ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 15 JANVIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/05062 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PSEN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 16 SEPTEMBRE 2022 du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SETE

N° RG F 20/00031

APPELANT :

Monsieur [B] [W]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Audrey DELAHAYE, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant) et par M^e Antoine LEPRINCE-RINGUET, avocat au barreau de Paris (plaidant)

INTIMEES :

Société DIGI INTERNATIONAL Inc. prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès-qualités au siège

[Adresse 3]

[Localité 2], Minnesota, Etats-Unis

Représentée par M^e Yoann BEKAIRI, avocat au barreau de BEZIERS

Société DIGI INTERNATIONAL GMBH, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès-qualités au siège

[Adresse 6], Allemagne

Représentée par M^e Yoann BEKAIRI, avocat au barreau de BEZIERS (postulant)

Représentée par M^e Emilie DUCORPS-PROUVOST de l’EURL EDP AVOCAT, avocat au barreau de PARIS (plaidant), substituée à l’audience par M^e Benjamin DRAI, avocat au barreau de Paris

Ordonnance de clôture du 20 novembre 2024 après révocation de l’ordonnance de clôture du 30 Octobre 2024, avec l’accord des parties

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 NOVEMBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

M.[W] a été engagé à compter du 1er avril 2019 aux termes d’un contrat de travail établi par la société Digi International, société à responsabilité limitée dont le siège social est fixé à Ismaning en Allemagne, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 401 086 574 en qualité de cadre commercial, chargé de clientèle, niveau VIII, échelon 2 de la convention collective nationale du commerce de gros.

M.[W] a été licencié le 28 février 2020 pour insuffisance professionnelle par la société Digi International GmbH.

Considérant qu’en dépit de son licenciement, et consécutivement à la fusion intervenue entre la SARL Digi International et la société Digi International Inc, il était toujours salarié de la société Digi International Inc, M.[W] a saisi le conseil de prud’hommes de Sète le 13 mai 2020 aux fins que soit constaté à titre principal la poursuite de son contrat de travail avec la société Digi International Inc et la condamnation de cette dernière à lui payer un rappel de salaire correspondant à 10 861 euros par mois, outre 10 % au titre des congés payés pour la période courant à compter du 3 juin 2020. Il demandait à titre subsidiaire que son licenciement prononcé par la société Digi International GmbH soit déclaré irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi que la condamnation de la société Digi International GmbH à lui payer différentes indemnités pour rupture abusive de la relation travail ainsi que des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. En tout état de cause il revendiquait le débouté de l’ensemble des demandes formées contre lui par la société Digi International GmbH et par la société Digi International Inc ainsi que la condamnation solidaire de ces deux sociétés à lui payer pour la période du 1er avril 2019 au 30 septembre 2019 un rappel de commissions sur ventes, un rappel de salaire sur heures supplémentaires, une indemnité à titre de contrepartie financière de ses temps de déplacement, le remboursement des frais exposés par lui dans l’intérêt de l’employeur, et selon l’identité de l’employeur le remboursement des sommes retenues au titre de son affiliation au régime de sécurité sociale alsacien ou de son arrêt maladie, outre des dommages-intérêts pour mise à l’écart brutale et vexatoire ainsi que la condamnation solidaire des deux sociétés à lui payer des frais irrépétibles.

La société Digi International GmbH concluait au débouté du salarié de ses demandes ainsi qu’à sa condamnation à lui payer les sommes suivantes :

o 8340 euros à titre de remboursement du loyer afférent au véhicule KIA Optima qu’il avait conservé du 4 juin 2020 au 21 mai 2021,

o 5000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

o 6000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

À titre subsidiaire, dans l’hypothèse où le conseil de prud’hommes jugerait que la société Digi International GmbH n’est pas l’employeur de M.[W], elle sollicitait la condamnation de ce dernier à lui rembourser 6493,31 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2812 euros à titre d’indemnité de licenciement.

La société Digi International Inc, venant aux droits de la SARL Digi International, considérant qu’il n’existait aucun contrat de travail entre elle-même, et M.[W], concluait in limine litis et à titre principal à l’incompétence matérielle du conseil de prud’hommes et au renvoi de M.[W] à mieux se pourvoir devant la juridiction compétente du Minnesota ainsi qu’au débouté de ce dernier de l’ensemble de ses demandes. À titre subsidiaire, elle concluait au débouté de M.[W] de l’ensemble de ses demandes, en tout état de cause à sa condamnation à lui payer 6000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. À titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où il serait fait droit à la demande de rappel de salaire de M.[W], elle sollicitait que soient déduits du montant du rappel de salaire éventuellement dû à ce dernier, le chiffre d’affaires qu’il avait encaissé au titre de son activité d’entrepreneur individuel ainsi que les allocations de chômage perçues par lui, outre la limitation du montant du rappel de salaire pour la période du 5 juin 2020 au 31 octobre 2020.

Par jugement du 16 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Sète a dit que M.[W] avait pour employeur la société Digi International GmbH, a ordonné la remise par l’employeur au salarié de ses documents sociaux de fin de contrat et il a condamné M.[W] à rembourser à la société Digi International GmbH une somme de 8340 euros correspondant au loyer afférent à la location longue durée du véhicule abusivement conservé pour la période du 4 juin 2020 au 21 mai 2021.

Le 4 octobre 2022, M.[W] a relevé appel de la décision du conseil de prud’hommes.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 14 octobre 2024, M.[W] conclut à l’infirmation du jugement entrepris, à titre principal au débouté de la société Digi International Inc, venant aux droits de la SARL Digi International de son exception d’incompétence matérielle, au débouté des sociétés Digi International Inc et Digi International GmbH de leurs demandes, et considérant que la société Digi International Inc est son employeur, il sollicite la condamnation de la société Digi International Inc à lui payer à titre de rappel de salaire la somme de 10 861 euros par mois, outre 10 % au titre des congés payés pour la période courant du 3 juin 2020 au jour de la décision à intervenir.

À titre subsidiaire considérant que son licenciement par la société Digi International GmbH est irrégulier et sans cause réelle et sérieuse, il sollicite la condamnation de la société Digi International GmbH à lui payer les sommes suivantes :

o 11 442 euros à titre de dommages-intérêts à raison de l’irrégularité de la procédure,

o 22 884 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o 525 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

o 3500 euros à titre d’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail.

Il réclame également la condamnation de la société Digi International GmbH à lui remettre un bulletin de salaire et ses documents sociaux de fin de contrat rectifiés dans un délai de huit jours à compter de la décision à intervenir.

En tout état de cause il revendique le débouté des sociétés Digi International GmbH et Digi International Inc de leurs demandes ainsi que leur condamnation solidaire à lui payer les sommes suivantes :

o 29 071 euros à titre de rappel de commissions sur ventes,

o 5810 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période du 1er avril 2019 au 29 février 2020, outre 10 % au titre des congés payés afférents,

o 4000 euros à titre de contrepartie financière de ses temps de déplacement au cours de la même période,

o 3847,17 euros à titre de remboursement des frais qu’il a dû exposer dans l’intérêt de l’employeur.

Selon l’identité de l’employeur, il sollicite également la condamnation des sociétés Digi International Inc et Digi International GmbH à lui rembourser la somme de 2090 euros ou celle de 613,81 euros, retenue au titre de son affiliation au régime de sécurité sociale alsacien ou de son arrêt maladie.

Il demande par ailleurs la condamnation solidaire des sociétés Digi International GmbH et Digi International Inc à lui payer les sommes suivantes :

o 50 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison de sa mise à l’écart brutale et vexatoire et des procédures et procédés abusifs mis en 'uvre à son encontre,

o 8000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il réclame enfin les intérêts de droit portant sur ces différentes créances ainsi que la capitalisation des intérêts par application de l’article 1343-2 du Code civil, et que le cas échéant soit ramené à la somme de 2780 euros le loyer mis à sa charge par la société Digi International GmbH du fait de la conservation du véhicule mis à sa disposition.

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 31 mars 2023, la société Digi International Inc, venant aux droits de la SARL Digi International conclut à la confirmation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes, In limine litis, et à titre principal à l’incompétence matérielle de la juridiction prud’homale et au renvoi de M.[W] à mieux se pourvoir devant le tribunal du Minnesota, au débouté de M.[W] de l’ensemble de ses demandes ainsi qu’à sa condamnation à lui payer une somme de 6000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

À titre subsidiaire au débouté de M.[W] de l’ensemble de ses demandes ainsi qu’à sa condamnation à lui payer une somme de 6000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

À titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour ferait droit à la demande de rappel de salaire de M.[W] elle sollicite que soient déduits du montant du rappel de salaire éventuellement alloué, le montant des allocations chômage perçues par M.[W] ainsi que le chiffre d’affaires qu’il a encaissé au titre de son activité d’entrepreneur individuel mais également la limitation du montant du rappel de salaire à la période courant du 5 juin 2020 au 31 octobre 2020.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 5 novembre 2024, la société Digi International GmbH sollicite la révocation de l’ordonnance de clôture rendue le 30 octobre 2015 et conclut à l’infirmation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 16 septembre 2022, seulement en ce qu’il lui a ordonné de remettre à M.[W] un bulletin de salaire et ses documents sociaux de fin de contrat dans un délai de huit jours à compter de la notification de la décision et en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour rétention abusive. À titre principal, elle conclut au débouté de M.[W] de l’ensemble de ses demandes ainsi qu’à sa condamnation à lui payer les sommes suivantes :

o 8340 euros à titre de remboursement du loyer afférent au véhicule KIA Optima conservé illégalement du 4 juin 2020 au 21 mai 2021,

o 5000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

o 8000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

À titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour dirait que la société société Digi International GmbH n’est pas l’employeur de M.[W], elle demande le débouté de M.[W] du surplus de ses demandes ainsi que sa condamnation à lui rembourser les sommes suivantes :

o 6493,31 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

o 2812 euros à titre d’indemnité de licenciement.

À titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour dirait le licenciement de M.[W] sans cause réelle et sérieuse, elle revendique enfin la limitation à de plus justes proportions du montant des dommages-intérêts éventuellement alloués, leur fixation en brut et le débouté de M.[W] du surplus de ses demandes.

Par ordonnance du 20 novembre 2024, le président, constatant que les parties ne souhaitaient pas répliquer aux conclusions notifiées par la société Digi International GmbH le 5 novembre 2024, ordonnait révocation de l’ordonnance de clôture rendue le 30 octobre 2015 et prononçait la clôture des débats au 20 novembre 2024.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

SUR QUOI

>Sur la qualité d’employeur

L’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

Il est de principe que la seule circonstance qu’une société appartienne à un groupe de sociétés ne suffit pas à lui donner la qualité d’employeur.

En définitive, les éléments constitutifs du contrat de travail supposent l’existence d’une prestation de travail accomplie sous la subordination d’un employeur en contrepartie d’une rémunération. Toutefois, ni l’existence d’une prestation travail, ni celle d’une rémunération ne sont déterminantes, l’élément constitutif essentiel du contrat de travail résidant dans la subordination du travailleur à l’égard de l’employeur.

Le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

>

En l’espèce, M.[W] a été engagé à compter du 1er avril 2019 aux termes d’un contrat de travail spécifiant en en-tête qu’il a été établi par la société Digi International, société à responsabilité limitée dont le siège social est fixé à Ismaning en Allemagne, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 401 086 574 en qualité de cadre commercial, chargé de clientèle, niveau VIII, échelon 2 de la convention collective nationale du commerce de gros.

Il ressort de l’analyse de l’extrait K-bis de la SARL Digi International produit aux débats par M.[W] qu’à la date d’établissement du contrat de travail, cette société n’était plus immatriculée à [Localité 9] mais à [Localité 10] depuis le 12 septembre 2017, si bien que l’en-tête comportant des erreurs n’a pas par lui-même de caractère probant.

Les activités exercées par les deux sociétés sont en réalité très voisines selon les mentions résultant à la fois de l’extrait K-bis de la SARL Digi International exerçant une activité de commercialisation de produits informatiques, prestations de services dans les domaines de la télécommunication, télé informatique et domaines voisins, et de la situation au répertoire Sirene de la société Digi International GmbH dont le siège social est fixé à [Localité 5] en Allemagne et dont l’activité principale est le commerce de gros d’ordinateurs d’équipements informatiques périphériques et de logiciels.

Si le contrat de travail est rédigé à en-tête de la SARL Digi International il est signé par Mme [V] [F] pour la société Digi International GmbH et il a été établi à [Localité 5] en Allemagne, siège social de la société Digi International GmbH.

Par ailleurs, la documentation versée aux débats par la société Digi International GmbH selon laquelle les initiales GmbH sont les initiales de « Gesellschaft mit beschränkter Haftung » désignant en langue allemande une forme de personne morale à responsabilité limitée existant dans le droit des affaires allemand depuis 1892, puis étendue à d’autres pays d’Europe centrale dont la traduction française est « société à responsabilité limitée » n’est pas autrement discutée.

Ce contrat stipule surtout que " les attributions de Monsieur [B] [W] seront exercées dans le cadre des instructions données par Monsieur [G] [A], director sales cellular EMEA, ou tout autre personne qui pourrait lui être substituée ". Or, la société Digi International GmbH établit qu’elle a engagé Monsieur [G] [A] à compter du 1er octobre 2017 sous contrat de droit allemand.

Il résulte par conséquent de ces éléments que les seules mentions erronées contenues dans l’en-tête du contrat de travail sont insuffisantes à caractériser l’existence d’un contrat écrit entre la SARL Digi International, société de droit français, et M.[W] alors que le signataire de ce contrat en qualité d’employeur est le représentant de la société Digi International GmbH et que les stipulations contractuelles prévoient que M.[W] effectuera son travail sous l’autorité du directeur des ventes de la société Digi International GmbH, et dans le cadre des directives que ce dernier lui donnera.

Dans ces conditions, la charge de la preuve de l’existence d’un contrat de travail entre la SARL Digi International, société de droit français, et M.[W] incombe à ce dernier.

Or, en premier lieu, et même si le critère de versement du salaire n’est pas par lui-même déterminant, il ressort des mentions portées sur les bulletins de salaire versés aux débats par M.[W] qu’il était rémunéré par la société Digi International GmbH sans que le fait que madame [N], expert-comptable de la SARL Digi International soit l’expéditeur des bulletins de paie ne soit de nature à remettre en cause l’origine du versement du salaire indépendamment de la mise en commun de certains services administratifs au sein du groupe.

Si monsieur [W] produit ensuite diverses pièces relatives aux objectifs de vente et aux ventes réalisées, desquelles il ressort qu’une part de son activité était réalisée en France, le territoire au sein duquel M.[W] exerçait son activité recouvrait également l’Italie, la Grèce, l’Afrique du Nord ainsi que pour partie des produits, le Portugal et l’Espagne. Ni les ventes susceptibles d’être mises à son crédit, ni les modalités de facturation, ni les échanges avec différents homologues du groupe relatifs à la signature d’un avenant à un contrat commercial avec le client Capsule Technologies ne permettent de relier ce contrat à la SARL Digi International par le seul fait que la société Capsule Technologies soit implantée en France. En effet, l’avenant tarifaire en définitive conclu le 15 novembre 2019 par la société Digi International Inc, était signé avant la fusion entre les deux sociétés Digi International SARL et Digi International Inc. Par ailleurs, tant les correspondants, tels que M.[D] ou M.[W] lui-même, sont identifiés sur ces documents comme salariés de Digi International GmbH. Enfin si les clients mentionnés sur les bons de commandes (pièces 66 et 67 salarié) que M.[W] verse aux débats sont implantés en France, ces commandes sont établies au profit de la société Digi International GmbH.

M.[W] ne justifie donc par aucun élément de l’existence d’un lien de subordination à l’égard d’une société autre que Digi International GmbH, se caractérisant par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Il succombe donc à rapporter la preuve de l’existence d’un contrat de travail entre la société Digi International Inc venant aux droits de la SARL Digi International et lui-même.

Partant, et dès lors que les demandes de rappel de salaire et de congés payés afférents formées par M.[W] contre la société Digi International Inc ne reposaient que sur la qualité d’employeur prêtée à cette dernière par M.[W] dans la mesure où elle venait aux droits de la SARL Digi International, il y a lieu de déclarer sans objet la demande de renvoi de M.[W] à mieux se pourvoir devant le tribunal du Minnesota et de débouter ce dernier de l’ensemble de ses demandes dirigées contre la société Digi International Inc venant aux droits de la SARL Digi International.

> Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

— S’agissant de la demande de rappel de commissions sur ventes

Si M.[W] sollicite la condamnation solidaire des sociétés Digi International Inc venant aux droits de la SARL Digi International et de la société Digi International GmbH, sa demande, au vu de ce qui précède, ne peut être examinée qu’à l’égard de la seule société Digi International GmbH.

M.[W] réclame à ce titre la condamnation de l’employeur à lui payer une somme de 29 071 euros pour la période du 1er avril 2019 au 31 mars 2020 se répartissant pour 3224 euros sur la période du 1er avril 2019 au 30 septembre 2019 et pour 25 847 euros sur la période du 1er octobre 2019 au 31 mars 2020.

Le contrat de travail stipule que le salarié percevra, outre une rémunération fixe de 74 400 euros sur 12 mois, une commission sur ventes fixée à 49 600 euros par an et qu’il percevrait un montant de commissions garanti de 100 % pour la période d’avril à juin 2019 et de 70 % pour la période de juillet à septembre 2019.

L’employeur justifie avoir versé à M.[W] un total de commissions égal à 21 576 euros d’avril à septembre 2019. Toutefois M.[W] fait valoir qu’il pouvait prétendre, sur cette période de six mois, percevoir une somme de 24800 euros, compte tenu des stipulations contractuelles, soit un manque à gagner de 3224 euros sur la période.

M.[W] fait ensuite valoir que le plan de compensation pour l’année fiscale 2020 ajoutait à la rémunération variable contractuelle un objectif spécifique de réalisation trimestrielle de 1000 euros dont il justifie, ce qui portait le total de la rémunération variable à laquelle il pouvait prétendre à la somme de 53 600 euros, si bien que sur le semestre courant du 1er octobre 2019 au 31 mars 2020, il pouvait prétendre à une rémunération variable de 26 800 euros. Il soutient cependant qu’au cours de la période il ne s’est vu allouer que 953 euros au titre des commissions sur ventes.

Or, l’employeur justifie qu’il a en réalité versé entre octobre 2019 et le terme du contrat de travail une somme totale de 15 251,35 euros au titre de la rémunération variable.

Si la société Digi International GmbH s’oppose ensuite à la demande du salarié au motif que M.[W] ne fait pas la démonstration qu’il aurait atteint ses objectifs pour obtenir le montant réclamé, l’employeur, sur lequel pèse la charge de la preuve de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable du salarié, ne justifie pas, à partir des données répertoriées sur le chiffre d’affaires qu’il prétend avoir été généré par M.[W], d’éléments suffisamment précis susceptibles d’être recoupés avec le détail des ventes portées au crédit de ce dernier, afin de rendre vérifiables ses modalités de calcul.

Partant, et après analyse des pièces produites par les parties, la société Digi International GmbH reste devoir à M.[W] pour la période du 1er avril 2019 au 31 mars 2020 une somme totale de 14 772,65 euros à titre de rappel de commissions sur ventes.

— S’agissant de la demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande à concurrence d’un montant de 5810 euros, M.[W], qui était contractuellement tenu à un horaire hebdomadaire de travail de 39 heures incluant 4 heures supplémentaires, lesquelles étaient rémunérées chaque mois, verse aux débats un tableau répertoriant d’une part le temps de travail effectif hebdomadaire qu’il prétend avoir effectué entre le 1er avril 2019 et le 24 février 2020 ainsi que la durée totale hebdomadaire de ses déplacements, laquelle est exclue de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires, si bien qu’il présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Digi International GmbH qui objecte que seules les heures réalisées à la demande et pour le compte de l’employeur peuvent être qualifiées d’heures supplémentaires et donner lieu à rémunération, fait valoir que le salarié n’a jamais prétendu être débordé et n’a jamais demandé l’autorisation de son supérieur hiérarchique afin d’effectuer des heures supplémentaires, qu’en outre ces éléments sont erronés et qu’elle les a retraités afin de les rendre plus justes en retranchant notamment les temps de pause repas et les temps de trajet comptés comme temps de travail effectif.

La société Digi International GmbH soutient toutefois de manière erronée que le salarié aurait inclus dans la durée qu’il revendique comme temps de travail effectif, ses temps de déplacement. Ensuite, s’il est exact que la présentation de M.[W] est insuffisamment précise pour justifier que le salarié n’a pas inclus ses temps de pause repas dans le temps de travail effectif qu’il prétend avoir effectué alors même qu’il ne produit pas d’éléments permettant de déterminer que pendant ses repas il ait pu être à la disposition de son employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, l’employeur ne produit cependant aucun élément de contrôle de la durée de travail de son salarié.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que nonobstant les imprécisions contenues dans le tableau versé aux débats par le salarié quant aux interruptions éventuelles d’activité au cours de chaque journée travaillée, l’employeur s’est limité à rémunérer les 169 heures de travail stipulées au contrat sans justifier d’aucun élément de contrôle du temps de travail ou de suivi des heures supplémentaires. Partant, après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, il convient de dire partiellement justifiée la réclamation du salarié, laquelle sera retenue à concurrence de 2311,23 euros bruts, outre 231,12 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

— S’agissant de la contrepartie financière aux temps de déplacement

L’article L3121-4 du code du travail dispose : Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

En l’espèce, le salarié produit un tableau répertoriant son activité déclarée par semaine entre le 1er avril 2019 et le 24 février 2020 aux termes duquel il distingue d’une part le temps de travail effectif hebdomadaire qu’il prétend avoir effectué ainsi que la durée totale hebdomadaire de ses déplacements venant en sus du temps de travail effectif pour constituer le temps total déclaré.

Il n’est pas discuté que dans le cadre de son travail le salarié qui disposait d’un véhicule de fonction était amené à se déplacer de manière habituelle pour visiter des clients depuis son domicile de [Localité 4], qui aux termes des stipulations contractuelles, constituait également le lieu d’exercice de ses fonctions.

L’employeur s’oppose à la demande au motif que le salarié ne s’explique pas sur les calculs lui permettant de parvenir au montant qu’il sollicite.

Or, il ressort du tableau produit aux débats par le salarié, que celui-ci sollicite une contrepartie équivalente à un taux horaire de travail effectif non majoré sur lequel il a pratiqué un abattement d’un tiers pour l’intégralité de ses temps de déplacement même lorsque rapportés à la période hebdomadaire, ils atteignaient à peine une demi-heure par trajet. Aucun élément ne permet par ailleurs de distinguer parmi les trajets concernés ceux pouvant entrer dans le cadre des dispositions de l’article susvisé. La preuve d’un temps de trajet inhabituel n’est donc que très partiellement rapportée par le salarié sur la seule base d’un temps total hebdomadaire de trajet particulièrement conséquent à l’occasion de certaines semaines, si bien que sa demande ne sera retenue qu’à concurrence d’un montant de 225 euros.

— -S’agissant de la demande de remboursement de frais

M.[W] sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer une somme de 3847,17 euros à titre de remboursement des frais qu’il a dû exposer dans l’intérêt de l’employeur.

Le contrat de travail stipule : " dans le cas où Monsieur [B] [W] serait exposé à engager des frais pour le compte de son employeur dans l’exercice de ses fonctions, ses frais lui seraient remboursés dans les conditions fixées par note de service et sur accord préalable de la société".

Au soutien de sa demande le salarié se prévaut d’un accord que lui aurait donné l’employeur pour la souscription d’un abonnement téléphonique de 24 mois auprès de la société Orange et fait valoir que compte tenu de la durée d’engagement il avait été amené à régler neuf échéances jusqu’à février 2021, soit une dépense de 584,94 euros. Il expose par ailleurs avoir adressé le 18 juin 2020 une note de frais au service des ressources humaines dont il soutient qu’elle aurait été acceptée par la société Digi International GmbH.

La société Digi International GmbH s’oppose à la demande aux motifs qu’elle a sollicité les justificatifs d’engagement de ses frais par le salarié qu’elle n’a jamais obtenus, que par ailleurs M.[W] a conservé la ligne téléphonique pour son usage personnel postérieurement à la rupture du contrat.

En l’espèce, M.[W] produit une demande de remboursement de frais adressée à la société Digi International GmbH le 18 juin 2020. S’il soutient que sa demande aurait été acceptée, la seule lecture de la pièce 83 à laquelle il se réfère permet de constater que dans sa réponse la société Digi International GmbH s’étonne seulement qu’il remette en cause sa qualité d’employeur tout en lui adressant une note de frais. Ensuite, si annexé à cette note figure un courriel d’acceptation du supérieur hiérarchique pour l’acquisition d’un téléphone d’une valeur de 259 euros, il n’est nullement question dans ce courriel de la prise en charge de l’abonnement dont le remboursement est sollicité pour une durée excédant la période d’exécution du contrat. Le montant de 259 euros n’est par ailleurs pas inclus dans le détail de la demande formée par M.[W] auprès de l’employeur le 18 juin 2020, si bien que les éléments réclamés se réfèrent à des dépenses dont le salarié ne justifie pas qu’elles aient été effectuées pour le compte de l’employeur dans l’exercice de ses fonctions et préalablement acceptées par la société Digi International GmbH dans les conditions définies au contrat.

Aussi le jugement sera-t-il confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

— S’agissant de la demande d’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail

Au soutien de sa demande le salarié fait valoir que dans le cadre de la promesse d’embauche qui lui était faite le 12 décembre 2018 par la société Digi International GmbH son salaire devait faire l’objet d’une révision annuelle.

Il fait valoir que les contrats de travail conclus avec trois de ses collègues comportaient une clause de révision annuelle du salaire brut au 1er décembre alors que le sien ne comportait pas cette clause.

Espèce, si les contrats de travail de Messieurs [A], [D] et [I] faisaient état d’une vérification annuelle du salaire brut au 1er décembre, l’employeur justifie de la qualification différente de ces salariés par la production de leur contrat de travail dont il ressort qu’ils étaient respectivement directeur des ventes et vice-président, si bien qu’aucun élément ne permet de laisser supposer qu’ils exerçaient des fonctions identiques alors que leur qualification était différente de la sienne, qu’ils avaient pour certains une ancienneté supérieure à la sienne, et pour l’un d’entre eux ne disposait pas de véhicule de fonction, que par ailleurs, n’étant pas soumis à la législation française, ils ne bénéficiaient pas non plus relativement à la partie fixe de leur salaire, d’une révision des minima conventionnels.

Alors qu’il n’est justifié d’aucune inégalité de traitement, la preuve d’une exécution déloyale du contrat de travail n’est pas rapportée et le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

— S’agissant de la privation de la garantie assurée par le régime de sécurité sociale alsacien

M.[W] réclame la condamnation de l’employeur à lui rembourser la somme de 613,81 euros au motif qu’il a été privé de la prestation garantie en contrepartie de la cotisation versée au régime local d’assurance-maladie du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle visée aux articles D325-1 à D 325-3 du code de la sécurité sociale dans la mesure où deux jours de carence ont été retenus sur sa fiche de paie du mois d’octobre 2019 en raison d’un arrêt maladie les 21 et 22 octobre 2019 alors qu’il aurait dû percevoir la somme réclamée.

Si l’article D325-1 du code de la sécurité sociale prévoit que le régime local d’assurance-maladie des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, régime obligatoire et complémentaire du régime général, assure à ses bénéficiaires des prestations légales servies en complément du régime général correspondant au montant revendiqué, l’article 1 de l’arrêté du 29 septembre 2004 a désigné l’URSSAF du Bas-Rhin comme l’organisme de recouvrement auprès duquel les employeurs dont l’entreprise ne comporte pas d’établissement en France sont tenus d’adresser les déclarations et verser les cotisations et contributions dues auprès du régime général de la sécurité sociale au titre de l’emploi de leur personnel salarié sans que pour autant les salariés de ces entreprises ne bénéficient du régime complémentaire au régime général dont bénéficient les salariés des entreprises implantées dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle.

Or, M.[W] salarié de l’entreprise Digi international GmbH implantée en Allemagne et ne disposant pas d’établissement sur le territoire national ne justifie pas non plus de dispositions conventionnelles lui permettant de bénéficier d’un régime complémentaire au régime général garantissant la prise en charge des deux jours de carence.

Partant, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

— S’agissant de la demande de dommages-intérêts en raison de sa mise à l’écart brutale et vexatoire et des procédures et procédés abusifs mis en 'uvre à son encontre

M.[W] sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer 50 000 euros au motif que la décision de dissolution le 8 août 2020 de la SARL Digi International, publiée seulement en octobre 2020, ne serait que la résultante de sa convocation initiale devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 11 juin 2020 dès lors que les intimés affirment qu’elle avait cessé toute activité depuis septembre 2017. Il fait ensuite valoir qu’il a été mis à l’écart de ses clients dans des conditions vexatoires dans la mesure où sa rencontre avec le client Steliau le 4 mars 2020 avait été déprogrammée avant même la tenue de l’entretien préalable du 20 février 2020 et que le 2 mars 2020, veille de son rendez-vous avec le client Decaux, le plus important après Capsule Technologie, il avait reçu un courriel lui indiquant qu’il n’était pas utile qu’il fasse le déplacement.

L’employeur qui s’oppose à la demande justifie des licenciements économiques intervenus au sein de la société Digi International SARL en 2017 et du maintien en service ultérieur d’un seul salarié de cette société jusqu’à sa dissolution, si bien que faute d’autre élément, M.[W] ne démontre pas le lien entre une préméditation de publication tardive de dissolution d’une société qu’il impute à l’employeur et la saisine par lui du bureau de conciliation et d’orientation dans le cadre d’un litige prud’homal individuel. S’il verse par ailleurs aux débats un courriel du 2 mars 2020 lui indiquant qu’il n’est pas utile qu’il participe au rendez-vous avec le client Decaux, cette information postérieure à la notification du licenciement ne suffit pas à caractériser l’existence d’une mise à l’écart brutale et vexatoire alors que si M.[W] se prévaut par ailleurs d’avoir été évincé d’une réunion avec le client Steliau avant même la tenue de l’entretien préalable, le seul message du 19 février 2020 qu’il verse aux débats l’informant qu’il continuerait son action auprès de ce client après la réunion pour signature de contrats planifiée le 4 mars 2020 ne nécessitant pas sa présence, ne suffit pas davantage à rapporter la preuve de la mise à l’écart alléguée. Enfin, la saisine d’un juge, fût-il incompétent, afin d’obtenir la restitution du matériel de l’entreprise plusieurs mois après le licenciement ne suffit pas non plus à caractériser le grief allégué.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.

>Sur l’irrégularité de la procédure de licenciement

Le salarié qui soutient que l’employeur a entamé les démarches de recrutement de son remplaçant avant le terme du délai de réflexion de deux jours ouvrables après la tenue de l’entretien préalable, se prévaut d’abord des éléments précédemment examinés sur le fondement d’une mise à l’écart antérieure au licenciement, laquelle, au vu de ce qui précède, n’est pas fondée. Il soutient ensuite que l’employeur avait entamé des recherches en vue de recruter son remplaçant avant l’expiration du délai de réflexion minimal de deux jours ouvrables après la tenue de l’entretien préalable. Or les pièces qu’il produit ne permettent pas de dater précisément la date de diffusion de ces éléments, si bien que l’irrégularité n’est pas établie.

M.[W] soutient par ailleurs qu’il n’a pas pu valablement organiser sa défense au motif que la lettre de convocation à l’entretien préalable a été postée le 7 février 2020 alors qu’il était en congé du 10 au 16 février 2020, que le 17 février 2020, il avait fait un aller-retour à la mairie de [Localité 7] afin de consulter la liste des conseillers du salarié et que les 18 et 19 février 2020 il avait différents rendez-vous en région parisienne. Toutefois, tandis qu’il n’est pas discuté que l’entretien préalable avait eu lieu plus de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée, les allégations du salarié, sont insuffisantes à caractériser une irrégularité de la procédure alors qu’indépendamment du jour de remise de la lettre et du dimanche qui n’est pas un jour ouvrable, il avait en réalité disposé de plus de cinq jours pleins pour préparer sa défense.

Si l’employeur se prévaut d’une plus grande facilité de convocation du salarié à l’hôtel [11] de l’aéroport de [8] dès lors que le salarié exerçait son activité depuis son domicile de [Localité 4] où il n’existait pas d’aéroport, et que le siège social de l’entreprise était implanté en Allemagne, il ne justifie cependant d’aucune circonstance particulière rendant impossible l’organisation de l’entretien préalable au siège social de l’entreprise ou au lieu d’exécution du contrat de travail, si bien que l’irrégularité de procédure est établie à cet égard.

Toutefois, le salarié ne produit pas d’élément permettant d’établir l’existence d’un préjudice du seul fait de cette irrégularité.

Aussi le jugement sera-t-il confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

>Sur le licenciement

La lettre de licenciement visant une insuffisance professionnelle est ainsi libellée :

«  Monsieur,

Le 7 février 2020, nous vous avons convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception, à un entretien préalable à un éventuel licenciement, entretien qui s’est déroulé le 20 février 2020.

Au cours de cet entretien du 20 février dernier, auquel vous vous êtes présenté accompagné de Monsieur [X] [K], Conseiller du salarié inscrit sur la liste préfectorale, nous sommes revenus sur les griefs retenus à votre encontre, lesquels nous ont conduits à envisager votre licenciement.

Cet entretien s’est tenu en présence de Monsieur [Z] [S] en sa qualité d’interprète en langue anglaise, inscrit sur la liste des experts près la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence.

Les explications que vous nous avez données lors de cet entretien, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits et nous conduisent aujourd’hui, après réflexion, à vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle justifie par les éléments qui vous ont été exposés et que le présent courrier rappelle ci-après.

Vous avez été embauché à compter du 1er avril 2019 par la société DlGl international en qualité de Chargé de clientèle avec notamment les missions suivantes:

« - Représenter la société et les produits distribués par cette dernière auprès de la clientèle existante,

— Prospecter et développer la clientèle, selon les consignes de travail et stratégies commerciales définies par la direction et conformément aux instructions qui seront données,

— Ainsi que toutes autres attributions que la direction souhaiterait lui confier dans le cadre de ses fonctions. ''

Compte-tenu de votre expérience professionnelle, il avait été convenu dans votre contrat de travail que vous bénéficieriez du statut de cadre, niveau Vlll – échelon 2 de la convention collective du commerce de gros.

Il s’agit du niveau de classification le plus élevé qui est prévu par la convention collective pour les fonctions qui sont dépourvues de toute attribution managériale ou de gestion d’un site.

Par ailleurs, au regard de votre expérience professionnelle, la société avait accepté de vous garantirune rémunération variable à hauteur de 100% de la valeur cible pour la période allant du mois d’avril au mois de juin 2019 et de 70% minimum pour la période du mois de juillet au mois de septembre 2019.

En dépit des conditions d’emploi très favorables que nous avons mises en oeuvre en votre faveur, nous sommes au regret de constater que votre attitude et vos actions commerciales n’ont pas été à la hauteur des attentes que la société avait vous concernant.

L’insuffisance trouve son origine à partir du 4ème trimestre 2019 et coïncide avec la fin de votre période d’essai et la fin de la période au cours de laquelle votre rémunération variable était garantie.

Vous avez dès le mois de novembre 2019 fait part au service des ressources humaines que vous envisagiez de quitter la société DIGI international, ce qui n’a pas manqué de nous surprendre et de nous interroger.

Depuis quelques mois, nous ne pouvons en effet que constater un manque d’implication dans l’exercice de votre fonction et une insuffisance de résultat liée à une évidente insuffisance d’activité, et ce en dépit de l’accompagnement poussé dont vous avez bénéficié au regard de votre expérience professionnelle.

Votre contrat de travail stipule expressément que vous devez représenter la société et ses produits auprès de la clientèle existante, ainsi que prospecter et développer de nouveaux comptes clients.

Or, nous constatons qu’un nombre très réduit de nouveaux prospects a pu être identifié et que le bilan des nouvelles opportunités commerciales avec les clients existants est tout autant réduit.

Plusieurs évènements survenus au cours des derniers mois permettent de démontrer votre insuffisance professionnelle dans l’exercice de votre fonction.

En tant que chargé de clientèle, le démarchage de clients actuels et prospects constitue une part substantielle de votre activité.

Comme indiqué dans votre fiche de poste, vous devriez passer au moins 50% de votre temps de travail en déplacement afin de démarcher et prospecter les clients actuels et potentiels.

Or, il apparait que le temps passé à effectuer des déplacements afin de démarcher des clients actuels et des clients potentiels est très loin de ce ratio de 50%.

Un chargé de clientèle ne peut sérieusement espérer vendre de nouveaux produits aux clients de son portefeuille et développer de nouveaux clients s’il ne se déplace pas à la rencontre des clients pour au moins 50% de son temps de travail.

Lorsque nous vous avons exposé ces chiffres lors de l’entretien préalable, vous ne nous avez fourni aucune explication et n’avez pas formulé la moindre contestation de quelque nature que ce soit.

La faible quantité de nouveaux clients et de nouvelles opportunités sur les comptes clients existants est une conséquence logique du peu de déplacement que vous réalisez, constitutif d’une insuffisance et d’un manquement à vos obligations contractuelles.

Nous avons également pu constater la faiblesse de votre activité au regard des 3 priorités que sont les Key accounts, Top opportunities et Target accounts pour lesquels vous êtes tenu de réaliser 5 actions,

à savoir :

1. Atteindre une moyenne de 8 réunions sur les Key accounts, Top opportunities et Target accounts par mois;

2. Envoyer par NS, les rapports de démarchage clientèle dans les 3 jours qui suivent le rendez-vous;

3. Compléter une fiche de relation pour chaque compte clé et opportunité;

4. Fournir un profil détaillé pour chaque compte clé et opportunité.

Les points 2 à 4 nécessitent la réalisation de documents écrits devant être adressés au vice-président des ventes, au Directeur des ventes, ainsi qu’aux autres membres de l’équipe pour lesquels cette communication était nécessaire.

Si vous avez effectivement satisfait quelques Key accounts, Top opportunities et Target accounts, vous êtes loin d’avoir organisé 8 réunions sur les 3 axes de priorité que sont les Key accounts, Top opportunities et Target accounts par mois et n’avez réalisé aucun des 3 documents requis à la suite des KOT que vous avez effectué.

Ainsi, il apparaît que vous ne respectez pas les consignes qui vous sont énoncés par votre direction.

Ce non-respect des consignes vous a également été signalé en ce qui concerne vos frais professionnels.

Ainsi, il vous a été clairement expliqué et répété suite à votre embauche que vous deviez soumettre vos dépenses professionnelles de manière régulière.

Or, vous avez adressé vos premiers frais professionnels au mois de juillet 2019, soit plus de 3 mois après le début de vos fonctions. Par la suite, nous n’avons plus reçu de frais professionnels vous concernant jusqu’au mois de novembre 2019 et le début du mois de décembre dernier. Depuis cette dernière date, nous n’avons reçu aucune note de frais.

L’absence de communication à échéance régulière de vos dépenses professionnelles laisse à penser que vous cherchez à dissimuler la faiblesse de votre activité en faisant des envois groupés.

En tout état de cause, nous ne pouvons accepter le non-respect des consignes et la liberté totale que vous prenez dans l’exercice de vos fonctions qui au regard de vos résultats démontre non seulement une insuffisance professionnelle, une insuffisance de résultat mais également une totale démotivation de votre part et un manque de considération pour votre fonction, vos collègues et votre supérieur hiérarchique.

Deux évènements extrêmement récents sont symptomatiques de cette démotivation et du manque d’implication affichés depuis plusieurs mois à présent.

Contre toute attente, le 29 janvier 2020, vous avez demandé à votre manager si vous pouviez vous rendre à « I’ERT5 show » qui se tenait à [Localité 12] du 29 janvier au 31 janvier 2020, alors que cette requête avait déjà été approuvée par Monsieur [Y] [I], votre manager.

Lorsque votre manager, Monsieur [Y] [I] vous a demandé si vous vous étiez rendu à l’évènement, vous lui avez envoyé quelques photos de l’évènement laissant entendre que vous vous y étiez effectivement rendu. Cependant, votre réponse était teintée d’ambigüité et il n’était pas certain que vous vous y soyez rendu personnellement.

Face aux questions de votre supérieur hiérarchique, vous avez finalement indiqué que vous vous étiez rendu à " I’ERTS show '' et que vous aviez rencontré 2 prospects.

Ce nombre de prospect est très faible au regard de la durée du salon qui était de 3 jours.

Ce constat dressé, deux conclusions sont envisageables. La première serait que vous n’avez pas du tout assisté à " I’ERT$ show " et vous avez envoyé à votre manager des photos non prises par vous-même.

La seconde conclusion serait que vous avez assisté à " I’ERT5 show '' mais n’avez pas été capable de créer plus de contacts. Lors de l’entretien préalable, vous n’avez pas apporté de réponse à ce questionnement que nous avons.

En tout état de cause, dans les deux cas, ces faits démontrent au mieux un manque d’implication et au pire une insuffisance dans votre fonction, ce type d’évènement de réseau entrant particulièrement dans le champ de vos missions.

Une autre situation peu ou prou identique a eu lieu au cours du mois de février.

En effet, vous avez déposé le 4 février 2020 une demande pour effectuer un déplacement à [Localité 10] entre le 17 février 2020 et le 19 février 2020. Or, les dates de réservation du train et de location d’un véhicule ne correspondaient pas avec les dates indiquées au début de la requête. Votre manager, Monsieur [Y] [I], vous a alors demandé de redéposer votre demande avec les bonnes informations.

Le lendemain, Monsieur [Y] [I] vous a relancé pour savoir si vous aviez soumis une nouvelle demande. Vous avez finalement répondu que vous déposeriez effectivement une nouvelle demande.

Finalement, vous n’avez jamais déposé cette nouvelle demande avec les bonnes informations et votre déplacement qui avait pour finalité de rencontrer le client de votre portefeuille avec le chiffre d’affaires le plus important n’a jamais eu lieu.

Vos carences et vos insuffisances professionnelles sont d’autant moins compréhensibles aujourd’hui que vous avez bénéficié d’un suivi régulier par votre supérieur hiérarchique Monsieur [Y] [I] afin de vous aider à améliorer la situation.

Au cours du mois de novembre 2019, une réunion de revue des objectifs a eu lieu entre vous et Monsieur [Y] [I]. Lors de cet entretien, Monsieur [Y] [I] vous a explicitement indiqué que votre activité était très en-deçà des attentes de l’entreprise et qu’une réaction était immédiatement attendue.

Malheureusement, nous n’avons relevé aucun progrès, bien au contraire, la situation s’est détériorée.

Dans ce contexte, une nouvelle réunion de revue des objectifs a été effectuée au début du mois de février 2020. Monsieur [Y] [I] vous a de nouveau alerté sur l’insuffisance de vos résultats, Il vous a notamment été rappelé vos propos du mois de novembre 2019 quant à votre souhait de ne pas rester dans les effectifs de la société.

Vous n’avez aucunement contesté ces propos et n’avez pas montré la moindre volonté de fournir des efforts afin d’améliorer vos résultats.

D’ailIeurs, nous notons qu’alors que cette réunion avait lieu à [Localité 10], la plus grande place d’activité de France, vous n’avez pas été en capacité d’organiser un seul rendez-vous client/prospect à cette occasion.

Lors de l’entretien préalable, Madame [H] [O], Responsable Ressources Humaines, vous a exposé l’ensemble des faits visés ci-dessus et vous a invité à lui nous fournir toutes les explications que vous souhaitiez : vous n’avez formulé aucun commentaire.

Au regard de ce qui précède, il est manifeste que votre activité professionnelle, votre attitude et vos résultats sont bien en-deçà de ce que nous sommes en droit d’attendre d’un chargé de clientèle de votre niveau d’expérience, de votre statut (Cadre) et dont la durée du travail est de 39 heures par semaine.

En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse, justifié par votre insuffisance professionnelle elle-même caractérisée par un faible niveau d’activité, une absence manifeste d’implication, un non-respect des consignes le tout engendrant de faibles résultats et ce, en dépit des voies d’amélioration fournies par votre supérieur hiérarchique.

Nous vous rappelons que vous êtes tenu à un préavis d’une durée de 3 mois qui débutera à la date de première présentation de la lettre de licenciement. Toutefois, nous vous informons que nous vous dispensons de l’exécution du préavis lequel vous sera rémunéré à échéance normale de paie.

Nous vous ferons parvenir par courrier séparé votre solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation Pôle Emploi.

Nous vous demandons de nous restituer les documents et équipements appartenant à l’entreprise, qui sont en votre possession. Nous prendrons en charge le coût des frais d’envoi sur demande préalable de votre part.

Vous conserverez votre véhicule de fonction jusqu’au terme de votre préavis et nous vous demandons de prendre contact avec Madame [H] [O] 15 jours avant la fin de votre préavis afin d’organiser la restitution du véhicule.

Vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncés dans la présente lettre, dans les quinze jours suivant sa notification par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous avons la faculté d’y donner suite dans un délai de quinze jours après réception de votre demande, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous pouvons également, le cas échéant et dans les mêmes formes, prendre l’initiative d’apporter des précisions à ces motifs dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement.

Nous vous informons que vous pouvez bénéficier du CPF (Compte Personnel de Formation). Vous pourrez consulter librement votre compte et faire vos démarches sur le site gouvernemental : www.moncompteactivite.gouv,fr.

De plus, sauf renonciation de votre part, vous bénéficiez après la rupture de votre contrat de travail d’un maintien temporaire des garanties des couvertures complémentaires santé et prévoyance appliquées par notre entreprise, dont les conditions vous seront rappelées dans votre certificat de travail.

Nous vous rappelons qu’aux termes de votre contrat de travail, vous n’êtes pas lié par une clause de non-concurrence. En conséquence, vous serez libre de tout engagement et la société ne vous sera redevable d’aucune indemnité au titre de cette obligation. Vous restez toutefois soumis à une obligation de discrétion et de loyauté envers la Société’ "

>

En vertu de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes de l’article L. 1235-1 du même code, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Selon l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’insuffisance professionnelle se caractérise par une mauvaise qualité du travail, une incapacité du salarié à exercer ses fonctions de façon satisfaisante, en raison d’une incompétence professionnelle ou d’une inadaptation à l’emploi. Si l’insuffisance professionnelle relève de l’appréciation de l’employeur, ce dernier doit néanmoins s’appuyer sur des faits objectifs, imputables au salarié et matériellement vérifiables. En outre, l’employeur ne peut licencier un salarié pour insuffisance professionnelle que s’il lui a donné les moyens d’exercer sa mission, si les objectifs qu’il lui a fixés étaient réalisables, et si le salarié a bénéficié d’une formation suffisante pour permettre son adaptation à son poste de travail et le maintien de sa capacité à occuper un emploi.

Sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié, elle n’est pas fautive.

En l’espèce, la lettre de licenciement fait grief au salarié d’une insuffisance professionnelle caractérisée selon l’employeur par un faible niveau d’activité, une absence manifeste d’implication, un non-respect des consignes le tout engendrant de faibles résultats et ce, en dépit des voies d’amélioration fournies par le supérieur hiérarchique.

Elle est suffisamment précise, si bien que c’est par une juste appréciation des éléments de la cause que le conseil de prud’hommes a considéré que le grief tiré d’un refus de réponse à une demande de précision du 16 mars 2020 n’est pas fondé.

Pour autant, la société Digi International GmbH échoue à rapporter la preuve d’un manque d’implication résultant d’un nombre de visites insuffisant par rapport à un objectif préalablement déterminé. Ensuite, si elle soutient que les temps de déplacement de M.[W] auraient représenté moins de 50 % de son temps de travail, le renvoi à la fiche de poste, qu’elle opère à cet égard dans ses écritures est inopérant à rapporter la preuve de ce qu’elle allègue alors qu’elle n’a justifié à aucun moment ni d’un contrôle du temps de travail du salarié, ni d’un contrôle de ses temps de déplacement.

Par ailleurs, si la société Digi International GmbH verse aux débats une copie de capture d’écran dont elle indique qu’elle constitue la définition des priorités d’activité qu’elle reproche au salarié de n’avoir pas respecté dans la lettre de licenciement, ce document est insuffisamment identifiable pour caractériser l’imputabilité d’un non-respect des priorités d’activité par le salarié. De la même manière, le tableau qu’elle produit relativement à une insuffisance de réunion clients non corroboré par d’autres éléments ne permet pas d’établir ce qu’elle affirme.

Ensuite le présupposé selon lequel une absence de soumission régulière des dépenses professionnelles caractériserait la volonté de dissimuler la faiblesse de l’activité est insuffisamment démontré alors que l’employeur ne rapporte pas la preuve d’avoir fait grief au salarié d’éventuels retards de ces transmissions de notes de frais antérieurement à l’engagement de la procédure.

En outre, si l’employeur se prévaut des insuffisances non démontrées précédemment décrites comme à l’origine d’une insuffisance de résultats, la société Digi International GmbH n’a pas justifié à partir des données répertoriées sur le chiffre d’affaires qu’elle prétend avoir été généré par M.[W], d’éléments suffisamment précis susceptibles d’être recoupés avec le détail des ventes portées au crédit de ce dernier, afin de rendre vérifiables ses modalités de calcul.

Le salarié conteste par ailleurs l’accompagnement allégué, ce dont l’employeur ne justifie pas davantage tout en affirmant que l’insuffisance professionnelle aurait débuté dès la fin de la période d’essai.

C’est pourquoi, après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties et alors que l’employeur ne justifie pas de faits objectifs, imputables au salarié et matériellement vérifiables, il convient de dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour insuffisance professionnelle de M.[W] par la société Digi International GmbH.

À la date de la rupture du contrat de travail, le salarié avait une ancienneté de 11 mois dans une entreprise employant habituellement au moins 11 salariés. Il était âgé de 47 ans et il bénéficiait d’un salaire mensuel brut moyen incluant les heures supplémentaires de 9865,86 euros. Il ne produit aucun élément sur sa situation postérieure à la rupture du contrat de travail. Il convient en application de l’article L 1235-3 du code du travail de faire droit à la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse formée par le salarié à concurrence de la somme de 4932,93 euros bruts.

Compte tenu de ce qui précède, et alors que le salarié a déjà perçu 2812 euros à titre d’indemnité de licenciement, l’employeur en application de l’article R 1234-2 du code du travail, reste lui devoir une somme de 65,72 euros à ce titre.

>Sur les demandes reconventionnelles de la société Digi International GmbH

Il n’est pas discuté que le salarié a tardé à restituer son téléphone portable ainsi que son véhicule de fonction contraignant l’employeur à saisir différentes juridictions afin d’obtenir d’une part la restitution par le salarié de son ordinateur portable puis de son véhicule de fonction en janvier 2021. Le salarié fait valoir que son refus de restitution était fondé dès lors qu’il estimait être salarié de la société Digi International Inc. Or, tandis qu’il n’a présenté aucun élément susceptible de laisser supposer le bien-fondé de sa prétention alors même qu’il adressait ses notes de frais à la seule société Digi International GmbH, M.[W] ne pouvait se méprendre sur l’identité de son employeur si bien que son refus de restitution du matériel réclamé par l’employeur à l’issue de son préavis était injustifié. Partant, il convient de faire droit à la demande de dommages-intérêts pour résistance abusive formée par la société Digi International GmbH à concurrence d’un montant de 2000 euros.

Ensuite, et alors que la société Digi International GmbH justifie du paiement d’une somme totale de 8340 euros au titre du loyer afférent au véhicule Kia Optima conservé par le salarié du terme de son préavis au 21 mai 2021, il y a lieu de faire droit à la demande de remboursement de cette somme formée par l’employeur.

Le surplus des demandes formées par la société Digi International GmbH dans l’hypothèse où la cour ne l’aurait pas considérée comme l’employeur est sans objet. Le jugement sera donc confirmé à cet égard

>Sur les demandes accessoires

Compte tenu de la solution apportée au litige, la société Digi International GmbH qui succombe partiellement conservera la charge des dépens ainsi que celle de ses propres frais irrépétibles.

La cour rappelle que les créances de nature salariale produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les créances à caractère indemnitaire produisent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du Code civil.

En considération de l’équité, il convient de dire n’y avoir lieu à condamnation à l’égard de quiconque au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement rendu le 16 septembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Sète sauf en ce qu’il a renvoyé M.[W] à mieux se pourvoir à l’égard de ses demandes dirigées contre la société Digi International Inc, venant aux droits de la SARL Digi International, laquelle n’avait pas la qualité d’employeur, et en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de complément d’indemnité de licenciement, de rappel de commissions sur ventes, de rappel de salaire sur heures supplémentaires, de contrepartie financière des temps de déplacement dirigées contre la société Digi International GmbH ainsi qu’en ce qu’il a débouté cette dernière de sa demande de dommages intérêts pour résistance abusive ;

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déclare sans objet la demande de renvoi de M.[W] à mieux se pourvoir devant le tribunal du Minnesota ;

Condamne la société Digi International GmbH à payer à M.[W] les sommes suivantes :

o 4932,93 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o 65,72 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

o 14 772,65 euros bruts à titre de rappel de commissions sur ventes,

o 2311,23 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 231,12 euros bruts au titre des congés payés afférents,

o 225 euros à titre de contrepartie financière des temps de déplacement,

Condamne M.[W] à payer à la société Digi International GmbH les sommes suivantes :

o 2000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

o 8340 euros en remboursement du loyer afférent au véhicule de fonction conservé du 4 juin 2020 au 21 mai 2021,

Déboute M.[W] de l’ensemble de ses demandes dirigées contre la société Digi International Inc venant aux droits de la SARL Digi International ;

Rappelle que les créances de nature salariale produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les créances à caractère indemnitaire produisent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant ;

Ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du Code civil ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation au titre des dispositions l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Digi International GmbH aux dépens ;

La greffière, Le président