ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 12 FEVRIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/00255 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PI4A

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 DECEMBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 18/00968

APPELANTE :

S.N.C. PHARMACIE DE LA MOSSON

Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Isabelle BAILLIEU de la SCP JUDICIA AVOCATS, substituée sur l’audience par M^e Louis-Marie CABRILLAC, avocats au barreau de MONTPELLIER,

INTIMEE :

Madame [E] [O] épouse [HM]

née le 26 Février 1968 à [Localité 6] (30)

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée sur l’audience par M^e Elsa VIDAL de la SELARL VIDAL AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 12 Novembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Décembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Jean-Jacques FRION, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er décembre 2003, Mme [E] [O] épouse [HM] a été engagée à temps partiel (26,5 heures mensuelles) par la SNC Pharmacie La Mosson soumise à la convention collective nationale de la pharmacie d’officine, en qualité de pharmacienne, moyennant une rémunération mensuelle de 1 995,50 euros brut.

Par lettres des 16 mars 2018 et 16 juin 2018, l’employeur a notifié un avertissement puis un blâme à la salariée. Cette dernière a contesté l’avertissement par lettre du 20 mars 2018.

Le 14 juin 2018, la salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie jusqu’au 30 juin suivant, lequel a été prolongé régulièrement jusqu’au 14 octobre 2018 inclus.

Par requête du 20 septembre 2018, soutenant qu’elle avait été victime d’un harcèlement moral caractérisé par des sanctions injustifiées, le non-versement de la prime exceptionnelle d’été, des humiliations en présence de la clientèle et des cris de la part de l’employeur, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d’un licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, et a demandé au bureau de conciliation la condamnation de l’employeur, à titre provisionnel, à produire le registre du personnel pour démontrer le « turn-over » au sein de l’officine.

Le 15 octobre 2018, à l’issue de la visite médicale de reprise, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte au poste, précisant que tout maintien de cette dernière dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé.

Par lettre du 29 octobre 2018, l’employeur a notifié à la salariée son impossibilité de la reclasser.

Par lettre du 30 octobre 2018, il a convoqué la salariée à un entretien préalable à un licenciement, fixé le 12 novembre suivant, et par lettre du 15 novembre 2018, il lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

La salariée a alors demandé à la juridiction prud’homale, à titre subsidiaire, de juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 13 décembre 2021, le conseil de prud’hommes a :

— dit que Mme [E] [O] avait fait l’objet d’un harcèlement moral,

— prononcé « la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [E] [O] aux torts exclusifs de la SNC Pharmacie de la Mosson, le précédent licenciement est jugé nul »,

— annulé les avertissements des 20 mars et 16 juin 2018,

— condamné SNC Pharmacie de la Mosson à payer à Mme [E] [O] les sommes suivantes :

* 6 764,97 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 676,50 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 10 000 euros au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 5 729,60 euros brut au titre de la prime exceptionnelle d’été,

* 572,96 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 647,76 euros brut à titre de rappel sur heures complémentaires,

* 64,78 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 31 894,98 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 834,57 euros à titre de rappel sur prime de licenciement,

* 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné à la SNC Pharmacie de la [Adresse 5] de remettre à Mme [O] les documents sociaux corrigés sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification de la décision,

— condamné la SNC Pharmacie de la [Adresse 5] à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [O] dans la limite de 6 mois,

— rejeté les autres demandes de Mme [O] et débouté la SNC Pharmacie de la [Adresse 5] de ses demandes reconventionnelles,

— laissé les dépens à la charge des parties.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 14 janvier 2022, la SNC Pharmacie de la [Adresse 5] a régulièrement interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 18 décembre 2021.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 3 novembre 2023 par voie de RPVA, la SNC Pharmacie de la [Adresse 5] demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de débouter Mme [O] de l’ensemble de ses demandes, de juger qu’il n’y a pas lieu de la condamner en l’état de l’effectif de la SNC inférieur à 11 salariés et de condamner l’intimée à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 16 octobre 2024 par voie de RPVA, Mme [E] [O] demande à la cour :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SNC Pharmacie de la Mosson au titre de l’indemnisation du licenciement nul, du remboursement des indemnités chômage à Pôle emploi, de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;

— condamner la SNC Pharmacie de la [Adresse 5] à lui verser les sommes de :

* 45 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance ainsi qu’aux dépens ;

A titre subsidiaire, de juger le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et condamner la SNC Pharmacie de la [Adresse 5] à lui verser la somme de 31 894,98 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause, de juger que ces sommes prendront intérêts à compter de la date de la saisine du Conseil de prud’hommes et condamner la SNC Pharmacie de la Mosson au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance, juger qu’en cas d’exécution forcée par huissier à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans « le jugement à intervenir », le montant des sommes retenu par l’huissier par application notamment de l’arrêté du 28 février 2020 fixant les tarifs réglementés des huissiers de justice devront être supportés par le débiteur en sus de l’application de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;

— confirmer le surplus du jugement ;

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 12 novembre 2024.

MOTIFS

Sur la prime exceptionnelle d’été.

Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

En l’espèce, la salariée fait valoir que l’employeur ne lui a pas versé la prime exceptionnelle d’été qu’il versait à tous les autres salariés de l’entreprise, notamment à M. [KI] et à Mme [K], sa soeur. Elle précise que cette prime n’était ni contractuelle ni conventionnelle et qu’elle aurait dû la percevoir.

Si elle établit que M. [KI], préparateur de commandes statut cadre, percevait une prime l’été, contrairement à elle, elle ne prouve pas que cette prime avait les caractéristiques d’un usage, obligatoire pour l’employeur sauf à le dénoncer, et notamment elle n’établit pas que cette prime était générale au sein de l’officine.

Dès lors que la salariée ne prouve pas l’obligation pour l’employeur de lui verser une prime exceptionnelle d’été, sa demande doit être rejetée.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer un rappel de prime exceptionnelle ainsi que son accessoire.

Sur le rappel de salaire au titre de l’heure complémentaire quotidienne.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures complémentaires ou supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Par ailleurs, alors que les heures supplémentaires peuvent être soit récupérées soit payées, les heures complémentaires ne donnent pas lieu à un repos compensateur de remplacement et doivent être payées.

Enfin, en vertu de l’accord du 2 octobre 2014 relatif aux modalités d’organisation du travail à temps partiel, « chaque heure complémentaire donne lieu à une majoration de salaire de 15 %. Le paiement des heures complémentaires, ainsi que de leurs majorations, ne peut être remplacé par l’octroi d’un repos compensateur ».

En l’espèce, la salariée fait valoir qu’elle accomplissait depuis le 1er avril 2017, 1 heure complémentaire par semaine qui ne lui était pas systématiquement payée, que certaines d’entre elles ont été payées avec application d’une majoration de 10% au lieu de 15% et qu’il lui est dû la somme de 647,76 euros brut outre l’indemnité représentant 10% de cette somme.

Elle récapitule, au sein de ses écritures, les semaines entières travaillées en 2017 et en 2018 et précise que le total des heures complémentaires accomplies est respectivement de 29 heures et de 16 heures (soit 45 heures complémentaires) dont elle déduit les 20 heures complémentaires payées avec une erreur de majoration en juillet 2017 (6 heures), avril 2018 (9 heures) et juin 2018 (5 heures), soit au total 25 heures complémentaires non payées.

Elle verse aux débats ses bulletins de salaire qui corroborent ses indications.

Ces éléments sont, contrairement à ce que soutient l’employeur, suffisamment précis pour permettre à ce dernier, chargé du contrôle de la durée du travail de la salariée, de répondre.

L’employeur admet que la salariée accomplissait 1 heure de plus par semaine depuis avril 2017 mais précise qu’elle récupérait cette heure et que lorsqu’elle ne la récupérait pas, elle lui était payée, ce qui fut le cas en avril et en juin 2018 au vu de ses bulletins de salaire.

Il produit la copie d’un décompte des heures complémentaires réalisées d’août 2017 à juin 2018 établissant un système de récupération de la plupart d’entre elles.

Il résulte de ces éléments que l’employeur est redevable envers la salariée ' et ce, même si certaines heures ont été récupérées à tort ' la somme totale de 647,76 euros brut après déduction des sommes payées et application de la majoration conventionnelle due, outre la somme de 64,76 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’annulation des sanctions disciplinaires.

L’article L. 1331-1 du code du travail dispose que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

L’article L. 1333-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Il doit être relevé que la salariée ne sollicite pas de dommages et intérêts au titre de l’annulation des sanctions disciplinaires.

*

L’avertissement notifié le 16 mars 2018 est rédigé dans les termes suivants :

« Madame,

Vous occupez le poste de pharmacienne adjointe au sein de la pharmacie.

Le vendredi 19 janvier 2018, vous avez pris en charge une ordonnance prescrivant du Zithromax suspension buvable pour un nourrisson avec une posologie sur plusieurs mois.

Vous avez sollicité mon avis et je vous ai dit de prendre contact avec le médecin car l’A.M. M du Zithromax indique une posologie sur trois jours maximum (une seule boîte remboursable. Il en aurait fallu deux boîtes avec la posologie indiquée).

Vous avez refusé d’obtempérer et vous n’avez pas contacté le médecin. Pire, vous avez conseillé à la cliente d’aller dans une autre pharmacie en lui indiquant qu’une autre pharmacie lui délivrerait sans difficulté !

Je ne peux tolérer une telle attitude que je considère inadmissible au regard du Code de la déontologie et de l’obligation de sécurité qui nous incombe à l’égard de nos clients.

Ce même jour, vous avez quitté votre poste à 17h30 sans mon autorisation alors même que vous deviez travailler jusqu’à 19h30. Il s’agit d’un abandon de poste qui a placé la pharmacie en difficulté.

Vous comprendrez donc que je ne peux accepter une telle attitude de votre part. Je vous notifie donc un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel.

Je vous demande de modifier immédiatement votre attitude et notamment, de veiller à respecter la réglementation pour les médicaments à statut particulier dans la délivrance est soumise à certaines conditions (prescription initiale hospitalière, conditions d’âge, produits d’exception, '). Pour ces produits, les conditions de délivrance s’affichent au centre de l’écran dès lors que le produit est scanné.

En notre qualité de pharmacien, nous devons être particulièrement vigilants sur ces informations essentielles et je ne tolérerai pas d’erreur. Ces produits présentant des risques particuliers.

(') ».

L’employeur reproche à la salariée d’une part, de ne pas avoir obtempéré lorsqu’il lui a demandé d’appeler le médecin prescripteur et d’avoir conseillé à la cliente de se rendre dans une autre pharmacie et d’autre part, d’avoir quitté son poste afin la fin de sa journée de travail.

Pour établir ces deux griefs, il affirme que la salariée ne conteste pas les faits reprochés mais ne verse aucune pièce aux débats et se réfère à la lettre de contestation de la sanction disciplinaire envoyée par la salariée.

Dans cette lettre du 20 mars 2018, cette dernière reprend la chronologie des faits reprochés, précisant que l’ordonnance hospitalière prescrivait une bi antibiothérapie pour 3 mois alors que la posologie habituelle de ce traitement est de 3 jours sauf dans certaines pathologies, que l’employeur interrogé lui a demandé de joindre l’hôpital, qu’elle a estimé qu’il était impossible de joindre l’hôpital un vendredi soir à 17 heures alors que la cliente, qui n’était pas une cliente habituelle de l’officine, était pressée et inquiète pour son enfant malade qui pleurait et qu’elle a suggéré à cette dernière de se rendre dans sa pharmacie habituelle.

La salariée précise alors dans la suite de cette lettre :

« Une fois qu’elle était partie, vous m’avez, comme à votre habitude, hurlé dessus car je n’avais pas obtempéré. Pourtant, j’ai agi dans un souci de pragmatisme et d’efficacité, que ce soit dans l’intérêt de la cliente et son enfant ou des autres clients présents dans la pharmacie ou même de la pharmacie. Au-delà du fait qu’il m’est de plus en plus intolérable de devoir supporter que vous me criez dessus, je vous rappelle que même si vous êtes le « patron », comme vous savez me le répéter, nous avons le même diplôme et qu’en tant que pharmacienne je peux également prendre des décisions lorsque celles-ci me semblent plus adaptées que vos conseils, et qu’elles sont dans l’intérêt de la santé de nos clients (').

Ne pouvant admettre une fois de plus d’être traitée de la sorte et comme nous étions 3 à servir alors qu’il ne restait qu’une cliente présente (cliente qui a assisté interloquée à la scène), j’ai préféré vous informer que je partais et que je récupérais les heures que vous me deviez.

En effet, je vous rappelle que depuis bientôt un an je travaille une heure de plus par semaine par rapport à ce qui est indiqué dans mon contrat de travail, mais que vous ne souhaitez pas le modifier car, selon vous, cela engendrerait des frais comptables que vous tenez à éviter. Aussi, pour arranger votre comptabilité, j’ai accepté cet arrangement qui me permet de récupérer ces heures non réglées (') ».

Le déroulement des faits explicité par la salariée, non contredit par les pièces du dossier et non spécialement discuté par l’employeur, établit que :

— la salariée a, à raison, pris l’avis de ce dernier compte tenu de la prescription médicale douteuse ; elle a pris la décision qui lui paraissait adaptée à la situation d’urgence en s’abstenant de délivrer le traitement et en orientant la cliente vers son officine habituelle dans la mesure où elle pensait être dans l’incapacité d’obtenir les renseignements nécessaires auprès de l’hôpital compte tenu de l’heure tardive et de la fin de semaine,

— la réaction agressive de l’employeur, à la suite de ces faits, en présence de l’autre salarié et d’une cliente est la seule cause du départ de la salariée avant la fin de sa journée de travail et ne saurait s’analyser en un abandon de poste dans la mesure où l’employeur avait instauré de façon illégale la récupération des heures complémentaires non payées.

La sanction du comportement de la salariée dans ce contexte apparaît disproportionnée et l’avertissement doit être annulé.

*

La deuxième sanction notifiée par lettre du 16 juin 2018 est ainsi rédigée :

« Madame,

A de nombreuses reprises, je vous ai demandé de sécuriser vos délivrances d’ordonnances, conformément aux recommandations de l’ordre des pharmaciens. Notre métier exige une vigilance de tous les instants. Vous semblez ne pas tenir compte de mes remarques :

Ainsi, le 16 avril 2018, vous avez délivré un Ramipril 5 mg au lieu du Ramipril 1,25 mg prescrits. Le client avait déjà pris un comprimé quand j’ai pu le joindre. Le même jour vous avez délivré un Carteol 1 % au lieu du Carteol 2 % prescrit, heureusement nous n’avions pas le produit en stock j’ai pu annuler le dossier avant que le client ne vienne.

Le 25 mai, vous avez délivré de l’Oracilline 1 million en CPS au lieu de l’Orbénine 500 prescrit.

Il s’agit d’erreurs graves qui peuvent affecter la santé des patients. Je vous rappelle que vous avez un contrat de pharmacienne adjointe coefficient 500. Cela exige que vous effectuez tous les contrôles nécessaires pour assurer une sécurité totale lors de la délivrance.

La convention avec le CPAM nous a octroyé des honoraires de dispensation pour assurer ces contrôles. Cette convention s’impose à tous les personnels d’officine à partir du moment où le titulaire l’a signée.

Pour ces manquements graves à vos obligations, je vous adresse un blâme qui sera porté à votre dossier.

(') ».

L’employeur reproche à la salariée trois erreurs dans la délivrance des médicaments prescrits.

Il verse aux débats :

— l’ordonnance du 13 octobre 2017 prescrivant au profit de Mme [W] notamment de la Corbenine 500 mg ainsi que la facture comportant

— l’ordonnance du 23 février 2018 prescrivant au profit de M. [Y] [C] notamment du Tobrex ainsi que la facture comportant la mention du Tobradex et précisant : « Vendeur : PA »,

— l’ordonnance du 5 mars 2018 prescrivant au profit de Mme [D] notamment du Januvia 50 mg ainsi que la facture mentionnant la délivrance de Januvia 1000 mg et précisant : « Vendeur : PA »,

— l’ordonnance du 25 mai 2018 prescrivant au profit de Mme [V] notamment du Orbenine 500 mg ainsi que la facture mentionnant la délivrance du générique Cloxacilline 1 mg et non 500 mg, et précisant : « Vendeur : PA ».

En premier lieu, aucun justificatif n’est produit s’agissant des erreurs reprochées relatives au Remipril et au Carteol pourtant visées dans la lettre de blâme, de sorte que ces faits ne sont pas établis et les justificatifs concernant les ordonnances des 13 octobre 2017, 23 février 2018 et 5 mars 2018 ne correspondent pas à des griefs visés dans la sanction et ne sauraient par conséquent fonder celle-ci.

En second lieu, si l’erreur concernant l’Orbenine est bien reprochée et documentée, la salariée la conteste, précisant qu’elle ne comporte pas de mention écrite de sa part et que le code « PA », qui la désigne, a pu être utilisé par les autres employé de l’officine. L’employeur ne présente aucune observation sur ce point.

Dès lors que l’employeur ne verse aux débats aucun élément objectif établissant que le code attribué à chaque pharmacien était strictement personnel et ne pouvait pas être utilisé par la salariée, un doute subsiste sur l’identité de l’employé qui a exécuté l’ordonnance.

La sanction doit par conséquent être annulée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a prononcé l’annulation des deux sanctions disciplinaires.

Sur le harcèlement moral.

Pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, la salariée fait valoir qu’elle a été victime de harcèlement moral.

Elle fait état des deux sanctions disciplinaires non justifiées, de l’absence de versement de la prime exceptionnelle d’été, du comportement inadapté de l’employeur qui lui faisait des reproches réguliers en présence des autres salariés et de la clientèle et de son absence de réaction lorsque la nouvelle préparatrice en pharmacie l’a injuriée le 14 juin 2018, date de son arrêt de travail pour état dépressif réactionnel.

Elle verse aux débats les éléments produits et examinés dans le cadre de ses demandes de rappel de prime et d’annulation des sanctions disciplinaires ainsi que les éléments suivants :

— quatre attestations régulières de pharmaciens, ex-collègues de travail au sein de l’officine (Mmes [H], [S] et [ZN] ainsi que M. [KI] aujourd’hui retraité), lesquels corroborent ses déclarations relatives au comportement inadapté du pharmacien employeur qui se mettait en colère régulièrement contre ses employés, se sentait supérieur aux autres, dénigrait la salariée en présence de la clientèle, lui disant qu’elle était nulle, qu’il était le patron et qu’elle devait obéir ; le pharmacien retraité précise même qu’il fallait avoir « des nerfs d’acier pour travailler avec lui » ; tous ces témoins ajoutent en substance avoir apprécié le sens relationnel de la salariée et ses compétences professionnelles,

