8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°468

N° RG 21/04447 -

N° Portalis DBVL-V-B7F-R26W

Mme [X] [V]

C/

— S.E.L.A.R.L. [G] [P] (Liquidation judiciaire de la SAS [Localité 7] BOIS)

— Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS – CGEA DE [Localité 9]

Sur appel du jugement du Conseil de Prud’hommes de NANTES du 05/07/2021 – RG F 19/00326

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Marie-Noëlle COLLEU

— M^e Anthony RAGUIN

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 18 DECEMBRE 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Madame Anne-Laure DELACOUR, Conseillère,

Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 17 Octobre 2024

devant Madame Anne-Laure DELACOUR, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame [I] [S], médiatrice judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 18 Décembre 2024, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 11 décembre précédent, par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Madame [X] [V]

née le 31 Janvier 1971 à [Localité 10] (76)

demeurant [Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Anthony RAGUIN de l’AARPI ASSOCIATION CHIRON-RAGUIN-KONNE JURILOIRE, Avocat au Barreau de NANTES

INTIMÉES :

La SELARL de Mandataire Judiciaire [G] [P] représentée par Maître [G] [P], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS [Localité 7] BOIS

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représentée par M^e Marie-Noëlle COLLEU, Avocat au Barreau de RENNES

…/…

L’Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS – CGEA DE [Localité 9] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège :

[Adresse 2]

[Adresse 8]

[Localité 3]

Représentée par M^e Marie-Noëlle COLLEU, Avocat au Barreau de RENNES

=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=

La société [Localité 7] Bois a pour activité le négoce et la transformation du bois.

Courant 2016, afin d’endiguer des difficultés managériales internes, la société [Localité 7] Bois a décidé de faire appel aux services de la société A3CV ' A3CONSEIL dont Madame [V] est la dirigeante.

Celle-ci s’est vue confier des missions permanentes (ressources humaines et coordination des équipes) et d’autres ponctuelles, tel le recrutement de salariés.

Par la suite, suivant «contrat de travail à temps partiel de coordonnatrice générale», Madame [V] a été recrutée à compter du 1er décembre 2017, moyennant un forfait de 2,5 jours de travail hebdomadaires

Le 28 février 2018, le tribunal de commerce de Nantes a placé la S.A.S. Bourgoin Bois en redressement judiciaire.

Le 1er mars 2018, un avenant au contrat de travail de Mme [V] a été signé, en portant à 3,5 jours hebdomadaires son forfait pour le temps de la procédure collective.

L’administrateur judiciaire s’est ensuite opposé à la conclusion de cet avenant.

Par ordonnance du 11 juillet 2018, le juge-commissaire a considéré que l’avenant n’était pas un acte de gestion courante et que l’aval de l’administrateur judiciaire était donc nécessaire.

Le 1er août 2018, la liquidation judiciaire de la S.A.S. [Localité 7] Bois été prononcée.

Le 24 août 2018, Mme [V] a été licenciée pour motif économique, et dispensée d’effectuer son préavis.

Le 20 octobre 2018, Mme [V] a dénoncé son solde de tout compte.

Le 7 novembre 2018 le tribunal de commerce de Nantes a confirmé l’ordonnance du juge-commissaire.

Le 2 avril 2019, Mme [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Nantes aux fins de :

' Dire et juger la convention de forfait en jours nulle,

A titre principal,

' Requalifier le contrat de travail de Mme [V] à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

' Condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois et voir fixer la créance de Mme [V] au passif de la S.A.S. [Localité 7] Bois aux sommes suivantes :

—  31 004 € bruts à titre de rappel de salaire,

—  3 100 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  625 € nets à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

A titre subsidiaire,

' Requalifier le contrat de travail de Mme [V] à une durée de 24 heures hebdomadaires,

' Condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois et voir fixer la créance de Mme [V] au passif de la S.A.S. [Localité 7] Bois aux sommes suivantes :

—  11 977,58 € bruts à titre de rappel de salaire,

—  1 197 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  255 € nets à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

A titre infiniment subsidiaire,

' Condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois, à verser à Mme [V] les heures complémentaires et/ou supplémentaires reconnues par le dirigeant de la société sur la période de mars à juin 2018,

' Condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois et voir fixer la créance de Mme [V] au passif de la S.A.S. [Localité 7] Bois aux sommes suivantes :

—  11 400 € bruts à titre de rappel de salaire,

—  1 400 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  340 € nets à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

A titre très infiniment subsidiaire,

' Faire application des dispositions de l’avenant au contrat de travail en date du 1er mars 2018,

' Condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois et voir fixer la créance de Mme [V] au passif de la S.A.S. [Localité 7] Bois aux sommes suivantes :

—  10 046,61 € bruts à titre de rappel de salaire,

—  1 004 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  218 € nets à titre de rappel d’indemnité de licenciement

En tout état de cause,

' Dire et juger que la S.A.S. [Localité 7] Bois a dissimulé à tout le moins partiellement, une partie des heures de travail de Mme [V],

' Condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois et voir fixer la créance de Mme [V] au passif de la S.A.S. [Localité 7] Bois aux sommes suivantes :

—  2 083 € bruts à titre de rappel de rémunération variable,

—  208 € au titre des congés payés afférents,

—  30 840 € nets, à titre principal, à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  26 070 € nets, à titre subsidiaire, à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  2 000 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

' Dire que :

— la moyenne mensuelle brute des salaires des trois derniers mois de Mme [V] s’élève à titre principal à la somme de 5 140 € bruts et à titre subsidiaire à la somme de 2 570 € et le préciser dans la décision à intervenir,

— ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l’introduction de l’instance pour les sommes ayant caractère de salaire et à compter de la décision entreprise pour les autres, et ce avec capitalisation,

' Condamner Me [P] ès qualité de liquidateur de la S.A.S. [Localité 7] Bois, à remettre à Mme [V], les documents suivants rectifiés : bulletins de salaire, attestation destinée à Pôle Emploi, certificat de travail, et ce sous astreinte de 50 € par jour à compter du 10ème jour suivant la notification de la décision à intervenir,

' Déclarer le jugement à intervenir opposable à l’AGS et au CGEA de [Localité 9] et à Me [P] ès qualité de liquidateur de la S.A.S. [Localité 7] Bois.

La cour est saisie de l’appel régulièrement interjeté par Mme [V] le 15 juillet 2021 contre le jugement du 5 juillet 2021, par lequel le conseil de prud’hommes de Nantes a :

' Reçu l’AGS et le CGEA de [Localité 9] en leur intervention et donné acte au CGEA de [Localité 9] de sa qualité de représentant de l’AGS dans l’instance,

' Débouté Mme [V] de l’ensemble de ses demandes,

' Reçu le mandataire liquidateur de la S.A.S. [Localité 7] Bois en sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et l’en a débouté,

' Partagé les dépens par moitié entre Mme [V] et la liquidation judiciaire de la S.A.S. [Localité 7] Bois.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 7 avril 2022 suivant lesquelles Mme [V] demande à la cour de :

' Recevoir Mme [V] en ses demandes et les dire bien fondées,

' Débouter Me [P] ès qualité de liquidateur de la S.A.S. [Localité 7] Bois de toutes demandes, conclusions et fins contraires,

' Déclarer la demande d’annulation de l’avenant au contrat de travail du 1er mars 2018 irrecevable en cause d’appel,

' Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [V] de toutes ses demandes,

Sur la demande en rappel de salaire

' Dire et juger à titre principal que le contrat de travail de Mme [V] est à temps partiel, et à titre subsidiaire que la convention de forfait en jours nulle,

— en conséquence

A titre principal, Requalifier le contrat de travail de Mme [V] à temps partiel en contrat de travail à temps complet, et,

' 'Condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois et voir fixer la créance de Mme [V] au passif de la S.A.S. [Localité 7] Bois’ aux sommes suivantes :

—  31 004 € bruts à titre de rappel de salaire,

—  3 100 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  625 € nets à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

A titre subsidiaire, Requalifier le contrat de travail de Mme [V] à une durée de 24 heures hebdomadaires

' 'Condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois et voir fixer la créance de Mme [V] au passif de la S.A.S. [Localité 7] Bois’ aux sommes suivantes :

—  11 977,58 € bruts à titre de rappel de salaire,

—  1 197 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  255 € nets à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

A titre infiniment subsidiaire,

' 'Condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois, à verser à Mme [V] les heures complémentaires et/ou supplémentaires reconnues par le dirigeant de la société sur la période de mars à juin 2018,

et condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois et voir fixer la créance de Mme [V] au passif de la S.A.S. [Localité 7] Bois aux sommes suivantes :

—  11 400 € bruts à titre de rappel de salaire,

—  1 400 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  340 € nets à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

A titre très infiniment subsidiaire,

' Faire application des dispositions de l’avenant au contrat de travail en date du 1er mars 2018,

' Condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois et voir fixer la créance de Mme [V] au passif de la S.A.S. [Localité 7] Bois aux sommes suivantes :

—  10 046,61 € bruts à titre de rappel de salaire,

—  1 004 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  11 050 € nets (10 046 € + 1004 €), à titre subsidiaire, d’indemnité au titre du travail accompli,

—  218 € nets à titre de rappel d’indemnité de licenciement

Sur la demande en rappel de rémunération variable ,

Condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois et voir fixer la créance de Mme [V] au passif de la S.A.S. [Localité 7] Bois aux sommes suivantes :

—  2 083 € bruts à titre de rappel de rémunération variable,

—  208 € au titre des congés payés afférents,

— sur le travail dissimulé :

' Dire et juger que la S.A.S. [Localité 7] Bois a dissimulé à tout le moins partiellement, une partie des heures de travail de Mme [V],

' voir Condamner la S.A.S. [Localité 7] Bois et voir fixer la créance de Mme [V] au passif de la S.A.S. [Localité 7] Bois aux sommes suivantes :

—  30 840 € nets, à titre principal, à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  26 070 € nets, à titre subsidiaire, à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

En tout état de cause

Dire que :

— la moyenne mensuelle brute des salaires des trois derniers mois de Mme [V] s’élève à titre principal à la somme de 5 140 € bruts et à titre subsidiaire à la somme de 2 570 € et le préciser dans la décision à intervenir,

— ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l’introduction de l’instance pour les sommes ayant caractère de salaire et à compter de la décision entreprise pour les autres, et ce avec capitalisation,

' Condamner Me [P] ès qualité de liquidateur de la S.A.S. [Localité 7] Bois, à remettre à Mme [V], les documents suivants rectifiés : bulletins de salaire, attestation destinée à Pôle Emploi, certificat de travail, et ce sous astreinte de 50 € par jour à compter du 10ème jour suivant la notification de la décision à intervenir,

— Voir condamner la société [Localité 7] BOIS et voir fixer la créance de Madame [V] au passif de la société [Localité 7] BOIS à la somme de 2.000 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile en première instance et à 2.000 € à hauteur d’appel,

' Déclarer le jugement à intervenir opposable à l’AGS et au CGEA de [Localité 9] et à Me [P] ès qualité de liquidateur de la S.A.S. [Localité 7] Bois.

' Condamner la liquidation de la S.A.S. [Localité 7] Bois aux entiers dépens de l’instance.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 25 mars 2022, suivant lesquelles Me [P], ès qualité de liquidateur de la S.A.S. [Localité 7] Bois demande à la cour de :

' Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nantes,

En conséquence,

' Débouter Mme [V] de l’intégralité de ses demandes,

' Déclarer nul l’avenant au contrat de Mme [V] en date du 1er mars 2018 conclu en période suspecte,

Subsidiairement,

' Débouter Mme [V] de toute demande excessive et injustifiée,

En tout état de cause,

' Dépens comme de droit.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 7 janvier 2022, suivant lesquelles l’association UNEDIC-délégation AGS CGEA de [Localité 9] demande à la cour de :

' Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nantes,

En conséquence,

' Débouter Mme [V] de l’intégralité de ses demandes,

' Déclarer nul l’avenant au contrat de Mme [V] en date du 1er mars 2018 conclu en période suspecte,

' Déclarer que l’AGS ne saurait avancer des créances salariales éventuellement acquises au-delà de ses plafonds de garantie, et particulièrement celui visé à l’article L. 3253-8, 5° a) et b du Code du travail,

Subsidiairement,

' Débouter Mme [V] de toute demande excessive et injustifiée,

En toute hypothèse,

' Débouter Mme [V] de toutes ses demandes qui seraient dirigées à l’encontre de l’AGS,

' Décerner acte à l’AGS de ce qu’elle ne consentira d’avance au mandataire judiciaire que dans la mesure où la demande entrera bien dans le cadre des dispositions des articles L.3253-6 et suivants du Code du travail,

' Dire et juger que l’indemnité éventuellement allouée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile n’a pas la nature de créance salariale.

' Dire et juger que l’AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances du salarié confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L.3253-17 et suivants du Code du travail,

' Dépens comme de droit.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 19 septembre 2024.

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS :

— sur la demande de requalification du contrat à temps partiel en temps complet :

— sur l’application d’une convention de forfait

Pour infirmation du jugement, Mme [V] fait valoir la nullité de la convention de forfait jours ou son inopposabilité, dès lors qu’elle ne fixe pas le nombre de jours travaillés dans l’année, qu’elle n’est pas prévue par un accord collectif sur lequel doit reposer la convention de forfait, et que l’employeur n’a pas respecté le droit à la déconnexion et n’a pas justifié de la mise en place d’un entretien annuel sur la charge de travail.

Mme [V] sollicite en conséquence l’application des règles relatives à la durée légale du travail et plus précisément celles spécifiques au contrat de travail à temps partiel.

Mme [V] considère que son contrat doit être qualifié comme étant à temps partiel au regard des stipulations de celui-ci, contestant l’application d’un forfait jour annuel .

Le liquidateur et l’AGS répondent que le forfait est prévu par l’accord du 28 avril 1999 relatif à la réduction du temps de travail et à l’emploi, ainsi que l’accord d’entreprise sur l’application dudit accord collectif.

Ils considèrent que le contrat de travail prévoit un forfait en jours incompatible avec la notion de temps partiel, en indiquant également que l’absence de ventilation des horaires ou jours de travail n’emporte pas automatiquement requalification d’un contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein.

Il résulte des dispositions de l’article L3121-58 du code du travail que

' Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l’article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.'

Le forfait en jours est une modalité dérogatoire au droit commun du décompte du temps de travail reposant sur un décompte de la durée du travail en jours et non plus en heures. Le nombre de jours travaillés n’est plus apprécié dans le cadre de la semaine mais de l’année, sans aucune référence horaire. Les salariés bénéficiant d’une convention de forfait en jours n’ont pas d’horaires fixes, et gèrent eux-mêmes librement leur temps de travail. Le régime légal concernant les heures supplémentaires ne leur est pas applicable. Par définition, ils ne sont pas soumis à la durée légale hebdomadaire du travail.

Les salariés qui travaillent à temps partiel bénéficient d’un contrat de travail spécifique sans rapport avec le contrat de travail d’un salarié bénéficiant d’une convention de forfait en jours, les deux régimes étant totalement étrangers l’un à l’autre et incompatibles entre eux.

Selon l’article L3123-1 du code du travail,

'Est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure :

1º A la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée du travail applicable dans l’établissement ;

2º A la durée mensuelle résultant de l’application, durant cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou de la durée du travail applicable dans l’établissement ;

3º A la durée de travail annuelle résultant de l’application durant cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou de la durée du travail applicable dans l’établissement.'

En l’occurrence, le contrat de travail régularisé entre la SAS [Localité 7] Bois et Mme [X] [V] le 1er décembre 2017 est intitulé 'contrat de travail à temps partiel de coordonnatrice générale'.

Il est précisé que les missions de la salariée, détaillées dans la fiche de poste, consistent, 'sous l’autorité directe du président', à 'coordonner toutes les équipes de la société, assurer la communication et l’optimisation des moyens 'humains’ de la société à l’exception de la paye et de l’administration du personnel'.

L’article 1 de ce contrat mentionne que 'le temps de travail est un forfait annuel de 2, 5 jours de travail par semaine, comprenant au minimum une demi journée de liaison hebdomadaire dans les locaux de la société , ce que la salariée s’engage à respecter'.

L’article 2 rappelle que 'le présent contrat est conclu pour une durée indéterminée et à temps partiel'.

L’article 6 du contrat (horaires, répartition du travail et lieu de travail) précise que :

'la salariée bénéficie d’une large autonomie dans l’organisation et la gestion de son temps de travail afin de remplir les missions confiées. Il est bien précisé que son temps de travail est un forfait annuel correspondant à 2, 5 jours de travail par semaine, en conséquence la salariée n’est pas astreinte à des horaires ou des jours de travail particuliers et sa rémunération mentionnée à l’article 5 inclut forfaitairement tous éventuels déplacements.

Le type de contrat s’apparente à un travail à domicile (ou tout autre lieu à la convenance de la salariée) comprenant au minimum une demi-journée de liaison hebdomadaire dans les locaux de la société, cette dernière est fixée en accord avec le Président de la société et tient compte du rythme d’activité de la société.

Par ailleurs la société accepte que la salariée soit absente, sans incidence sur sa rémunération, durant les vacances scolaires intermédiaires et d’été, indépendamment des périodes de fermeture de l’entreprise. Ces périodes d’absence inclueront l’essentiel des congés payés de la salariée.

Le forfait de temps de travail ainsi convenu tient compte des droits à congés payés et des jours fériés, ainsi que l’attribution d’éventuelles demi-journées de repos supplémentaires conformément aux dispositions applicables dans la société.

En cas de rupture du contrat en cours d’année, il sera effectué, s’il en est besoin, pour le calcul de congés payés, un prorata en fonction des semaines travaillées.

Ce forfait doit aussi respecter les règles légales et conventionnelles en matière de durée maximum du travail et de temps de repos quotidien et hebdomadaire, etc.. qui lui sont applicables.

La salariée bénéficiera d’un entretien annuel avec le Président ayant pour but de faire le point sur la charge de travail, l’articulation avec les autres activités de la salariée, les missions réalisées et sa rémunération'.

Ainsi, comme l’a relevé le conseil de prud’hommes, le contrat de travail signé entre les parties stipule une 'convention annuelle de forfait jours à hauteur de 2, 5 jours par semaine'.

Il en est de même de l’avenant du 1er mars 2018 augmentant la durée de travail de la salariée à 3,5 jours par semaine et portant sa rémunération à 3 360 € par mois, étant toutefois rappelé que le juge commissaire a donné un avis défavorable à cette modification du contrat de travail de Mme [V] portant sur la durée du travail et la rémunération en indiquant qu’il s’agissait d’une acte étranger à la gestion courante et qu’elle n’était pas justifiée.

L’accord de branche du 28 avril 1999 (article 3.4.2) prévoit en effet que 'les personnels qui bénéficient d’une large autonomie dans l’organisation et la gestion de leur temps de travail pour remplir la mission qui leur a été confiée ne sont pas soumis à un horaire de travail précis et à une présence permanente dans l’entreprise et peuvent se voir appliquer des modalités particulières mieux adaptées en matière de rémunération et de temps de travail.'

Cet accord a été appliqué au sein de la société [Localité 7] Bois comme cela résulte de la 'note de service relative à l’application dans la société des établissements [Localité 7] de l’accord du 28 avril 1999 sur la réduction et l’aménagement du temps de travail dans la branche professionnelle du négoce de bois'.

L’article 3 relatif au 'régime particulier d’aménagement du temps de travail des cadres intermédiaires (ou autonomes)' prévoit la possibilité de recourir au forfait annuel en jours pour cette catégorie de cadres qui ne sont pas soumis à l’horaire collectif ou dont les horaires ou la durée du travail ne peuvent être prédéterminés compte tenu de la nature de leurs fonctions, de leurs responsabilités et de leur degré d’autonomie dans leur emploi du temps.

Cet accord d’entreprise prévoit également les modalités de réduction du temps de travail, l’organisation des jours de repos, et les modalités de décompte des jours travaillés (au moyen d’un système déclaratif en collaboration avec le supérieur hiérarchique, le suivi de la charge de travail et de l’amplitude des journées de travail faisant l’objet d’un point individuel chaque année avec le responsable hiérarchique). Il est notamment précisé que 'le temps de travail de ces cadres fera l’objet d’un décompte annuel en jours de travail effectif, et la réduction du temps de travail sera organisée en réduisant le nombre de jours travaillés par l’attribution de jours de repos supplémentaires dans l’année.'

En l’espèce, la seule référence à '2,5 jours de travail par semaine ''au sein de l’article 6 du contrat de travail, tout en mentionnant qu’il s’agit d’un 'forfait annuel', n’est pas conforme aux dispositions conventionnelles de l’accord d’entreprise et ne répond pas aux conditions légales et spécialement aux dispositions de l’article L 3121-64 du code du travail selon lequel

I.-L’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine :

2° La période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s’agissant du forfait en jours ;

La salariée est ainsi fondée à considérer que la convention de forfait telle que spécifiée au sein du contrat de travail lui est inopposable faute de respecter la période de référence de décompte du temps de travail qui doit être annuelle.

Il en résulte donc que la convention de forfait est inopposable au salarié, rendant applicables les dispositions du droit commun de la durée du travail

— sur la requalification du contrat

Pour solliciter la requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps plein, la salariée fait valoir l’ absence de répartition du temps de travail au sein du contrat faisant présumer un temps complet, ainsi que sa mise à disposition permanente à l’égard de l’employeur (comme l’attestent selon elle le nombre de mails versés aux débats ainsi que la fiche de poste)

Selon l’article L.3123-6 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Il en résulte que l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur

En l’espèce, le contrat de travail régularisé le 1er décembre 2017 dénommé 'contrat de travail à temps partiel’ prévoit que la salariée doit travailler '2,5 jours par semaine’ sans préciser une répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, de sorte que le contrat est donc présumé comme étant à temps plein.

Il en est de même de l’avenant du 1er mars 2018 qui mentionne que 'à compter du 1er mars 2018 et pour la durée de la procédure collective que subit la société en ce moment, la durée du travail de la salariée passe de 2, 5 jours en moyenne à 3, 5 jours en moyenne par semaine. Les autres éléments restant identiques'

Selon le liquidateur judiciaire, Mme [V] ne se tenait pas en permanence à la disposition de l’employeur, dès lors qu’elle ne l’a jamais soutenu lors de l’exécution du contrat, qu’en outre les organes de la procédure collective avaient émis des réserves sur l’étendue de ses fonctions réelles, et qu’elle a en même temps poursuivi une activité au sein de sa société A3CV-A3.

Il considère également que sa charge de travail ne résulte pas des pièces produites et notamment des mails communiqués par la salariée.

Toutefois, alors que Mme [V] transmet de nombreux mails qu’elle indique avoir reçus et envoyés sur la période de décembre 2017 à juin 2018, le liquidateur judiciaire ne communique aucun élément de nature à caractériser que Mme [V] ne se tenait pas à sa disposition constante et qu’elle n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler.

Ainsi, dès lors que le liquidateur judiciaire et l’AGS ne versent aucune pièce de nature à renverser la présomption de temps plein, en établissant que Mme [V] ne se tenait pas à sa disposition constante et qu’elle n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, il convient donc de requalifier le contrat de travail régularisé le 1er décembre 2017 en contrat de travail à temps plein.

Le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef.

— sur les conséquences de la requalification

— sur le rappel de salaire :

Selon l’article 5 du contrat de travail conclu le 1er décembre 2017, Mme [V] devait percevoir 'une rémunération fixe brute forfaitaire annuelle de 30 840 € répartie sur 12 mois soit 2 570 € brut pas mois à laquelle viendra s’ajouter les avantages en vigueur dans la société (prime annuelle fixe…)'.

Mme [V] revendique un rappel de salaire calculé sur la base d’un salaire mensuel à temps plein de 5 140 € , correspondant au double du salaire brut fixé au contrat de travail qui mentionne un 'forfait’ de 2,5 jours par semaine, et ce sans être formellement contredite par le liquidateur judiciaire.

Elle sollicite à ce titre la somme totale de 31 004,68 euros correspondant, selon elle, à la différence entre le salaire qui devait lui être versé et le salaire réellement perçu sur la période de décembre 2017 au 24 novembre 2018, incluant la durée du préavis (3 mois)

En l’absence de discussion du liquidateur et de l’AGS sur le mode de calcul retenu par la salariée au titre des rappels de salaire sollicités et le quantum qu’elle sollicite à ce titre, il sera donc fait droit à sa demande de ce chef.

Par voie d’infirmation du jugement entrepris, la créance de Mme [V] sera donc fixée au passif de la liquidation judiciaire à la somme de 31 004,68 € au titre du rappel de salaires et à celle de 3 100 € au titre des congés payés afférents.

— sur l’indemnité de licenciement :

Mme [V] sollicite également la revalorisation de l’indemnité légale de licenciement perçue à hauteur de 552 €, en prenant en considération le salaire brut à temps plein de 5 140 €.

Sans discussion sur ce point, et par voie d’infirmation du jugement entrepris, la créance de Mme [V] sera donc fixée à la somme de 625 € au titre du reliquat de l’indemnité de licenciement.

— sur la demande formée par la SELARL [G] [P] et l’AGS concernant la nullité de l’avenant du 1er mars 2018

Cette demande est formée par le liquidateur et l’AGS pour s’opposer aux demandes formées subsidiairement par Mme [V] au titre de l’application de l’avenant au contrat de travail du 1er mars 2018 (rappel de salaire pour les 'heures complémentaires réalisées et reconnues par l’employeur’ sur la période de mars à juin 2018 ainsi que rappel de salaire sur la base du temps de travail convenu au sein de l’avenant soit 3,5 jours par semaine et portant la rémunération de Mme [V] à la somme mensuelle de 3 360 € bruts).

Dès lors que la cour a fait droit à la demande principale de requalification du contrat de travail en temps plein, et aux demandes de rappels de salaire consécutives, cette demande, ainsi que la fin de non recevoir soulevée par Mme [V] tendant à la voir déclarer irrecevable, sont donc sans objet.

— sur la demande au titre du rappel de rémunérations variables

Mme [V] sollicitait devant le conseil de prud’hommes une demande au titre d’un rappel de rémunération variable à hauteur de 2 083 € qui n’a pas été examinée par les premiers juges.

L’article 5 du contrat de travail prévoit en effet le versement d’une 'rémunération variable annuelle pouvant atteindre 2, 5 mois de salaire fixe basée pour moitié selon la réussite des objectifs fixés, pour moitié à la discrétion du président . Le paiement de cette rémunération variable s’effectuera en deux versements, l’un en juin l’autre en décembre. Sachant que pour la première année cette rémunération ne saurait être inférieure à 5000 € brut à verser au prorata temporis en cas d’arrêt du contrat de travail quelle qu’en soit la cause'.

Son licenciement pour motif économique étant intervenu par courrier du 24 août 2018 et le préavis – dont elle a été dispensée d’exécution- ayant pris fin le 24 novembre 2018, Mme [V] était donc en droit de percevoir la rémunération minimale de la première année de travail stipulée prorata temporis, soit au jour du licenciement, la somme de 3 333,33 €, et en ce compris la période de préavis, la somme de.4 583 €.

Après déduction de la somme de 2 500 € perçue en juin 2018 (mentionnée sur les bulletins de salaire), sa créance au titre du rappel de rémunération variable sera donc fixée à la somme de 2 083 euros bruts, outre 208 euros bruts de congés payés afférents.

Le jugement entreprise sera ainsi infirmé de ce chef.

— sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

En vertu des dispositions de l’article L 8221-5 du Code du travail, le fait se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé.

En application de l’article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l’article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, le fait de voir requalifier le contrat de travail en temps partiel en contrat à temps plein faute pour ce dernier de répondre aux conditions légales, ne suffit pas à caractériser l’intention de l’employeur de dissimuler la réalité des heures réalisées par la salariée, et ce d’autant plus que comme l’a rappelé le conseil de prud’hommes, un avenant a été signé pour augmenter le temps de travail de la salariée, montrant ainsi l’absence d’intention de dissimuler une charge de travail supplémentaire.

Le jugement sera ainsi confirmé de ce chef.

Sur les intérêts légaux et la capitalisation:

En application des articles L.622-28 et L.631-14 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, étant précisé que ces dispositions ne s’appliquent qu’aux intérêts des créances dont l’origine est antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective.

En l’espèce, l’origine d’une partie au moins des créances résultant de l’exécution du contrat de travail par la société Bourgoin Bois est antérieure au jugement d’ouverture, en date du 28 février 2018, tandis que Mme [V] a saisi le conseil de prud’hommes le 2 avril 2019.

Le cours des intérêts légaux a été arrêté par le jugement du 28 février 2018.

En application des textes susvisés qui sont d’ordre public, les intérêts échus des intérêts de ces créances ne peuvent produire des intérêts. La demande de capitalisation ne peut dès lors qu’être rejetée.

Sur la remise de documents sociaux :

En application de l’article R 1234-9 du Code du travail, l’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L 5421-2 et transmet ces mêmes attestations à l’institution mentionnée à l’article L 5312-1.

L’article L 3243-2 du même code impose la remise au salarié d’un bulletin de paie, dont le défaut de remise engage la responsabilité civile de l’employeur.

En conséquences de la présente décision, il appartiendra au liquidateur judiciaire de la société [Localité 7] Bois de remettre à Mme [V], dans les 45 jours suivant la notification du présent arrêt, un bulletin de salaire mentionnant les différentes sommes allouées ainsi qu’une attestation rectifiée destinée à l’organisme gestionnaire de l’assurance chômage.

Les circonstances de l’espèce n’exigent pas de faire droit à la demande d’astreinte.

— Sur la garantie de l’AGS :

Le présent arrêt sera opposable à l’Unedic délégation AGS-CGEA de [Localité 9] dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L 3253-6 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus à l’article D 3253-5 du même code, étant rappelé qu’en application de l’article L3253-6 5° la garantie de l’AGS couvre, en cas de liquidation judiciaire, dans la limite d’un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les sommes dues au cours de la période d’observation et au cours des 15 jours suivant le jugement de liquidation.

— Sur les dépens et frais irrépétibles :

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la SELARL [G] [P] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [Localité 7] Bois, partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel.

En raison des circonstances de l’espèce et alors que la société [Localité 7] Bois est en liquidation judiciaire, il n’est pas justifié de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [V] sera déboutée de la demande formée à ce titre.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement, par arrêt mis à la disposition des parties au greffe,

Confirme le jugement entrepris, mais uniquement en ses dispositions relatives à l’indemnité pour travail dissimulé.

Infirmant pour le surplus le jugement entrepris et y ajoutant,

Requalifie le contrat de travail signé le 1er décembre 2017 intitulé 'contrat de travail à temps partiel’ en contrat de travail à temps plein.

Fixe comme suit la créance de Mme [X] [V] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [Localité 7] Bois :

—  31 004, 68 € bruts au titre du rappel de salaires et 3 100 € au titre des congés payés afférents,

—  625 € au titre du reliquat de l’indemnité de licenciement,

—  2 083 euros bruts au titre du rappel de rémunération variable et 208 euros de congés payés afférents.

Dit que la SELARL [G] [P] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [Localité 7] Bois devra remettre à Mme [X] [V], dans les 45 jours suivant la notification du présent arrêt, un bulletin de salaire mentionnant les différentes sommes allouées ainsi qu’une attestation rectifiée destinée à l’organisme gestionnaire de l’assurance chômage ;

Rejette la demande de capitalisation des intérêts ;

Dit que le présent arrêt sera opposable à l’Unedic délégation AGS-CGEA de [Localité 9] dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L 3253-6 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus à l’article D 3253-5 du même code.

Dit n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SELARL [G] [P] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [Localité 7] Bois aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.