJ de Perpignan, n° 2017/7513 ;

dit les dépens à la charge de la liquidation.

Cette décision a été notifiée le 25 janvier 2019 à Maître [V] GASCON, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LVJHTA, qui en a interjeté appel suivant déclaration du 18 février 2019.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 15 mars 2022.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 17 mai 2019 aux termes desquelles Maître [V] GASCON, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LVJHTA, demande à la cour de :

infirmer le jugement entrepris ;

dire non-fondée la demande de requalification de la démission ;

constater l’absence de travail dissimulé ;

débouter le salarié de l’intégralité de ses prétentions ;

dire que les intérêts dus pour une année entière porteront eux-mêmes intérêts en application de l’article 1154 du code civil ;

condamner le salarié à la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles ;

condamner le salarié aux dépens de première instance et d’appel dont distraction, pour ces derniers, au profit de l’AIARPI ELEOM AVOCATS représenté par la SCP DONNADIEU BRIHI REDON CLARET ARIES ANDRE, société d’avocats inscrite aux barreaux des Pyrénées-Orientales et de Paris, agissant par Maître Mourad BRIHI, en vertu des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 31 août 2021 aux termes desquelles M. [E] [J] demande à la cour de :

prononcer l’annulation de l’avertissement du 11 mars 2017 ;

requalifier la démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur et l’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

fixer sa créance à hauteur des sommes suivantes :

' 783,94 € bruts à titre d’indemnité de congés payés ;

' 90,63 € bruts au titre des heures supplémentaires,

'4 671,51 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'1 557,17 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 155,72 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

'9 343,02 € nets à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

ordonner au mandataire de lui délivrer les bulletins de paie de décembre 2016, d’avril 2017, les bulletins de paie de janvier, février et mars 2017 rectifiés avec mention des heures supplémentaires et celui de mai 2017 rectifié également ;

dire l’arrêt opposable à l’AGS.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 17 juillet 2019 aux termes desquelles l’AGS, CGEA de Toulouse, demande à la cour de :

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit aux demandes du salarié ;

débouter le salarié de l’intégralité de ses prétentions totalement injustifiées tant sur le principe que sur le quantum ;

constater qu’en tout état de cause, la garantie de l’AGS est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié à l’un des trois plafonds définis par l’article D. 3253-5 du code du travail et qu’en l’espèce, c’est le plafond 5 qui s’applique ;

exclure de la garantie AGS les sommes éventuellement fixées au titre de l’article 700 du code de procédure civile, dépens et astreinte ;

dire que toute créance sera fixée en brut et sous réserve de cotisations sociales et contributions éventuellement applicables, conformément aux dispositions de l’article L. 3253-8 in fine du code du travail ;

lui donner acte de ce qu’elle revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en 'uvre du régime d’assurance de créances des salariés que de l’étendue de ladite garantie.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur l’avertissement du 11 mars 2017

L’article L. 1333-1 du code du travail dispose que :

« En cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. »

L’employeur ne présente à la cour aucun élément fondant la sanction et en particulier aucun témoignage mais uniquement un dépôt de plainte de sa gérante du 23 février 2018, soit postérieure de près d’un an à l’avertissement. Le salarié, qui conteste les faits reprochés, ne produit pas plus d’élément à l’appui de sa contestation. En cet état, la cour retient qu’un doute subsiste qui profite au salarié et qu’en conséquence il convient d’annuler l’avertissement du 11 mars 2017.

2/ Sur les heures supplémentaires

Le salarié soutient qu’en sus de son temps de travail il lui était demandé de participer à des spectacles d’un quart d’heure en tyrolienne au-dessus des clients deux fois par jour, durant 20 jours en janvier 2017, durant 20 jours en février 2017 et durant 5 jours en mars 2017, soit 22,5 heures pour un total de 22,5 × 12,25 € = 275,63 € bruts alors qu’il n’a perçu que 52,50 € sur le bulletin de paie de janvier 2017 et 133 € en espèce en février. Aussi sollicite-t-il la somme de 90,63 € au titre des heures supplémentaires générées par les spectacles.

L’employeur produit les feuilles de temps du salarié d’octobre 2016 à mars 2017 et conteste les heures supplémentaires sollicitées en expliquant que les animations étaient réalisées durant le temps de travail des salariés volontaires qui servaient en costume de pirate et qu’elles ne généraient aucun temps de travail supplémentaire.

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose que :

« En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

En l’espèce, le salarié ne précise pas les horaires auxquels il aurait exécuté, en dehors de son service, les heures supplémentaires dont il se prévaut et ainsi il n’étaye pas sa demande dont il sera dès lors débouté, la nature du travail n’étant pas en cause dans le calcul des heures supplémentaires mais uniquement les horaires d’accomplissement de ce dernier.

3/ Sur les congés payés

Le salarié sollicite la somme de 783,94 € au titre des congés payés en expliquant que sur le bulletin de paie de mai 2017 il a été opéré une prétendue régularisation de 116h85 de travail, soit une retenue de 1 145,13 € sans aucune justification.

Ni le liquidateur judiciaire de l’employeur, ni l’AGS, n’articulent de moyens opposant à cette demande qui apparaît fondée au vu des bulletins de paie produits. En conséquence, il y sera fait droit pour le montant sollicité.

4/ Sur le travail dissimulé

Le salarié ayant été débouté de sa demande relative aux heures supplémentaires, il sera aussi débouté de sa réclamation formée au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail, étant relevé que le liquidateur judiciaire de l’employeur explique les bulletins de paie produits en précisant que les salariés participaient aux animations sur la base du volontariat et que l’employeur leur versait alors une prime de 3,50 € par spectacle, soit concernant l’intimé 105 € en décembre 2016 pour 30 spectacles et 52,50 € en janvier 2017 pour 15 spectacles, outre une prime de ponctualité de 30 € bruts mensuels.

5/ Sur la démission

La démission remise par le salarié le 20 mai 2017, alors même que sa lettre de réclamation du 4 mai 2017 était restée sans réponse, est équivoque. Dès lors elle doit s’analyser en une prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur et il appartient à la cour d’examiner les griefs formés par le salarié.

Le salarié articule l’ensemble des griefs déjà évoqués au quatre points précédents y ajoutant un retard dans le paiement de son salaire et le stress ressenti lors des animations auxquelles il participait.

Mais la cour retient que l’employeur n’a pas dissimulé l’emploi du salarié, qu’il n’a pas omis de lui régler des heures supplémentaires et que le grief concernant les congés payés est postérieur à la rupture du contrat de travail.

Il n’apparaît pas que l’employeur, qui a réglé le salaire du mois février 2016 par virement du 10 mars 2016, ait ainsi commis une faute.

Le salarié reproche à l’employeur de lui avoir réglé une prime de spectacle en liquide sans la porter sur le bulletin de salaire, mais il n’établit nullement ce point qui ne ressort que de ses propres affirmations.

Enfin, Il n’apparaît pas plus que le salarié se soit trouvé contraint de participer aux animations qui n’étaient pas prévues à son contrat de travail et qu’il n’y soit pas intervenu sur la base du volontariat.

En conséquence, il peut uniquement être reproché à l’employeur d’avoir adressé au salarié un avertissement tenu pour injustifié au bénéfice du doute. Il n’apparaît pas qu’en l’espèce ce manquement ait revétu une gravité suffisante pour s’opposer à la poursuite de l’exécution du contrat de travail. En conséquence, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produira les effets d’une démission et le salarié sera débouté de l’ensemble de ses demandes concernant la rupture du contrat de travail.

6/ Sur les autres demandes

L’AGS sera tenue dans les limites légales et réglementaires de sa garantie.

Le liquidateur judiciaire de l’employeur remettra au salarié le bulletin de paie de mai 2017 rectifié conformément à l’arrêt sans qu’il soit besoin de prononcer une mesure d’astreinte.

Les dépens d’appel seront laissés à la charge de la liquidation judiciaire de l’employeur.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

requalifié la démission en prise d’acte de rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur ;

fixé la créance de M. [E] [J] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS LVJHTA à la somme de 783,94 € bruts au titre des congés payés ;

dit que Maître [V] GASCON, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LVJHTA, devra remettre à M . [E] [J] le bulletin de mai [2017] rectifié ;

dit le jugement opposable Maître [V] GASCON, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LVJHTA, ainsi qu’à l’AGS, CGEA de Toulouse, dans la limite de leurs plafonds et garanties ;

dit les dépens à la charge de la liquidation judiciaire de la SAS LVJHTA.

L’infirme pour le surplus et,

Statuant à nouveau,

Annule l’avertissement du 11 mars 2017.

Déboute M. [E] [J] de ses demandes concernant les heures supplémentaires et le travail dissimulé.

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur produit les effets d’une démission.

Déboute M. [E] [J] de l’ensemble de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail.

Dit que l’AGS devra garantir par application des dispositions de l’article L. 3253-8 du code du travail le paiement des sommes fixées dans la limite du plafond prévu aux articles

L. 3253-17 et D. 3253-5 du même code du travail sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles pour procéder au paiement.

Constate que le salarié est bénéficiaire de l’aide juridictionnelle totale par décision du 05/06/2019 par le BAJ de Montpellier, n° 2019/007104 ;

Dit que les dépens d’appel sont à la charge de la liquidation judiciaire de la SAS LVJHTA.

LE GREFFIERLE PRÉSIDENT