— onze attestations régulières de clients (Mmes [Z], [A], [B], [X], [P], [M], [R], [T], [G] et [ER] et M. [J], médecin), qui louent les qualités de la salariée (à l’exception de M. [J] qui ne fait pas d’observations sur ce point) et certifient avoir constaté que l’employeur criait en faisant des reproches à ses employés, et notamment à l’égard de la salariée, et avoir ressenti une atmosphère tendue du fait de ce comportement ; certaines des clientes affirment avoir changé de pharmacie, ne supportant plus cette attitude du pharmacien ; par exemple, Mme [P] précise qu’alors qu’elle attendait d’être servie par la salariée, l’employeur a coupé cette dernière qui était occupée, lui a montré une ordonnance, lui a demandé « vous lisez quoi là ' », elle a répondu « 2 fois par jour », il lui a dit « il en a et vous en avez donné combien », elle a répondu « 1 car le client en avait chez lui », il a alors crié « je vous ai dit de le marquer sur l’ordonnance depuis 10 ans je vous rabache la même chose coment je m’y retrouve sinon quand je vous corrige » ; le docteur [J] indique avoir assisté lors d’un passage à la pharmacie à une altercation entre Mme [HM] et M. [U] et avoir compris au vu de leurs commentaires devant les clients que ce n’était pas la première fois et que la confiance n’existait plus entre eux ; Mme [S] fait état de l’animosité du pharmacien titulaire à l’encontre de la salariée pourtant très compétente selon elle et à qui il faisait des reproches,

— des captures d’écran de son téléphone portable montrant des échanges de messages entre elle et la s’ur de l’employeur dont le contenu établit que la salariée ne supportait plus les paroles de ce dernier (le 27 juillet 2016, elle écrit notamment qu’il lui a « encore parlé comme à un chien », le 16 mai (sans millésime) elle ne souhaite pas remplacer son interlocutrice (« Vu l’ambiance qui règne ici, je ne sais pas si je suis encore prête à faire des efforts’ ») qui ne s’en offusque pas,

— sa lettre du 21 juin 2018 aux termes de laquelle elle signale à l’employeur un nouvel incident survenu le 14 juin 2018 dans les termes suivants :

« (') en effet, comme vous l’avez constaté ce jour-là, la nouvelle préparatrice espagnole que vous avez embauchée récemment m’a injuriée devant les clients consternés et sous votre regard hilare. Je constate qu’elle a été parfaitement formée par vos soins en trois semaines, étant en capacité de me transmettre lors de cet incident tous les griefs et le reproche que vous formulez régulièrement contre moi.

Je vous ai déjà alerté sur l’attitude que vous aviez à mon égard et qui n’est pas sans conséquence sur mon état de santé, étant donné que le 14 juin, après cette agression verbale, mon médecin m’a immédiatement prescrit un arrêt de travail, constatant le choc que je venais de subir les répercussions sur la santé que cela avait provoqué.

Suite à cet événement déplorable, certainement à des fins de vouloir vous en protéger, vous m’avez envoyé un blâme concernant des erreurs de délivrance de médicaments que j’aurais faites. (') ».

Elle verse également des éléments médicaux la concernant :

— son avis d’arrêt de travail du 24 août 2016 jusqu’au 31 août 2016 pour état dépressif réactionnel ainsi que son avis d’arrêt de travail du 14 juin 2018 jusqu’au 30 juin suivant et les prolongations d’arrêt jusqu’au 14 octobre 2018,

— un certificat médical du 13 septembre 2018 du docteur [BV], médecin généraliste, qui précise qu’il l’a examinée le 14 juin 2018 et qu’elle présentait un syndrome anxio-dépressif profond réactionnel »,

— un certificat médical du 13 septembre 2018 du docteur [I], psychiatre, qui indique assurer un suivi depuis le mois de juin 2018 pour une « prise en charge d’un état dépressif dans un contexte de difficultés professionnelles rapportées ».

*

Il résulte de ce qui précède que le grief lié à l’absence de versement d’une prime exceptionnelle n’est pas caractérisé.

En revanche, pris dans leur ensemble, les autres faits établis, en ce compris les éléments médicaux – les deux sanctions disciplinaires injustifiées, le dénigrement régulier de la salariée, par l’employeur, en présence des autres membres du personnel et de la clientèle et l’absence de réaction de l’employeur lors de l’altercation du 14 juin 2018 à l’initiative d’une nouvelle employée – sont autant d’agissements répétés qui laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral.

L’employeur rétorque que la salariée n’a fait aucune alerte en plus de 10 années de travail, n’a jamais sollicité d’entretien pour évoquer ces difficultés, que ce soit avec lui ou le médecin du travail, qu’elle a été déclarée apte le 17 avril 2018 et qu’elle cherche à « battre monnaie ».

Il verse aux débats :

— l’attestation régulière de sa s’ur, Mme [N] [K], vendeuse en pharmacie au sein de son officine, qui estime qu’il se comportait normalement à l’égard de la salariée et se contentait de lui indiquer les erreurs qu’elle faisait sur un ton ferme, comme avec les autres employés,

— l’attestation régulière de Mme [S] (qui a également attesté en faveur de la salariée), laquelle revient sur ses déclarations et affirme n’avoir jamais assisté à un conflit entre les deux protagonistes.

Ces deux seuls éléments ne présentent pas le caractère d’objectivité requis, le premier témoin étant la propre s’ur de l’intéressé et le deuxième témoin faisant des déclarations contradictoires selon qu’elle a attesté pour la salariée en septembre 2018 ou pour l’employeur – avec lequel elle dit être toujours en contact- en décembre 2024.

Faute pour l’employeur de prouver que son comportement était justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, le harcèlement moral sera retenu.

Le préjudice en résultant pour la salariée sera réparé par la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera confirmé sur ce point sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Conformément aux dispositions de l’article 1224 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d’inexécution par l’employeur de ses obligations contractuelles. Il lui appartient alors de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.

Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail est justifiée ; dans le cas contraire, il doit se prononcer sur le licenciement.

En l’espèce, la salariée a introduit l’instance prud’homale le 20 septembre 2018 et son licenciement est intervenu le 15 novembre 2018, de sorte que la demande en résiliation judiciaire doit être analysée en premier.

Il résulte de ce qui précède que l’employeur a manqué gravement à ses obligations contractuelles envers la salariée, par son comportement agressif, humiliant et inadapté, d’autant plus que cette attitude était également adoptée en présence de la clientèle de son officine, et ce, même si la salariée a supporté la situation pendant plusieurs années sans se plaindre.

Ces manquements graves, renouvelés jusqu’au 14 juin 2018, faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail et justifient que soit prononcée la résiliation de celui-ci aux torts de l’employeur à la date du 15 novembre 2018. Elle produira les effets d’un licenciement nul du fait de l’existence d’une situation de harcèlement moral, directement liée à la dégradation de l’état de santé de la salariée, placée en arrêt de travail le 14 juin 2018, jour de l’altercation avec la nouvelle employée.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture.

L’ancienneté de la salariée est discutée par les parties, la salariée faisant état de missions d’intérim antérieures au contrat de travail à durée indéterminée du 1er décembre 2003 et l’employeur relevant que ces contrats mentionnent la convention collective des cabinets d’architectes qui ne peut s’appliquer dans son officine.

Il résulte du contrat de travail et de l’avenant produits par la salariée qu’elle a effectivement travaillé au sein de la Pharmacie de la Mousson à compter du 22 septembre 2003 jusqu’au 22 octobre 2003 inclus dans le cadre d’une mission d’interim, en qualité de pharmacienne, et que ce contrat de mission a été prolongé par avenant du 14 octobre 2003 jusqu’au 30 novembre 2003 « pour finalisation du recrutement avant embauche directe en CDI ».

Dès lors, l’ancienneté de la salariée s’établit à 15 années complètes, préavis compris ; et ce, indépendamment de l’erreur relative à la convention collective applicable qui n’emporte aucune conséquence juridique.

L’article L 1235-3-1 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur du 24 septembre 2017 au 1er avril 2018 issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, prévoit que les dispositions de l’article L.1235-3 ne sont pas applicables lorsque le juge constate que le licenciement est entaché de nullité du fait de l’existence d’un harcèlement moral et que, dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail et que la réintégration est impossible, il y a lieu de lui octroyer une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’âge de la salariée (née le 26/02/1968), de son ancienneté à la date du licenciement, préavis de 3 mois compris (15 ans et 5 mois), du nombre de salariés habituellement employés (moins de 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brut (2 334,09 euros), des justificatifs relatifs à sa situation (4 enfants à charge lors de la rupture, 1 enfant à charge actuellement, sans emploi jusqu’au CDD de 28 heures hebdomadaires d’octobre 2019 à fin février 2020, ARE), à l’attitude de son ex-employeur qui ne la recommandait pas en juin 2021 au vu de l’attestation de Mme [F] et qui faisait référence à leur contentieux prud’homal en mai 2022 au vu de l’attestation de M. [L] qui l’a contacté pour savoir ce qu’il lui dirait sur la salariée) et des limites des demandes, il convient de condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

—  35 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  6 754,97 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  676,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  272,58 euros au titre du reliquat dû pour l’indemnité conventionnelle de licenciement (article 7 de la CCN).

Le jugement sera par conséquent confirmé s’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis et son accessoire mais infirmé pour le surplus.

Sur les demandes accessoires.

S’agissant d’une résiliation judiciaire, la salariée a saisi la juridiction avant même la date de rupture. De ce fait, toutes les créances contractuelles ne portent pas intérêts à compter de la convocation de l’employeur à l’audience de conciliation.

Les condamnations à des dommages et intérêts s’entendent nettes de csg crds.

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

L’employeur devra délivrer à la salariée les documents de fin de contrat rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte.

L’employeur sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

Il est équitable de le condamner à payer à la salariée, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, les sommes de 2 000 euros pour les frais exposés en première instance et de 2 000 euros pour les frais exposés en cause d’appel.

Les dispositions relatives au remboursement des allocations de chômage à France Travail doivent être confirmées. En effet, au vu de ce qui précède, l’inaptitude de la salariée ayant conduit à son licenciement a pour origine un harcèlement moral et son licenciement est de ce fait nul, de sorte que c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a ordonné le remboursement par l’employeur à France Travail, anciennement dénommée Pôle emploi, des indemnités de chômage versées à celle-ci dans la limite de six mois.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

INFIRME le jugement du 13 décembre 2021 du conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a :

— fait droit à la demande de Mme [E] [O] au titre de l’indemnité exceptionnelle d’été,

— fixé son salaire moyen à la somme de 2 453,46 euros brut,

— condamné la SNC Pharmacie de la [Adresse 5] à payer à Mme [O] les sommes de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, de 31 894,98 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement nul, de 834,57 euros à titre de rappel sur prime de licenciement et de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau de ces chefs infirmés,

PRÉCISE que l’inaptitude est la conséquence du harcèlement moral subi ;

DÉBOUTE Mme [O] de sa demande au titre de l’indemnité exceptionnelle d’été et FIXE son salaire mensuel moyen à la somme de 2 334,09 euros brut ;

CONDAMNE la SNC Pharmacie de la Mosson à payer à Mme [O] les sommes suivantes :

—  8 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral,

—  35 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  272,58 euros au titre du reliquat dû pour l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SNC Pharmacie de la Mosson à délivrer à Mme [O] les documents de fin de contrat rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt et REJETTE la demande d’astreinte ;

CONFIRME le surplus du jugement ;

Y ajoutant,

DIT que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant ;

CONDAMNE la SNC Pharmacie de la [Adresse 5] à payer à Mme [O] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel ;

CONDAMNE la SNC Pharmacie de la [Adresse 5] aux entiers dépens de l’instance d’appel ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT