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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 15 JUIN 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/00952 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OAMJ

ARRET N°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 JANVIER 2019

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN – N° RG F 17/00430

APPELANT :

Monsieur [H] [P]

né le 24 Mars 1982 à [Localité 4]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par M^e Mourad BRIHI de la SCP DONNADIEU-BRIHI-REDON-CLARET-ARIES-ANDRE, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

INTIMEE :

SAS KAVAK F. BATIMENT

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Adresse 7]

Représentée par M^e Vincent DE PASTORS de la SELARL SAINT-MICHEL, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

Ordonnance de clôture du 21 Mars 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 AVRIL 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par M^me Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

**

FAITS ET PROCÉDURE

Entre le 21 juin 2016 et le 31 août 2016, inclus, M. [H] [P] a exécuté cinq contrats de mission temporaire au profit de la SAS Kavak F. Bâtiment, entreprise spécialisée dans le secteur d’activité des travaux de maçonnerie générale et gros oeuvre de bâtiment, en qualité de « chauffeur poids lourd ' super poids lourd », comme suit :

— du 21 au 24 juin 2016 prolongé du 25 juin au 1er juillet 2016,

— du 7 au 15 juillet 2016 prolongé du 16 au 22 juillet 2016,

— du 28 juillet 2016 pour la journée,

— du 22 août 2016 pour la journée,

— du 31 août 2016 pour la journée.

Selon contrat de travail à durée déterminée du 2 septembre 2016, il a été engagé à temps complet jusqu’au 1er mars 2017 inclus, en qualité de chauffeur poids lourd et responsable de dépôt, moyennant une rémunération mensuelle de 2.123,38 € brut.

Par requête enregistrée le 6 septembre 2017, faisant valoir que la relation de travail devait être requalifiée en contrat à durée indéterminée, que la rupture était abusive et que des heures supplémentaires ainsi que l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé étaient dues, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Perpignan.

Par jugement du 8 janvier 2019, le conseil de prud’hommes a :

— constaté la justification des missions intérimaires et les a qualifiées de légitimes et conformes à la législation,

— débouté le salarié de sa demande de requalification des contrats d’intérim en contrat à durée indéterminée et des demandes subséquentes,

— approuvé le motif de recours au contrat à durée déterminée conclu le 2/09/2016,

— constaté que le salarié a été rempli de ses droits à congés payés par la caisse de congés du bâtiment et l’a débouté de sa demandes,

— condamné la SAS Kavak F.Bâtiment à payer à M. [P] les sommes de :

* 3.781,51 € au titre des heures supplémentaires,

* 378,15 € au titre des congés payés y afférents,

— débouté M. [P] de sa demande au titre du travail dissimulé,

— ordonné la régularisation d’un bulletin de paie au titre des heures supplémentaires et la rectification des documents sociaux,

— condamné la SAS Kavak F. Bâtiment à la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

— laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 7 février 2019, M. [H] [P] a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au RPVA le 30 avril 2019, M. [H] [P] demande à la Cour de :

— le recevoir en son appel ;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SAS KAavak F. Bâtiment au titre des heures supplémentaires et au titre des congés payés y afférents ;

— le réformer pour le surplus ;

— dire et juger que les intérêts dus pour une année entière porteront eux mêmes intérêts en application de l’article 1154 du Code civil ;

— condamner la S.A.S Kavak F Bâtiment à la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner la S.A.S Kavak F Bâtiment aux dépens de première instance et d’appel dont distraction, pour ces derniers, aux profit de l’AIARPI Eleom Avocats représentée par la SCP Donnadieu Brihi Claret Canay Aries Koy, société d’avocats inscrite aux barreaux des Pyrénées-Orientales et de Paris, agissant par Maître [Y] [V], en vertu des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au RPVA le 13 mai 2019, la SAS Kavak F. Bâtiment demande à la Cour, au visa de l’article L 1251-36 du Code du travail, de :

— juger infondée la demande de requalification en contrat à durée indéterminée et débouter M. [P] de ses entières demandes de requali’cation de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et des diverses demandes d’indemnité de rupture en découlant ;

— réformer le jugement en ce qu’il a alloué a M. [P] des sommes au titre des heures supplémentaires et au titre des congés payés y afférents et le débouter de sa demande en rappel d’heures supplémentaires ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande au titre du reliquat de congés payés ;

— réformer le jugement en ce qu’i1 a alloué a M. [P] la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et les entiers dépens ;

— débouter M. [P] de sa demande de condamnation sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens ;

— condamner à titre reconventionnel M. [P] à la somme de 1.500 € au titre de « l’article du CPC » ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour l’exposé des prétentions des parties et leurs moyens, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 21 mars 2022.

MOTIFS

Sur la requalification des contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée.

L’article L 1251-36, dans sa rédaction alors applicable, précise qu’à l’expiration d’un contrat de mission, il ne peut être recouru, pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, ni à un contrat à durée déterminée ni à un contrat de mission, avant l’expiration d’un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat de mission incluant, le cas échéant, son ou ses deux renouvellements. Ce délai de carence est égal :

1° Au tiers de la durée du contrat de mission venu à expiration si la durée du contrat incluant, le cas échéant, son ou ses deux renouvellements, est de quatorze jours ou plus ;

2° A la moitié de la durée du contrat de mission venu à expiration si la durée du contrat incluant, le cas échéant, son ou ses deux renouvellements, est inférieure à quatorze jours.

Les jours pris en compte pour apprécier le délai devant séparer les deux contrats sont les jours d’ouverture de l’entreprise ou de l’établissement utilisateurs.

Conformément à l’article L 1251-16 du Code du travail, le contrat de mission doit être établi par écrit.

L’article L 1251-5 prévoit que le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice.

Selon l’article L 1251-6, dans sa rédaction applicable au cas d’espèce, sous réserve des dispositions de l’article L. 1251-7, il ne peut être fait appel à un salarié temporaire que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dénommée « mission » et seulement plusieurs cas énumérés au nombre desquels figure l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise.

Il résulte de ce dernier texte que l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise est caractérisé lorsque l’activité pérenne et constante tout au long de l’année connaît ponctuellement des pics de production soumis à un aléa, à une imprévisibilité. Faute pour l’employeur de démontrer l’existence d’un tel accroissement temporaire de l’activité, le contrat doit être requalifié à durée indéterminée.

Enfin, l’article L 1251-40, dans sa rédaction alors applicable, permet au salarié d’une entreprise de travail temporaire, en cas de non-application de ces dispositions par l’entreprise utilisatrice, de faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission.

En l’espèce, il est constant que chaque contrat de mission temporaire contient le motif de son recours, soit l’accroissement temporaire de l’activité, celui-ci étant complété par la précision des caractéristiques particulière du poste, « conducteur d’un polybenne » et par la justification du recours, soit :

— pour les trois premiers contrats ainsi que pour les deux contrats reconduisant la mission, le « démarrage d’un nouveau chantier résidence senior au [Localité 2] avec délais de commande à tenir »,

— pour les deux derniers contrats, l’ « avancement du chantier suite au retard pris lors des congés annuels ».

Le salarié, qui ne critique pas la succession des contrats – lesquels ont respecté les règles édictées par ce dernier texte légal ' et qui ne remet pas en question la liste des marchés confiés à l’employeur, fait valoir que l’entreprise utilisatrice ne justifie pas du bienfondé du motif de recours pour chacun de ces contrats de mission temporaire.

L’employeur rétorque que des chantiers exceptionnels et éclatés sur le plan géographique lui ont été confiés et que la période estivale rendait nécessaire cet emploi de chauffeur de polybenne en intérim du fait de la forte fréquentation touristique et de la saturation du réseau routier.

Il verse aux débats les pièces suivantes, non discutées par le salarié :

— le planning des sept chantiers en cours entre juin 2016 et mars 2017, dont deux chantiers commençant en juillet (Les ateliers au Barcarès et le Domaine du parc à [Localité 5]),

— le registre unique du personnel dont il ressort qu’aucun autre salarié au poste de chauffeur poids lourds/super poids lourd n’a été embauché par l’entreprise, ni avant l’arrivée du salarié ni après son départ,

— le trajet routier de 9,1 kilomètres entre le siège social à [Localité 6] et [Localité 5],

— un article de presse paru sur Internet concernant les travaux de la future université de [Localité 5].

Par la production de ces éléments, l’entreprise établit qu’elle n’a pas engagé le salarié intérimaire pour pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente mais au contraire qu’il s’agissait bien d’une tâche précise et temporaire correspondant à un accroissement de l’activité en raison de la mise en oeuvre de plusieurs marchés importants débutant pendant la période estivale.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande en requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée.

Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée.

L’article L1242-1 du Code du travail dispose qu’un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Il résulte de l’article L 1242-2 du Code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, qu’un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans plusieurs cas limitativement énumérés, dont l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, tel qu’il a été défini dans le paragraphe précédent.

En l’espèce, le contrat à durée déterminée du 2 septembre 2016 pour une durée de six mois fait état de l’objet de recours suivant : « afin d’aider la société à réaliser la tâche de chauffeur poids lourd et responsable de dépôt, résultant d’une augmentation temporaire du volume d’activité de l’entreprise ».

L’employeur produit – outre les pièces examinées ci-dessus établissant un pic d’activité en raison du nombre de chantiers importants confiés – la preuve de ce que l’entreprise avait répondu à un avis d’appel public à la concurrence pour la réalisation d’un bâtiment administratif municipal à [Localité 3] ainsi que la preuve de l’attribution du lot gros oeuvre maçonnerie à l’entreprise le 5 septembre 2016 pour un montant fixé à 428.586,92 €.

Par ailleurs, l’analyse du registre des entrées et des sorties du personnel montre que la fonction de chauffeur poids lourd/responsable du dépôt ne figure que pendant les six mois de présence du salarié au sein de l’entreprise.

Dès lors que le motif du recours est corroboré par les pièces produites et que le poste occupé provisoirement par le salarié n’a existé ni avant son embauche ni après le terme du contrat, il y a lieu de débouter le salarié de sa demande en requalification du contrat et de confirmer le jugement de ce chef.

Sur le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du Code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié estime avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires entre le 1er septembre 2016 et le 1er mars 2017, pour un montant total de 4.068,93 € non réglé par l’employeur.Il verse aux débats les pièces suivantes :

— un décompte manuscrité rédigé par ses soins pour chaque mois qui mentionnent le nombre d’heures supplémentaires suivant :

* septembre 2016 = 12h35,

* octobre = 12h09,

* novembre = 8h41,

* décembre = 12h35,

* janvier 2017 = non mentionné,

* février = 9h38,

* mars = 6h44,

— un décompte informatisé réalisé par ses soins intégrant les pauses quotidiennes ainsi que les majorations à hauteur de 25 % et de 50 %,

— les rapports informatiques issus de « GloboFleet CC Plus », logiciel avec lecteur de carte conducteur, permettant de vérifier la durée de conduite pour toute la période concernée,

— les tickets informatisés issus du chronotachygraphe,

— ses bulletins de salaire, lesquels ne mentionnent aucune heure supplémentaire.

L’employeur relève plusieurs incohérences, qui sont vérifiées, s’agissant :

— du premier jour de travail du salarié (le 2 septembre 2016 et non le 1er septembre 2016), cette date étant corroborée non seulement par les mentions du contrat de travail mais également par deux attestations régulières,

— du dimanche 25 septembre 2016, le salarié n’ayant pas travaillé le dimanche et cette journée n’étant pas signalée comme étant travaillée dans son propre relevé,

— des 22 et 23 décembre 2016 comptabilisés deux fois.

Il en déduit que les décomptes proposés par le salarié n’ont aucune valeur probante et que sa demande en rappel de salaire doit être rejetée.

Toutefois, le conseil de prud’hommes a, à raison, estimé que les éléments de preuve produits par le salarié constituaient des éléments suffisamment précis relatifs aux heures non rémunérées qu’il prétendait avoir accomplies et qu’il permettaient à l’employeur d’y répondre.

Celui-ci ne produit aucun document de contrôle susceptible de contredire les pièces produites par le salarié.

Le moyen tiré du fait que le relevé d’heures n’aurait pas été fait au jour le jour mais pour les besoins de la cause est inopérant et doit être écarté.

Dès lors, compte tenu du fait que les premiers juges ont pris en compte les incohérences relevées par l’employeur, ce qui les a

conduits à retirer les heures supplémentaires mentionnées à tort par le salarié, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné l’employeur à payer au salarié les sommes de 3.781,51 € au titre des heures supplémentaires et de 378,15 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Sur le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L 8221-5 du Code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, notamment omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer le nombre d’heures de travail effectivement accompli.

L’article L 8223-1 du même Code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, le salarié ne démontre pas en quoi le fait pour l’employeur de ne pas avoir réglé les heures supplémentaires relèverait d’une intention de dissimulation, d’autant que celles-ci étaient enregistrées par le système chronotachygraphe installé dans le véhicule confié.

La demande sera par conséquent rejetée.

Sur la rupture du contrat de travail et sur les demandes subséquentes.

Au vu de ce qui précède, la rupture de la relation contractuelle est intervenue au moment du terme du contrat de travail à durée déterminée, en sorte que les demandes liées à la rupture abusive du contrat de travail seront rejetées.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés.

L’article L 1251-38 alinéa 1er du Code du travail dispose que lorsque l’entreprise utilisatrice embauche, après une mission, un salarié mis à sa disposition par une entreprise de travail temporaire, la durée des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des trois mois précédant le recrutement est prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié.

En l’espèce, le salarié justifie avoir été engagé par l’entreprise à l’issue de sa dernière mission d’intérim et est en droit de solliciter la prise en compte de son ancienneté dans la limite des trois mois précédant : son ancienneté doit par conséquent être reprise à compter du 21 juin 2016, premier jour de mission d’intérim.

Le solde dû par l’employeur s’élève à la somme de 1.472,88 € brut.

Toutefois, le dispositif des conclusions du salarié ne reprend pas cette demande, en sorte que la Cour n’en est pas saisie.

Sur les demandes accessoires.

La demande relative à la capitalisation des intérêts des dommages et intérêts sera rejetée, aucune somme de cette nature n’étant allouée au salarié.

L’employeur sera tenu aux entiers dépens de première instance et d’appel et il sera fait application de l’article 699 du Code de procédure civile au profit du conseil du salarié.

Il est équitable de condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 800 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

INFIRME le jugement du 8 janvier 2019 du conseil de prud’hommes de Perpignan en ce qu’il a laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Le CONFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

CONSTATE que la Cour n’est pas saisie de la demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

DÉBOUTE M. [H] [P] de sa demande de capitalisation des intérêts ;

CONDAMNE la SAS Kavak F. Bâtiment à payer à M. [H] [P] la somme de 800 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS Kavak F. Bâtiment aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec application de l’article 699 du Code de procédure civile au profit de l’AIARPI Eleom Avocats représentée par la SCP Donnadieu Brihi Claret Canay Aries Koy, société d’avocats inscrite aux barreaux des Pyrénées-Orientales et de Paris, agissant par Maître [Y] [V] ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT