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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 06 DECEMBRE 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 20/04636 – N° Portalis DBVK-V-B7E-OXJM

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 JUILLET 2020

Conseil de Prud’hommes – Formation Paritaire de Montpellier

N° RG F 16/01322

APPELANTE :

S.A.S.U. COMPAGNIE IBM FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Angéline BARBET-MASSIN de la SELARL REIBELL ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, substituée par M^e Marie TANGUY, avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

Monsieur [M] [R]

né le 22 Octobre 1957 à [Localité 11] (MADAGASCAR)

de nationalité Française

[Adresse 9]

[Adresse 5]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Marina OTTAN de l’ASSOCIATION ASSOCIATION D’AVOCATS OTTAN, avocat au barreau de MONTPELLIER

Syndicat CGT MÉTALLURGIE IBM [Localité 3] ET SOUS TRAITANTS

Ayant son siège sis

IBM [Localité 3]

[Adresse 7]

[Localité 3]

Représentée par M^e Marina OTTAN de l’ASSOCIATION ASSOCIATION D’AVOCATS OTTAN, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 18 Septembre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 OCTOBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par contrat de travail à durée déterminée, M. [M] [R] a été engagé à compter du 10 décembre 1984 par la société Compagnie IBM France en qualité d’agent technique électronicien – 2ème échelon, 4.3, coefficient 285 de la convention collective nationale de la Métallurgie de la région parisienne.

Le 5 février 1985, M. [R] et la Compagnie IBM France ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée en qualité d’agent technique de mise au point.

En 1989, il était promu au poste d’agent technique électrique 3.5 pour une rémunération de 1.719, 76 euros.

Le 31 mai 1994, M. [R] a signé, comme une quarantaine de ses collègues un protocole de résiliation conventionnelle de son contrat de travail en vue d’intégrer une société DSIE, laquelle devait être placée en liquidation judiciaire dès le 25 janvier 1995.

Vingt de ses collègues ayant obtenu le 2 avril 1999 de la cour d’appel de Montpellier un arrêt annulant les protocoles de résiliation conventionnelle en raison des man’uvres dolosives de la société IBM France et ordonnant leur réintégration, M. [R] saisissait le 25 mai 1999 le conseil de prud’hommes de Montpellier afin d’obtenir, à son profit, une décision en ce sens.

Aux termes d’un protocole transactionnel, M. [R] était réintégré à compter du 1er janvier 2000 au sein de la société au poste de 'test operator’ coefficient 335 moyennant un salaire mensuel brut de 2 252 euros, la société lui versant une indemnité forfaitaire et transactionnelle de 170 000 francs en réparation de ses préjudices.

En 2004, M. [R] a été promu agent technique principal, coefficient 365.

En juin 2007, M. [R] s’est présenté aux élections professionnelles sur la liste du syndicat CGT et a été élu au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

Placé en dispense d’activité à compter du 1er octobre 2015 dans le cadre d’un dispositif de départ en pré-retraite, le salarié a fait valoir ses droits à la retraite le 1er octobre 2019.

Affirmant avoir découvert que d’autres salariés de l’entreprise, embauchés en 1984 et 1985 au même niveau d’études que le sien et sur des postes équivalents, avaient obtenu le statut cadre et reprochant à la Compagnie IBM France de l’avoir discriminé en raison de son appartenance syndicale, M. [R] a saisi le conseil des prud’hommes de Montpellier le 9 septembre 2015, afin d’obtenir la réparation de ses préjudices ainsi que des rappels de salaire.

Le syndicat CGT de la métallurgie IBM [Localité 3] et sous-traitants est intervenu volontairement à l’instance.

Suivant une ordonnance du 3 novembre 2015, le bureau de conciliation du conseil a ordonné la production par l’employeur des éléments d’évolution de carrière, de notation, de classification et de rémunération depuis leur embauche de 20 salariés, dont M. [R], embauchés en 1984 et 1985 en qualité d’agent technique.

Par ordonnance de départage en date du 26 janvier 2017, le bureau de conciliation et d’orientation a constaté qu’en ne respectant pas les termes de l’ordonnance du 03/11/2015 précitée, la société IBM France a fait preuve « d’un non-respect et d’un détournement d’une décision judiciaire et de mauvaise foi patente » et l’a condamnée, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, à communiquer les documents d’origine et non pas sous forme de tableaux de synthèse les éléments suivants :

— Les contrats de travail et avenants aux contrats de travail des 19 salariés du panel de référence ([V] [W], [VX] [DX], [S] [GW], [Y] [I], [U] [K], [F] [BA], [P] [E], [XV] [L], [KS] [D] [B], [C] [A], [N] [FJ], [U] [CY], [D] [X], [XV] [J], [IU] [Z], [WY] [BZ], [U] [VL], [WY] [H] et [ME] [SB]),

— Les bulletins de paie de décembre de ces mêmes salariés depuis leur embauche jusqu’en 2002 et celui de décembre 2015,

— Les bulletins de salaire des mois correspondant à des évolutions professionnelles de ces mêmes salariés,

— Les éléments de notations, dénommés « PBC » au sein de la compagnie IBM France de ces mêmes 19 salariés depuis leur embauche.

Par jugement de départage le 7 juillet 2020, ce conseil a statué comme suit :

Dit que M. [R] a été victime de discrimination syndicale de la part de son employeur la Compagnie IBM France ;

Condamne la Compagnie IBM France à payer à M. [R] les sommes de :

—  110 026 euros nets de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et 10 000 euros nets de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

—  47 975 euros de rappel de l’allocation de dispense d’activité,

—  7 124 euros de rappel sur l’indemnité complémentaire de dispense d’activité,

—  4 566 euros de rappel sur l’indemnité de départ en retraite,

—  1 500 euros nets sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonne la délivrance par la Compagnie IBM France à M. [R] de ses bulletins de paie rectifiés depuis la dispense d’activité du 1er octobre 2015 ;

Dit le syndicat CGT de la métallurgie IBM [Localité 3] et sous-traitant recevable et fondé à agir, et condamne la Compagnie IBM France à lui verser 1 000 euros nets à titre de dommages et intérêts relativement aux faits de discrimination syndicale portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente et lui portant un préjudice direct, outre 1 000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Prononce l’exécution provisoire de la décision ;

Rappelle que de droit, l’intérêt à taux légal s’appliquera à la date de la saisine concernant les condamnations salariales, et à la date de la décision concernant les créances indemnitaires ;

Déboute les parties de tout autre demande, plus ample ou contraire ;

Condamne la Compagnie IBM France aux dépens.

Le 29 juillet 2020, la société a relevé appel de tous les chefs de ce jugement.

Initialement enregistrée sous le numéro de RG n° 20/3213, l’instance s’est poursuivie à compter de la réception des conclusions 908 du code de procédure civile de la société appelante sous un numéro RG 20/4636.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 8 septembre 2023 la Sasu Compagnie IBM France demande à la cour de constater que l’activité syndicale de M. [R] a débuté le 21 juin 2007, que M. [R] n’a pas subi de traitement différent des salariés auxquels il peut être comparé, et que les différences de situations avec les salariés auxquels il se compare se trouvent objectivement justifiées, qu’il n’a fait l’objet d’aucune discrimination syndicale depuis 2000, ni depuis 2007, qu’il ne peut revendiquer d’être reclassé au niveau cadre 3 A 1, indice 140, que le syndicat CGT de la Métallurgie IBM [Localité 3] ne rapporte pas la preuve du préjudice qu’il invoque, d’infirmer en conséquence le jugement, et, statuant à nouveau, de :

A titre principal, débouter M. [R] et le syndicat CGT de la métallurgie IBM [Localité 3] et sous-traitants de toutes leurs demandes ;

A titre subsidiaire,

Fixer le salaire de référence à 2 904,50 euros pour le calcul des dommages-intérêts dus au titre du préjudice financier sollicité par M. [R] depuis le 21 juin 2007,

Limiter la somme fixée en réparation du préjudice financier de M. [R] à 32 500 euros, la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral à de plus justes proportions, la demande du syndicat CGT de la Métallurgie IBM [Localité 3] et sous-traitants à titre de dommages et intérêts à plus juste mesure,

Condamner en tant que de besoin, M. [R] et le syndicat CGT de la Métallurgie IBM [Localité 3] et sous-traitants à restituer à la Compagnie IBM France les sommes perçues

au titre de l’exécution provisoire,

A titre très subsidiaire,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé à hauteur de 110.026 € le quantum des

dommages et intérêts dus par IBM France en réparation du préjudice financier de M. [R],

Débouter M. [R] de son appel incident sur ce chef de dispositif,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé à hauteur de 10 000 euros le quantum des dommages et intérêts dus par IBM France en réparation du préjudice moral de M. [R] et le débouter de son appel incident sur ce chef de dispositif,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé à hauteur de 1 000 euros la somme due à titre de dommages et intérêts par IBM France au syndicat CGT de la Métallurgie IBM [Localité 3] et sous-traitants, et le débouter de son appel incident sur ce chef de dispositif,

En tout état de cause,

Ordonner, en tant que de besoin, la restitution des sommes perçues par M. [R] et le syndicat CGT de la métallurgie IBM [Localité 3] au titre de l’exécution provisoire,

Débouter M. [R] et le syndicat CGT de la métallurgie IBM [Localité 3] de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner M. [R] et le syndicat CGT de la métallurgie IBM [Localité 3] à verser respectivement les sommes de 3 500 euros et 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 25 août 2023, M. [R] demande à la cour de confirmer le jugement sur le principe mais de l’infirmer sur le quantum des sommes allouées en réparation de ses préjudices, et, statuant à nouveau, de condamner la Compagnie IBM France à lui verser les sommes suivantes :

—  207 939 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice financier,

—  19 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

—  4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 1er décembre 2020, le syndicat CGT de la métallurgie IBM [Localité 3] et sous-traitants demande à la cour de confirmer le jugement sur son principe mais de l’infirmer sur le quantum des sommes allouées en réparation de son préjudice et, statuant à nouveau, de condamner la Compagnie IBM France à lui verser les sommes de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts et 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par une ordonnance en date du 18 septembre 2023.

MOTIFS

Sur la discrimination :

Tout en demandant la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a fixé la date à laquelle il a eu connaissance de l’activité syndicale de M. [R] au mois de juin 2007, l’employeur soutient que c’est à tort que le conseil de prud’hommes a cru devoir retenir l’existence d’un lien entre l’activité syndicale de M. [R] depuis cette date et son évolution de carrière et de rémunération. La société fait valoir que c’est à juste titre que le juge départiteur du conseil de prud’hommes a observé que la seule aide apportée par la CFDT à M. [R] comme à d’autres salariés, à l’occasion d’un litige judiciaire précédent ne suffit pas à démontrer son appartenance syndicale ni la connaissance par son employeur de cette prétendue appartenance et qu’elle ne pouvait savoir, contrairement à ce qu’il prétend, qu’il avait adhéré à la CFDT à compter de sa réintégration et à la CGT en décembre 2005. Critiquant la pertinence du panel produit par le salarié, la société souligne que les différences d’évolution des collaborateurs auxquels il se compare, avant qu’elle n’ait eu connaissance de son appartenance syndicale, excluent par définition tout lien entre ces différences et l’activité syndicale du salarié, disparité dans l’évolution des carrières qui a débuté dès 1992.

A l’appui de son action, M. [R] soutient avoir subi un traitement discriminatoire, qui s’est manifesté par la stagnation de sa carrière à compter de sa réintégration au sein d’IBM France que l’employeur a 'subie’ et de son engagement syndical concomitant, ainsi qu’en atteste la comparaison de son évolution professionnelle avec celle de ses collègues embauchés en même temps et au même niveau de formation initiale que lui, l’employeur n’ignorant pas que comme tous les salariés transférés à la société DSIE, il a adhéré au syndicat CFDT (devenu en 2005 syndicat CGT de la métallurgie IBM [Localité 3] et sous-traitants) à compter de sa réintégration, en janvier 2000.

M. [R] demande donc à la cour de confirmer dans son principe la décision entreprise sauf à rectifier la date à laquelle l’employeur a eu manifestement connaissance de son adhésion au syndicat CFDT à celle de sa réintégration en janvier 2000, et donc le point de départ des agissements discriminatoires. Il soutient que son panel n’est pas critiquable, contrairement à celui dont se prévaut l’employeur, lequel est dépourvu de pertinence dans la mesure où il comporte des salariés qui ne disposaient pas du même niveau de formation initiale que lui et n’ont pas été recrutés au même coefficient.

Le salarié conteste les observations, au reste non démontrées, invoquées par l’employeur pour tenter de justifier la différence de traitement dont il a fait l’objet. Compte tenu du point de départ de la discrimination dont il a fait l’objet, il sollicite la réévaluation de ses préjudices.

Il résulte des dispositions de l’article L.1132-1 du code du travail qu’aucun salarié ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de notamment de ses activités syndicales.

En application de l’article L. 1134-1du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Aux termes de l’article L. 2141-5 alinéa 1 du code du travail, « il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. »

Alors que le salarié plaide 'qu’il ne fait aucun doute que c’est la réintégration judiciaire 'subie’ par IBM en 2000 et son adhésion concomitante au syndicat CFDT’ qui est le point de départ de sa discrimination, il convient de rappeler qu’il n’y a de discrimination que si le traitement défavorable infligé au salarié est fondé sur l’un des motifs prohibés par l’article L. 1132-1 du code du travail.

En d’autres termes, une éventuelle différence de traitement fondée sur le seul fait que le salarié aurait imposé à l’entreprise sa réintégration en se prévalant de la décision rendue par la cour d’appel de Montpellier en 1999, ne caractériserait pas une discrimination syndicale, en l’absence de tout engagement représentatif de l’intéressé ou de la démonstration que la société avait alors connaissance de l’appartenance de l’intéressé à un syndicat, mais, le cas échéant, d’une éventuelle inégalité de traitement, moyen qui n’est pas invoqué à titre subsidiaire par l’intimé.

S’agissant de la connaissance par la société IBM de l’appartenance du salarié à la CFDT dès sa réintégration, il convient de retenir les éléments suivants :

— Il ressort du témoignage de M. [T], représentant du syndicat CFDT de la métallurgie (pièce n°10), non critiqué par la société appelante, que l’action diligentée par la vingtaine de salariés suite à la liquidation judiciaire de la société DSIE, avait été initiée par ces salariés avec le soutien de ce syndicat, ce que conforte le tract édité par ce syndicat le 26 avril 1999, versé aux débats.

— M. [R] verse aux débats la lettre que le secrétaire du syndicat CFDT de la métallurgie de l’Herault a adressée le 9 avril 1999, par laquelle il informe la direction d’ IBM avoir été mandaté par tous les salariés concernés par l’arrêt de la cour d’appel afin de définir les modalités de mise en oeuvre de leur réintégration.

— M. [R] qui a saisi le conseil de prud’hommes d’une action en réintégration en mai 1999 en se prévalant de l’issue de cette action collective, s’est fait assister lors de l’entretien organisé en fin d’année 1999 par la direction relativement à sa réintégration, par M. [T], représentant de ce syndicat, qui atteste par ailleurs que le directeur des ressources humaines a 'lourdement insisté pour qu’il renonce à sa réintégration en contrepartie d’une indemnité de 300 000 francs'.

— M. [MP], secrétaire général du syndicat CFDT de la métallurgie de l’Herault atteste que M. [R] a adhéré à ce syndicat, lequel s’est désaffilié à la centrale CFDT pour rejoindre la CGT en 2005, dès sa réintégration de 2000 et ce, sans discontinuité jusqu’en 2015, ce que confirme M. [O], responsable du syndicat.

— En janvier 2004, M. [R] et plusieurs dizaines de ses collègues ont saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier afin de pouvoir bénéficier de l’augmentation générale de 3% accordée aux collaborateurs. Parmi les salariés visés par le pourvoi en cassation formé par la société contre le jugement du conseil de prud’hommes l’ayant condamnée 'au visa de l’article 23.2 de la déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 proclamant que tous les hommes ont droit, sans discrimination, à un salaire égal pour un travail égal', figurent MM. [XJ] [T], [G]-M. [O] et [RP] [MP] responsables du syndicat CFDT. (pièces n°14 et 15)

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la société ne pouvait ignorer dès l’année 2000 et donc avant son engagement représentatif de juin 2007 que M. [R] appartenait à ce syndicat, qui l’avait assisté lors des négociations entreprises avec la direction pour obtenir sa réintégration consécutivement à l’action collective diligentée par la CFDT.

Aussi, le jugement sera réformé en ce qu’il a retenu que l’employeur n’avait eu connaissance de son appartenance syndicale qu’au mois de juin 2007.

À titre liminaire, il convient de relever que l’appréciation de la discrimination alléguée par l’intimé est rendue délicate par l’interruption de son évolution de carrière au sein d’IBM de plus de 5 années, certes imputable à l’employeur, qui n’a consenti à la réintégration de l’intéressé dans ses effectifs au 1er janvier 2000 assortie d’une indemnité de 170 000 francs, qu’après la décision de la présente cour d’appel la condamnant à réintégrer 20 collègues du salarié sur le fondement du dol, mais sans que ce transfert au sein de la société DSIE soit en lien, en aucune façon, à une appartenance syndicale laquelle n’existait pas alors. Il conviendra donc de neutraliser cette période de cinq ans et 8 mois dans l’appréciation du retard invoqué par le salarié dans l’évolution de sa situation professionnelle.

Engagé, en décembre 1984, en qualité « d’Agent Technique Electronicien 4.3», coefficient 285, la carrière de M. [R] a connu les principales évolutions suivantes :

— le contrat de travail à durée indéterminée de février 1985, stipule qu’il occupera les fonctions « d’Agent Technique de Mise au point 4.3 », coefficient 285.

— En 1989, il est promu au coefficient 335 au poste « Agent Technique Electrique 3.5 ».

— de mai 1994 à décembre 1999, le salarié ne fait plus partie des effectifs d’ IBM,

— À l’issue des négociations proposées par l’employeur, une fois la juridiction prud’homale saisie par l’intéressé, négociations au cours desquelles le salarié a été assisté par un délégué syndical CFDT, M. [R] a été réintégré au poste de « Test Operator », au sein du département « Global Loaner Hub », statut employé, coefficient 335, moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 252 euros, prime d’ancienneté comprise, outre une indemnité de 170 000 francs.

— En 2004, il est promu au coefficient 365 au poste « Agent Technique Principal », position qu’il conservera jusqu’à son départ en pré-retraite en 2015.

— de 2000, date de sa réintégration, à la date de sortie des effectifs en 2015, son salaire de base a évolué de 2 252 euros bruts, prime d’ancienneté comprise à 2 578 euros, observation faite qu’une augmentation de 3% a été obtenue dans l’intervalle par jugement du conseil de prud’hommes de Montpellier en date du 15 juin 2005, le pourvoi formé par l’employeur contre cette décision ayant été déclaré irrecevable par la cour de cassation par arrêt du 11 octobre 2006.

Si on neutralise la période de transfert, M. [R] est demeuré au coefficient 335 pendant 10 ans, 6 avant que l’employeur n’ait connaissance de son appartenance syndicale, puis 4 à compter de cette connaissance, avant d’évoluer en 2004 au coefficient 365 qu’il a conservé pendant 11 années jusqu’à son départ de l’entreprise.

Les éléments invoqués par le salarié au soutien de son action reposent essentiellement sur la comparaison de son évolution avec celle dont ont bénéficié 19 collègues regroupés dans un panel dont il soutient à juste titre qu’il est parfaitement conforme aux critères jurisprudentiels dès lors qu’il comporte des salariés engagés par la société IBM sur l’établissement de [Localité 3] au cours de la période de mars 1984/mars 1985, ayant un niveau de formation initiale équivalent, à savoir bac + 2 (DEUG ou BTS) et sur des emplois d’agent technique de niveau IV, à un coefficient inférieur ou égal (150, 170 ou 185) à celui auquel il a été recruté. À l’inverse, celui produit par l’employeur lequel comporte quasi exclusivement des salariés qui n’avaient pas le même niveau de formation initiale et n’ont pas été recruté au même coefficient, hormis un collaborateur, mais en 1997, n’est pas pertinent. À l’inverse des 15 collègues hommes de son panel, M. [R] n’a pas été promu cadre.

Il sera fait abstraction des 4 salariées femme de ce panel dès lors qu’elles ont toutes obtenu de la cour ou du conseil de prud’hommes des décisions reconnaissant la discrimination dont elles avaient fait l’objet au cours de leur parcours professionnel de la part d’ IBM en raison de leur sexe.

Il ressort de ce panel qu’hormis M. [H] engagé comme lui au coefficient 285, ses collègues hommes avaient été recrutés à un moindre coefficient que le sien (255 ou 270), et qu’en moyenne, ils ont accédé au coefficient 335, comme M. [R], dans un délai de 5 ans.

Alors que l’intimé est resté 10 ans au coefficient 365, dont 6 années avant son transfert, et 4 suite à sa réintégration, ses collègues hommes n’y sont restés, en moyenne, que 5,66 ans avant d’obtenir leur promotion au statut cadre coefficient 114.

Il ressort de la documentation interne IBM relativement à l’évolution des carrières que le temps de passage du statut non cadre au statut cadre varie de 11 à 14 ans pour les salariés titulaires d’un Bac +2 et que ce passage peut se faire à partir des coefficient 335 ou 365. (pièce n°37)

Il résulte de l’annexe 5 de la note interne IBM, établie au 1er mars 1976 à l’occasion de la reclassification professionnelle consécutive à l’accord national des industries métallurgiques du 21 juillet 1975, que la direction rappelle que le passage au statut Cadre ne peut s’effectuer, à partir des coefficients 335, 365 ou 395 points, que si les conditions d’accès définies par l’article 7 de l’accord national sont réunies, lequel énonce que : 'les salariés classés au 3ème échelon du niveau V – possédant les connaissances générales et professionnelles comparables à celles acquises après une année d’études universitaires au-delà du niveau III défini par la circulaire du 11 juillet 1967 de l’Education nationale et ayant montré, au cours d’une expérience éprouvée une capacité particulière à résoudre efficacement les problèmes techniques et humains – seront placés en position 2 au sens de la classification définie par l’article 20 de la convention collective des ingénieurs et cadres du 13 mars 1972 à la condition que leur délégation de responsabilité implique une autonomie suffisante. […]'.

En l’état de ces éléments, M. [R] pouvait espérer, sous réserve de satisfaire aux conditions de compétence et d’autonomie requises, bénéficier d’une promotion de cadre au cours de la deuxième partie des années 90, qui correspond à la période durant laquelle il ne faisait plus partie des effectifs consécutivement à son transfert litigieux au sein de DSIE.

L’évolution professionnelle que ces 15 collègues homme du panel ont connu, lesquels ont accédé au statut cadre de 1992 à 1998, dans les 'temps de passage’ existants au sein de la société IBM,

dans un contexte plus général, objectivé, où la société IBM a fait l’objet de plusieurs condamnations pour discrimination syndicale, c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a considéré que, pris dans leur ensemble, ces éléments laissaient supposer l’existence d’une discrimination en raison de son appartenance syndicale.

Il incombe donc à l’employeur de justifier que son évolution professionnelle repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de son appartenance syndicale.

La société appelante expose que beaucoup des salariés du panel de M. [R] ont opté pour des orientations de carrière différentes, ce que l’intéressé n’a jamais envisagé de faire et qu’il a toujours souhaité travailler au sein de la Production sur le site de [Localité 3], refusant des mobilités fonctionnelles et géographiques pour des raisons personnelles.

À juste titre, M. [R] souligne que parmi les salariés auxquels il se compare, un seul a mis en oeuvre une mobilité géographique en ayant travaillé six ans sur [Localité 8] avant d’être promu cadre, et aucun n’a accepté une mobilité à l’international. L’absence de mobilité géographique du salarié, objective, n’est pas de nature à justifier objectivement la stagnation de son évolution professionnelle.

En revanche, l’employeur justifie que 5 salariés du panel, MM. [H], [B], [Z], [VL] et [SB], se sont formés durant leur parcours professionnel et ont suivi à l’université de [Localité 3] l’école des [6] avant de bénéficier de leur promotion au statut cadre au cours des années 1992 et 1993, justifiant ainsi objectivement et par des éléments étrangers à toute discrimination le parcours professionnel plus favorable et rapide que celui de M. [R] et de leurs autres collègues, ce qui conduira la cour à les écarter du panel de comparaison.

Pour le surplus, la société expose, sans être contredit sur ce point par M. [R], que le service de production où il travaillait jusqu’en 1994 et qu’il a réintégré en 2000, est passé sur la période contractuelle de plusieurs centaines de personnes à quelques dizaines de salariés seulement. Elle fait valoir que dans ce contexte, les autres salariés du panel ont fait preuve de mobilité fonctionnelle et qu’ainsi :

— M. [E] a quitté le service de production au milieu des années 1990 pour travailler au « Client center ». Il est devenu par la suite IT Specialits et est passé cadre en 1997,

— M. [K] a quitté le service Production de [Localité 3] en 1984 pour travailler au sein de la division Systèmes d’Information et Télécommunication de [Adresse 10] (à [Localité 8]). Puis, il a de nouveau été muté à [Localité 3] en 1992. Le 1er octobre 1998, il est devenu Ingénieur Informaticien Qualifié, au statut Cadre.

— M. [X] a démarré sa carrière au sein de la filière technique de la Production, puis au Comité technique. En 1997, il est passé cadre et a travaillé en « Product engineering », en tant que Spécialiste technique de très haut niveau. Début 2000, il a été affecté au sein de la filière « Product Services »,

— M. [A] a rejoint l’équipe de développement informatique au milieu des années 1990. Puis, il est a rejoint l’entité GTS (Global Technology Services), avant d’intégrer le « Client Center »,

— M. [J] a débuté à la production au sein de la filière technique, avant de passer en support technique. Puis, il a travaillé en « Product Engineering ». Il est passé cadre en 1997, avant de rejoindre la « Direction Immobilière » en 2003.

— M. [L] a débuté à la production au sein de la filière technique. Il est ensuite passé à l'« Engineering » (Service Méthodes) au début des années 1990, avant de rejoindre les équipes logistiques, filière SCMS (Supply Chain Management Specialist),

— M. [CY] a débuté à la production au sein de la filière technique, puis est passé au comité technique. Début 2000, il a travaillé au département « Product Engineering » avant d’intégrer la filière « Product Services ».

— M. [BZ] a débuté à la filière technique de la « Production », avant de rejoindre, mi-1990, le Client Center. Il est passé cadre en 1997 (et non en 2001 comme mentionné dans les conclusions de l’appelante) au sein de la filière IT Specialist.

— M. [FJ] a également débuté sa carrière à la filière technique de la « Production ». Puis, il a rejoint l’équipe de développement informatique mi-1990. Il est devenu Project Manager et est passé cadre en 1998.

— M. [BA] travaillait au sein de la filière technique de la « Production ». Il est devenu Team Leader à la fin de sa carrière.

Dans ce contexte de réduction des effectifs du service production, la mobilité fonctionnelle dont ont fait preuve MM. [E], [K], [X], [A], [J], [L], [CY], [BZ] et [FJ], a pu objectivement favoriser leur évolution professionnelle.

Toutefois, la société ne verse pas aux débats de pièces objectives, telles les compte-rendus d’entretien d’évaluation de ces salariés, permettant d’établir les éléments d’appréciation retenus par la hiérarchie, hormis les 'temps de passage’ applicables au sein de l’entreprise, pour promouvoir ces salariés au statut cadre.

S’agissant de M. [R], il ressort de ses compte-rendus d’évaluation que ses compétences étaient reconnues ; c’est ainsi que :

— Dès l’évaluation de l’année 2001, il est relevé par sa hiérarchie de 'bons résultats cette année, amélioration nette de l’autonomie sur l’activité du fabrication, encadrement réussi des CDDs au cours de l’année, il faudrait montrer plus votre créativité pour améliorer les process'.

— pour l’année 2002 : 'technicien sérieux qui fait preuve d’une grande autonomie sur le fab des produits CMOS. À noter sa participation au test Fulf […] Disponibilité pour les heures supplémentaires en hausse en 2002. Il faudra travailler la polyvalence […] et envisager la participation au support technique de l’usine de Dublin'.

—  2003 : 'M. [R] par la qualité et le sérieux de son travail participe activement à la réalisation des objectifs du service. Sa très bonne autonomie sur les 'olds’ produits Z séries lui permet de bien maîtriser le test […]'

—  2004 : 'M. [R] par la qualité de son travail participe activement à la réalisation des objectifs du service. En 2004 un changement d’activité a été réalisé, il est passé sur l’activité d’analyse des défauts (DAFA). Disponibilité pour les heures supplémentaires dans la moyenne. Après un passage 365 cette année il faudra en 2005 étendre son rayon d’action et participer activement à la qualité de la gestion […]'

—  2005 : 'M. [R] a réalisé une année 2005 conforme aux objectifs fixés sur la DAFA. Travail sérieux également sur les inventaires DAFA. Excellent team work dans l’environnement DAFA […]'

—  2006 : 'affecté au secteur DAFA et plus particulièrement à l’analyse des pièces retour… [M] a atteint tous ses objectifs. Sérieux dans son travail compétent techniquement et disponible il est en outre très bien intégré à l’équipe […] Toutefois M. est un peu discret et doit en 2007 s’efforcer de mettre ses performances un peu plus en valeur […]';

—  2007 : 'en 2007, [M] a effectué une année sérieuse et satisfaisante qui a contribué pleinement aux bons résultats d’ensemble de DAFA. Titulaire d’un mandat d’élu au CHSCT, il a toujours respecté parfaitement ses engagements au sein de l’équipe de production. Très compétent techniquement, il a fait preuve de beaucoup d’autonomie sur son activité principale de DI. Cependant, M. fait preuve d’une grande discrétion qui le positionne parfois en retrait au sein de son groupe de travail. En 2008 […] il doit donc tâcher de se mettre plus en valeur par une prise d’initiatives et une documentation plus grande de son activité'.

[…]

Alors qu’il ressort de l’examen de ces compte-rendus d’entretien d’évaluation que M. [R] a vu ses missions évoluer depuis sa réintégration, en faisant preuve d’une autonomie soulignée dès l’année 2002, ses compétences techniques et son sérieux étant loués, le seul refus que l’employeur justifie d’une mobilité fonctionnelle en février 2004 sur une fonction PSS pour laquelle M. [R] a sollicité des précisions avant de ne pas donner suite à l’invitation que son manager lui avait adressée son manager afin qu’il se porte candidat sur ce poste, ni 'la discrétion’ dont il fait preuve, ne saurait justifier objectivement par des éléments étrangers à toute discrimination le fait que la société ne lui a pas accordé sa promotion au statut cadre à compter de janvier 2005, après avoir passé 14 années passées au statut agent de maîtrise, conformément aux 'temps de passage’ maximum.

Au vu de l’ensemble des éléments produits par l’employeur, ce dernier ne justifie pas la stagnation de l’évolution professionnelle et salariale que M. [R] a connu, non pas à compter de juin 2007 mais de janvier 2005 par des éléments étrangers à toute discrimination syndicale. Le jugement sera partiellement réformé sur le point de départ de cette discrimination.

Sur l’indemnisation :

Application faite de la méthode Clerc, ou triangulation, proposée par l’intimé et que la société appelante accepte d’appliquer à titre subsidiaire, et en l’état des éléments versés aux débats, de la différence de salaire de M. [R] par rapport à la moyenne de salaire perçus par ses dix collègues, à savoir MM. [E], [K], [X], [A], [J], [L], [CY], [BZ], [FJ] et [BA], qui s’établit en 2015 à 1 201 euros (2 578 – 3 779 euros), de la prise en compte du 13ème mois, de la durée de la discrimination retenue pour dix années et 8 mois (janvier 2005/septembre 2015), et du taux de 30% pour l’incidence de retraite, le préjudice financier est évalué à 108 250 euros. Le montant sera réformé en ce sens.

En ce qui concerne le rappel de l’allocation de dispense d’activité et de rappel d’indemnité de départ, il est constant que l’allocation perçue l’a été sur la base d’une rémunération de référence de 3 164 euros, alors qu’elle aurait dû l’être sur celle de 4 253 euros, primes de 13ème mois et d’équipe compris, déterminant une allocation de 2 551,80 euros contre 2 000 euros perçus.

Il sera alloué à M. [R] un rappel d’allocation de mise en disponibilité de 22 623,80 euros (551,80 euros x 41 mois), outre :

— un rappel d’indemnité complémentaire de dispense d’activité 2 825,5 euros : (4253 x 5,5) – 20 566 euros perçus ;

— un rappel d’indemnité de départ de 4 440 euros : (4253 x 4) – 12 252 euros perçus.

Le préjudice moral subi par le salarié a été justement apprécié par le conseil de prud’hommes à hauteur de 10 000 euros. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande du syndicat :

Le syndicat soutient à juste titre que les faits de discrimination syndicale subis par M. [R] ont porté à atteinte à la liberté syndicale de l’ensemble des salariés de la profession.

L’employeur affirme qu’en l’absence de discrimination ses demandes doivent être écartées.

Les faits de discrimination syndicale retenus ci-dessus ont porté atteinte aux intérêts collectifs de la profession portés par le syndicat CGT de la métallurgie IBM [Localité 3]. Le préjudice en résultant a été justement évalué à la somme de 1 000 euros.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Il n’y a pas lieu de statuer spécifiquement sur la demande tendant à condamner M. [R] à rembourser les sommes payées en exécution du jugement infirmé ; en effet, le présent arrêt infirmatif constitue le titre en vertu duquel ces sommes pourront être recouvrées à défaut de restitution spontanée.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a, d’une part, fait débuter la discrimination syndicale subie par M. [R] à compter du mois de juin 2007, et d’autre part sur les montants des sommes allouées à M. [R] au titre des dommages-intérêts en réparation des préjudices financiers, incidence retraite comprise, du rappel de l’allocation de dispense d’activité, du rappel de l’indemnité complémentaire de dispense d’activité et du rappel de l’indemnité de départ en retraite,

Statuant de nouveau des chefs infirmés,

Dit que M. [R] a fait l’objet de discrimination syndicale de la part de la société IBM France du mois de janvier 2005 au mois de septembre 2015,

Condamne la société IBM France à payer à M. [R] les sommes suivantes :

—  108 250 euros de dommages-intérêts en réparation des préjudices financiers, incidence retraite comprise,

—  22 623,80 euros à titre de rappel de l’allocation de dispense d’activité,

—  2 825,5 euros à titre de rappel sur l’indemnité complémentaire de dispense d’activité,

—  4 440 euros à titre de rappel sur l’indemnité de départ en retraite,

Rappelle que le présent arrêt constitue le titre en vertu duquel M. [R] est tenu de rembourser à l’employeur les sommes versées par ce dernier en exécution du jugement infirmé.

Condamne la société IBM France à payer en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel :

— à M. [R] la somme de 3 000 euros,

— au syndicat CGT de la métallurgie IBM [Localité 3] et sous-traitants, celle de 500 euros,

Condamne la société IBM France aux entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par, Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT