ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 30 OCTOBRE 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/01525 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PLJF

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 24 FEVRIER 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN

N° RG 21/00031

APPELANT :

Monsieur [G] [O]

né le 13 Juin 1992 à [Localité 9]

[Adresse 6]

[Adresse 12]

[Localité 1]

Représenté par M^e Yann GARRIGUE de la SELARL LX MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Représenté par M^e Sophie VILELLA, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant

INTIMEES :

Association UNEDIC DELEGATION AGS – CGEA de [Localité 2], [Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué à l’audience par M^e Eléonore FONTAINE, avocat au barreau de MONTPELLIER,

S.E.L.A.R.L. MJSA en la personne de Me [F] [T] es qualité de liquidateur de [S] [Y] ép [A]

[Adresse 5]

[Adresse 13]

[Localité 4]

Représentée par M^e Alexandra MERLE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 26 Mai 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Juin 2025,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Audrey NICLOUX

ARRET :

— Contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Audrey NICLOUX, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. [G] [O] a été engagé en qualité de vendeur, par Mme [S] [J], gérante de l’entreprise Jokerclope, dont le siège social est situé à [Localité 10], spécialisée dans la vente de cigarettes électroniques, relevant de la convention collective du commerce à distance, du 1er mars 2018 au 31 août 2019 dans le cadre de trois contrats à durée déterminée successifs, à temps partiel à raison de 48 heures par mois, puis à compter du 1er septembre 2019, suivant un contrat à durée indéterminée à temps complet, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 521,25 euros.

L’entreprise disposait d’un siège social situé à [Localité 10] et de plusieurs établissements secondaires à [Localité 8], [Localité 7] et [Localité 11].

A compter du mois de septembre 2020, l’employeur a cessé de payer les salaires.

Aux termes d’un avenant du 1er octobre 2020, le salarié a été promu en qualité de responsable, statut cadre, catégorie F, à raison de 35 heures par semaine, en contrepartie d’une rémunération mensuelle brute de 2 562,18 euros.

Le 18 novembre 2020, le tribunal de commerce de Perpignan a ouvert une procédure collective à l’encontre de Mme [J].

Par courrier du 30 novembre 2020, le salarié a mis en demeure l’employeur de lui payer ses salaires de septembre et octobre 2020, 336 heures supplémentaires, et le paiement de 66 jours de congés payés qu’il indiquait ne pas avoir pris au 31 octobre 2020.

Suivant jugement du 13 janvier 2021, le tribunal de commerce de Perpignan a prononcé la liquidation judiciaire de Mme [S] [J].

Convoqué le 14 janvier 2021 par le mandataire liquidateur à un entretien préalable fixé au 25 janvier suivant en vue de son licenciement pour motif économique, M. [O] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle.

Le 5 février 2021, il a saisi le conseil de prud’hommes de Perpignan de demandes salariales et indemnitaires.

Par jugement du 24 février 2022, le conseil a débouté M. [O] de l’ensemble de ses demandes, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile, dit la décision opposable aux AGS, débouté les parties des autres demandes, condamné M. [O] aux entiers dépens.

Le 18 mars 2022 M. [O] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Le 31 juin 2024, le tribunal de commerce de Perpignan a prononcé la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de Mme [J].

Par ordonnance rendue le 26 mai 2025, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 25 juin 2025.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 12 février 2025, M. [O] demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et, statuant à nouveau, de fixer sa créance aux sommes suivantes :

—  4 189,35 euros à titre de rappel de salaires outre 418,94 euros au titre des congés payés afférents,

—  260,20 euros au titre des jours fériés travaillés,

—  8 785,06 euros au titre des heures supplémentaires ainsi que les congés payés y afférent soit la somme de 878,51 euros,

—  288,12 au titre de la majoration des dimanches travaillés,

—  288,12 euros au titre du repos compensateur non pris,

—  10 195,44 euros net au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  5 810,94 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut d’affiliation au régime de retraite,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

—  3 044,64 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  2 598,62 euros brut au titre des primes annuelles de 2018, 2019 et 2020,

Il demande également à la cour d’ordonner au mandataire ad hoc de procéder, pour la période non prescrite, à la régularisation des points de retraite ARCCO, le paiement du préavis CSP,

et de lui délivrer les bulletins de paie de janvier 2018 à janvier 2021 rectifiés faisant état de l’intégralité des heures réalisées par le salarié, et de juger l’arrêt opposable à l’AGS-CGEA.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 17 avril 2025, Maître [T], ès qualités de mandataire ad hoc de [S] [Y] épouse [J], demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter M. [O] de l’ensemble de ses demandes et de le condamner aux entiers dépens.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 27 mai 2025, l’AGS demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter M. [O] de l’intégralité de ses demandes injustifiées et de la mettre hors de cause en ce qui concerne les éventuels dommages et intérêts pour exécution déloyale et pour défaut d’affiliation au régime retraite. L’ AGS demande en tout état de cause, de constater que la garantie de l’AGS est plafonnée conformément aux dispositions de l’article D. 3253-5 du Code du travail, qu’en l’espèce, c’est le plafond 6 qui s’applique, d’exclure de la garantie AGS les sommes éventuellement fixées au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, dépens et astreinte, de dire que toute créance sera fixée en brut et sous réserve de cotisations sociales et contributions éventuellement applicables, conformément aux dispositions de l’article L. 3253-8 in fine du Code du travail, de lui donner acte de ce qu’il revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en 'uvre du régime d’assurance de créances des salariés que de l’étendue de ladite garantie.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIVATION :

Sur la demande de rappel de salaire de septembre 2020 à février 2021 :

M. [O] sollicite la somme de 4 189,35 euros à titre de rappel de salaires outre 418,94 euros au titre des congés payés afférents, au titre des salaires du mois de septembre 2020 à février 2021. Il soutient qu’il lui restait dû un total de 7 991, 99 euros net au titre des salaires des mois de septembre à février 2021. Il reconnaît avoir perçu la somme de 3 802,64 euros par virement (les 25 janvier, 29 janvier, 3 mars et 13 avril 2021) qu’il convient de déduire.

Pour justifier sa demande, il fait valoir que la régularisation des salaires opérée par le mandataire liquidateur n’a pas pris en compte son changement de statut et son augmentation de salaire à compter du 1er octobre 2020 et, à titre subsidiaire, que cet avenant ne faisait que régulariser sa situation en considération des responsabilités effectivement accomplies.

Il produit des attestations :

— M. [E], commercial, « Depuis janvier 2018, M. [O] a toujours tenu seul les magasins dans lequel il a travaillé de ce fait il a occupé un poste de responsable ».

— Mme [B], embauchée en octobre 2020 en qualité de vendeuse, indique avoir travaillé sous les directives de M. [O], qui était responsable de la boutique. Elle indique qu’ils étaient trois nouveaux arrivants sous contrat, et que M. [O] était leur responsable, apparemment officieux car ce dernier n’avait pas de contrat concernant ce statut, qu’il devait gérer les documents administratifs, les employés, les commandes, la mise en place de l’entreprise 'l’étreinte’ pour son inauguration fin octobre ».

Le mandataire liquidateur, qui conclut à la confirmation du jugement, fait sienne l’argumentation développée par l’AGS selon laquelle le changement de statut et de salaire par avenant du 1er octobre 2020 relève d’une tentative de fraude à l’AGS, dès lors que cet avenant a été signé alors que l’entreprise était à cette date dans l’incapacité de s’acquitter des salaires, l’entreprise étant placée en redressement judiciaire dès le 18 novembre 2020. L’ AGS soutient en outre que le salarié ne justifie pas de ses fonctions et missions correspondant à la fonction de cadre telle qu’énoncée par la convention collective applicable.

Le 2 décembre 2020, Maître [T], ès qualités, a adressé à Mme [J] un courrier lui demandant des explications quant à la signature de 4 avenants aux contrats de travail et une nouvelle embauche (sa fille) pour des postes de responsables de magasin au 1er octobre 2020 en lieu et place des conseillers vendeurs et assistante de direction, ayant entraînée des augmentations de salaire. Il lui a demandé de préciser qui occupait cette fonction dans chacune de ses boutiques jusqu’au 30 septembre 2020 et souligne qu’aucune réponse n’a été apportée par la dirigeante à cette demande.

Alors que l’entreprise n’était pas en mesure de régler à M. [O] l’intégralité de son salaire de septembre 2020, la conclusion d’un avenant au contrat de travail lui accordant à compter du 1er octobre 2020 le statut de cadre et une augmentation de sa rémunération de l’ordre de 1 000 euros bruts mensuels, et ce à quelques semaines de l’ouverture de la procédure collective, caractérise une tentative de fraude aux AGS, justifiant son inopposabilité à la procédure collective.

Subsidiairement, le salarié soutient qu’il ne s’agirait que d’une officialisation tardive des fonctions réellement exercées. Toutefois, alors que la charge de la preuve lui incombe en la matière, les pièces communiquées et les témoignages imprécis invoqués 'M. [O] était clairement notre responsable', 'M. [O] a toujours tenu seul les magasins dans lesquels il a travaillé’ ne sont pas de nature à rapporter la preuve que M. [O] relevait du statut cadre défini par l’article 2.3 de l’avenant de 2011 sur la classification conventionnelle comme suit :

'Classification cadres

Les cadres contribuent à la mise en 'uvre de la stratégie de l’entreprise. Ils peuvent assurer la gestion d’un ou de plusieurs secteurs d’activité ou projets de l’entreprise dans le cadre d’objectifs généraux.

Ces activités demandent aux titulaires :

' une compétence technique confirmée ;

' une capacité à piloter des projets et à manager les équipes projets ;

' des compétences managériales pour animer, former et motiver leurs collaborateurs.

Le plus souvent, ils exercent leurs missions avec un niveau de délégation qui dépend de la fonction exercée et du périmètre des activités dont ils ont la responsabilité.

Les décisions qu’ils prennent et/ ou les projets qu’ils conduisent peuvent avoir un impact significatif sur les performances et plus généralement les résultats économiques de l’entreprise. Ils sont en capacité d’acquérir et de mettre en 'uvre des technologies nouvelles.

Certaines fonctions peuvent les amener à travailler dans un contexte international.'

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont débouté M. [O] de sa réclamation de ce chef et de celle subséquente tendant à la régularisation des points de retraite ARCCO. Il y a lieu de confirmer le jugement de ces chefs.

Sur les heures supplémentaires :

M. [O] conclut à la réformation du jugement qui l’a débouté de sa demande en paiement d’heures supplémentaires, qu’il évalue à la somme de 8 785,06 euros en principale, outre les congés payés y afférent soit la somme de 878,51 euros.

—  4 734, 04 euros correspondant à une heure par jour sur la période de janvier 2018 à octobre 2020,

—  3 073,03 euros correspondant à 238,96 heures supplémentaires réalisées entre mai 2019 et août 2020,

—  978,03 euros pour 46,33 heures supplémentaires réalisées au mois d’octobre 2020 (prenant en compte l’augmentation de son taux horaire à compter du 1er octobre 2020).

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud’homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

En l’espèce, il résulte des contrats de travail produits aux débats que le salarié a été engagé :

— du 1er mars 2018 au 31 août 2019 à raison de 48h heures par mois, en contrepartie d’une rémunération brute mensuelle de 474,24 euros,

— A compter du 1er septembre 2019, à raison de 35 heures par semaine, en contrepartie d’une rémunération mensuelle brute de 1 521,25 euros,

les contrats précisant néanmoins tous les horaires suivants : « du lundi au samedi de 10h à 13h et de 14h à 19h30 ».

M. [O] soutient avoir effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées sur la période de mai 2019 à octobre 2020, pour un total de :

—  238,96 heures de mai à décembre 2019,

—  64, 98 heures de janvier à août 2019,

—  46,33 heures en octobre 2020.

Il indique que, jusqu’en mai 2019, il percevait sa rémunération en partie en liquide, et en partie par virement bancaire, et qu’à compter du mois de mai 2019, il était payé sur la base d’un temps plein, sans prise en compte de ses heures supplémentaires.

Il indique qu’il était tenu de déposer la recette journalière au siège de l’entreprise à [Localité 10] tous les soirs après la fermeture (soit 55 minutes supplémentaire), et avait l’obligation d’être présent tous les jours 10 minutes avant l’ouverture, 5 minutes avant l’ouverture de l’après-midi, et 5 minutes après la fermeture pour la clôture de caisse, le tout représentant une heure supplémentaire par jour.

A l’appui de ses prétentions, le salarié produit aux débats :

— Un décompte mensuel sur la période de janvier 2018 à janvier 2021;

— Trois calendriers annotés pour les années 2018 à 2020 ;

— Des attestations émanant d’anciens employés de la société (M. [N], M. [N] [L], Mme [V], Mme [X], M. [X], Mme [B], M. [E]). Il en ressort que :

' M. [N] et Mme [V], anciens employés en qualité de vendeurs, attestent que M. [O] a travaillé à temps plein dès le mois de juin 2019.

' Par ailleurs, plusieurs anciens employés de l’entreprise (M. [N], M. [N] [L], Mme [V], M. et Mme [X], M. [E]) attestent que les employés travaillant au sein des établissements secondaires devaient déposer tous les soirs la recette journalière au siège à [Localité 10], soit environ 55 minutes supplémentaires par jour. Ils ajoutent qu’ils avaient l’obligation d’être présent 10 minutes avant l’ouverture, 5 minutes avant l’ouverture de l’après-midi, et 5 minutes après la fermeture pour la clôture de caisse.

Contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, le salarié fait ainsi ressortir que ses demandes au titre des heures supplémentaires sont fondées sur des éléments suffisamment précis, en sorte qu’il appartient à l’employeur à qui il appartient de contrôler les heures de travail de ses salariés de justifier des horaires effectivement accomplies par M. [O].

Pour sa part l’employeur, qui réfute l’existence d’heures supplémentaires, fait valoir que le décompte produit par le salarié est dépourvue de force probante en ce qu’il a été réalisé a posteriori et n’est pas suffisamment précis. Il ajoute que les attestations sont dépourvues d’objectivité dès lors qu’elles émanent de salariés ayant également engagé une action prud’homale contre l’employeur. L’employeur, tenu d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, s’est abstenu, en violation de l’obligation qui lui était faite, de procéder à l’enregistrement de l’horaire accompli par le salarié et ne verse au débat aucun élément de nature à justifier les horaires de travail effectivement réalisé par celui-ci.

Il y a donc lieu d’accueillir la demande de M. [O].

Ainsi, après analyse des pièces communiquées, la cour est en mesure d’évaluer à 4 750 euros, le montant dû au salarié à titre d’heures supplémentaires, augmenté des congés payés afférents d’un montant de 475 euros.

Le jugement sera réformé en ce qu’il a rejeté la demande formée à ce titre.

Sur les jours fériés et les dimanches travaillés :

Monsieur [O] sollicite la somme de 260,20 euros au titre des jours fériés travaillés. Il indique avoir travaillé les jours fériés suivants :

—  14 juillet 2018,

—  15 août 2019,

—  14 juillet 2020,

—  15 août 2020.

A l’appui de sa réclamation il produit aux débats :

— Outre des photos d’écran de caisse,

— Trois attestations d’anciens salariés de la société, en qualité de vendeur (M. [N], M. [N] [L] et Mme [V]), desquels il ressort :

' M. [N], vendeur conseiller : « Lors des jours fériés, M. [O] et moi-même étions présent en boutique sur une base de volontariat forcé. Si nous ne répondions pas favorablement à la demande de présence de la gérante nous nous exposions à des pressions morales et une exclusion du groupe. D’autre part, si nous n’étions pas présents lors des jours fériés, ce jour était compté comme un jour de repos et nous laisse que le dimanche de repos lors de la semaine»,

' M. [N]-[L], vendeur conseiller : « J’atteste que M. [O] et moi-même avons travaillé les jours fériés sur la base du bénévolat forcé sous peine de pressions morales et de la suppression d’un jour de repos de la semaine sans modifier le dimanche »,

' Mme [V], vendeuse conseillère, « Lors des jours fériés ainsi que certains dimanches il était présent en boutique sur la base du volontariat forcé. S’il y avait un refus, il s’exposait à des sanctions»,

Le salarié sollicite en outre le paiement de la somme de 288,12 au titre de la majoration des dimanches travaillés, outre 288,12 euros au titre du repos compensateur correspondant. Il soutient avoir travaillé 4 dimanches qui n’ont pas été majorés. Il produit aux débats des calendriers 2018-2020 annotés.

En l’état de ces éléments, lesquels ne sont pas utilement combattu par la société intimée, il est établi que le salarié a travaillé des jours fériés et dimanche sans avoir perçu de majorations.

La réclamation sera accueillie de ces chefs, ainsi que celle au titre du repos compensateur non pris pour les dimanches travaillés.

Sur le travail dissimulé :

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

M. [O] n’établit pas que le contrat de travail aurait débuté, comme il le prétend, en janvier 2018, le témoignage de M. [E], qui se présente comme fabriquant de cigarettes électronique puis de commercial dans ce secteur d’activité, ne convainquant pas la cour sur ce point.

Il ressort néanmoins des éléments qui précèdent que M. [O] a travaillé de nombreuses heures supplémentaires, ainsi que des dimanches et jours fériés, sans que cette activité ne figure sur les bulletins de salaire. Il sera jugé que l’appelant rapporte la preuve à ce titre de l’intention de l’employeur de dissimuler une partie de son activité.

Compte tenu du salaire mensuel du salarié majoré des heures supplémentaires, il sera alloué à ce titre à l’appelant la somme de 10 195,44 euros net au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur les dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut d’affiliation au régime de retraite :

Le salarié sollicite la somme de 5 810,94 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut d’affiliation au régime de retraite pour les heures non déclarées.

À juste titre, l’ AGS lui objecte que la fixation au passif de sa créance salariale emportera acquittement des cotisations assises sur les salaires impayés, de sorte qu’il ne subira aucun préjudice. Par ailleurs, la cour reçoit la demande en paiement de l’indemnité légale pour travail dissimulé.

Cette réclamation n’étant pas fondée, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le requérant de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat :

M. [O] conclut à la réformation du jugement qui l’a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat. Outre les divers manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles, le salarié invoque les menaces qu’il aurait subi de la part de l’employeur. Il sollicite la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat.

Conformément aux dispositions de l’article 1153 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, désormais codifiées sous l’article 1231-6 dudit code, dans les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans une condamnation aux intérêts au taux légal, le créancier auquel le débiteur a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard pouvant obtenir des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance à charge de justifier de ce préjudice.

Il suit de ce qui précède que la mauvaise foi de l’employeur est caractérisée par le non respect réitéré de Mme [J] à ses obligations en termes de rémunération tant sur les heures supplémentaires que les majorations dues pour travail certains dimanches et jours fériés.

M. [O] justifie de la diminution de ses économies de 2 250 euros entre septembre 2020 et février 2021, période durant laquelle le paiement du salaire a été suspendu avant d’être avancé par l’ AGS.

Il communique une capture d’écran d’un message, dont la date d’envoi est inconnue, censé émaner de la direction de 'jokerclope’ et adressé à un certain '[D]' indiquant que 'l’administrateur attend @[G] de la vape et un salarié de leur choix', puis qu’ 'aucun licenciement économique sera fait , si je tombe vous tombez avec moi. Ceux qui veux partir de mon équipe partent d’eux même'. Il ne résulte pas de cette pièce que M. [O] ait été victime d’une menace de l’employeur.

Le préjudice moral résultant de l’exécution déloyale du contrat de travail, en ce qui concerne les manquements retenus, sera réparé par l’allocation de la somme de 750 euros.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 3 044,64 euros, M. [O] fait valoir avoir acquis 66 jours de congés payés, dont il affirme n’avoir jamais bénéficié, et présente sa réclamation comme suit : 72,03 x 66 = 4 753,98 euros dont 1709,34 euros déduits. À titre subsidiaire, il plaide que les 66 jours de congés devraient être indemnisés sur la base du salaire initial à la somme de 3 391,92 euros.

Le mandataire liquidateur expose avoir réglé, grâce à l’avance de l’ AGS, la somme de 1 709,34 euros sur la base du salaire antérieur au 1er octobre 2020, au titre des congés payés du 1er juin 2019 au 18 février 2021.

Le salarié n’étant pas fondé de se prévaloir de l’avenant du 1er octobre, conclu en fraude des droits de l’Ags, c’est à bon droit que le mandataire liquidateur demande à ce que cette indemnité soit calculée sur la base du salaire de 1521,25 euros. En outre, l’incidence des congés payés sur le rappel d’heures supplémentaires est d’ores et déjà pris en compte et indemnisé.

Faute pour le mandataire liquidateur, à qui incombe la charge de rapporter la preuve en la matière, de critiquer utilement le nombre de jours de congés payés non pris par le salarié, pour la période courant de mars 2018 à mai 2019, la demande du salarié sera partiellement accueillie sur la base du salaire contractuel de 1 521,25 euros à hauteur de la somme de 1 682,58 euros.

Sur les primes annuelles de 2018, 2019 et 2020 :

Le salarié sollicite la somme de 2 598,62 euros brut au titre des primes conventionnelles annuelles de 2018, 2019 et 2020.

Il est constant que la convention collective applicable prévoit que le salarié perçoit une prime au moins égale aux 2/3 du douzième des salaires bruts des douze derniers mois.

Peu important que l’employeur n’ait pas saisi les représentants du personnel pour en déterminer les modalités, le salarié est fondé à solliciter à tout le moins le seuil de la prime pour les années 2018 à 2020 pour un montant de 2 598,62 euros.

Le jugement sera réformé en ce qu’il a débouté M. [O] sur ce point.

Sur le paiement du préavis CSP :

Le salarié demande d’ordonner le paiement du préavis CSP.

M. [O] qui ne prétend pas ne pas avoir bénéficié, ensuite de son licenciement, de l’allocation de contrat de sécurisation professionnelle au cours des douze mois suivant son licenciement pour motif économique, la majoration de cette allocation par rapport à l’allocation de retour à l’emploi étant financée par le versement par l’employeur à pôle emploi devenu France travail des sommes correspondant à l’indemnité compensatrice de préavis, le salarié ne justifie d’aucun intérêt à solliciter le paiement du préavis. Cette demande sera rejetée.

Il sera ordonné à l’employeur de remettre au salarié un bulletin de paie rectificatif pour la période de mars 2018 à la date de la rupture du contrat de travail.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M. [O] de sa demande de rappel de salaire pour la période de septembre 2020 à février 2021, de sa demande de paiement des cotisations ARCCO et de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice allégué résultant du défaut d’affiliation au régime de retraite,

L’infirme pour le surplus,

statuant à nouveau,

Fixe ainsi que suit la créance de M. [O] au passif de la Madame [S] [J] ;

—  4 750 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 475 euros au titre des congés payés afférent,

—  260,20 euros au titre des jours fériés travaillés,

—  288,12 au titre de la majoration des dimanches travaillés, outre 288,12 euros au titre du repos compensateur non pris,

—  10 195,44 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  750 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

—  1 682,58 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  2 598,62 euros brut au titre des primes annuelles de 2018, 2019 et 2020,

Ordonne à la SELARL MJSA prise en la personne de Maître [T], ès qualités de mandataire ad hoc de remettre à M. [O] un bulletin de paie de régularisation pour la période de mars 2018 février 2021, et ce dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,

Rappelle qu’en application des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,

Donne acte à l’AGS de son intervention et de ce qu’elle revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en 'uvre du régime d’assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L. 3253-8 , L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,

Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT