ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 03 JUILLET 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 24/04667 – N° Portalis DBVK-V-B7I-QMDR

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du 27 AOUT 2024

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER

N° RG R 23/00209

APPELANTE :

Association ASS LIEN D’AVENIR

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Fabrice BABOIN de la SELARL PVB SOCIÉTÉ D’AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par M^e OLUSKI Camille, avocat au barreau de NIMES,

INTIMEE :

Madame [O] [S]

née le 24 Janvier 1983 à [Localité 5] (34)

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par M^e Yannick MAMODABASSE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 07 Mai 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Mai 2025,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Audrey NICLOUX

ARRET :

— Contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Audrey NICLOUX, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er octobre 2018, établi au visa des dispositions de l’article L. 433-1 du code de l’action sociale des familles, Mme [O] [S] a été engagée en qualité d’Assistant Permanent par l’association Médiation Sports, devenue 'Lien d’ Avenir', qui accueille des enfants et des adolescents en situation familiale, sociale ou psychologique problématique, au sein de lieux de vie et d’accueil.

Suivant un avenant du 1er octobre 2018, l’horaire annuel de la salariée est fixée à 1607 heures, l’horaire annuel moyen lissé étant fixé à 35 heures.

Par avenant en date du 1er mai 2020, la salariée a été promue au poste de Responsable Permanent Educatif.

Placée en arrêt de travail à compter du 27 juillet 2022 de manière ininterrompue, Mme [S] saisira à trois reprises les formations du conseil de prud’hommes :

1- Suivant requête en date du 23 décembre 2022, la salariée a saisi le bureau de jugement du Conseil de Prud’hommes de Montpellier aux fins d’entendre prononcer la résiliation de son contrat de travail de travail aux torts de son employeur, en faisant valoir qu’elle aurait assuré une astreinte non rémunérée depuis plusieurs années.

2- Suivant assignation délivrée le 3 mars 2023, Mme [S] a attrait une première fois l’association Lien d’ Avenir devant la formation des référés du conseil de prud’hommes de Montpellier en sollicitant sa condamnation à lui verser :

— un rappel de prime dite Ségur pour la période du 1er avril 2022 au 31 août 2022, pour un montant de 1 188,35 euros bruts,

— une somme de 500 euros à titre de provision sur dommages-intérêts pour résistance abusive,

— une somme de 1 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance de référé du 4 mai 2023, la formation de référé du Conseil de prud’hommes de Montpellier a jugé qu’il n’y a pas lieu à référé, s’est déclarée incompétente pour ordonner des mesures provisoires et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond.

Mme [S] a interjeté appel de ladite ordonnance le 16 mai 2023.

Entre temps, à l’occasion d’une visite de reprise du 23 mai 2023, Mme [S] a été déclarée définitivement inapte à son poste par le médecin du travail, ce dernier précisant que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé.

L’association Lien d’ Avenir a ainsi initié une procédure de licenciement, puis notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement à Mme [S] , suivant lettre recommandée avec AR du 20 juin 2023.

L’association ayant régularisé le 18 septembre 2023 la prime Ségur qu’elle venait de percevoir du département au bénéfice de ses salariés, Mme [S] s’est désistée de sa demande de paiement de la prime devant la Cour, mais a maintenu sa demande de dommages intérêts pour résistance abusive.

Par arrêt du 21 décembre 2023, la Cour d’appel a donné acte à Mme [S] de ce qu’elle se désistait de sa demande de rappel de prime SÉGUR et l’a déboutée de sa demande de dommages-intérêts.

3- Par assignation délivrée le 26 septembre 2023, Mme [S] a saisi de nouveau la formation de référé du conseil de prud’hommes aux fins d’entendre condamner l’employeur au paiement de la somme provisionnelle de 15 285,10 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés portant tant sur la période travaillée que celle de son arrêt maladie, outre 3.00 euros de dommages-intérêts pour résistance abusive et la régularisation sous astreinte.

Par ordonnance de départage du 27 août 2024, la formation de référé du conseil a statué comme suit :

Condamne l’association Lien d’ Avenir à payer à Mme [S] les sommes suivantes à titre provisionnel :

—  15 285,10 euros bruts d’indemnité compensatrice de congés payés acquis au cours de la période du 1 er mai 2019 au 20 juin 2023,

—  2 000 euros nets de CSG-CRDS de dommages-intérêts pour résistance abusive,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Ordonne à l’association Lien d’ Avenir de procéder à la régularisation de la situation de son ancienne salariée [O] [S] auprès des organismes sociaux et de lui remettre un bulletin de paie récapitulatif et de documents sociaux rectifiés conformes à la décision, sous astreinte de 30 euros par jour de retard et par document à compter du 30 ème jour suivant notification de la décision, le Conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte ;

Déboute les parties de toute autre demande, plus ample ou contraire,

Condamne l’association Lien d’ Avenir aux dépens.

Suivant déclaration en date du 17 septembre 2024, l’association Lien d’Avenir a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 2 septembre précédent.

Par décision en date du 7 mai 2025, le président de chambre a clôturé l’instruction du dossier et fixé l’affaire à l’audience du 12 mai.

' suivant ses conclusions en date du 14 novembre 2024, l’association Lien d’Avenir demande à la cour d’infirmer l’ordonnance en ce qu’elle a l’a condamnée à payer à Mme [S] les sommes suivantes à titre provisionnel, à savoir 15 285,10 euros bruts d’indemnité compensatrice de congés payés acquis au cours de la période du 1er mai 2019 au 20 juin 2023, 2 000 euros nets de CSG CRDS de dommages et intérêts pour résistance abusive, 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, lui a ordonné de procéder à la régularisation de la situation de son ancienne salariée [O] [S] auprès des organismes sociaux et de lui remettre un bulletin de paie récapitulatif et de documents sociaux rectifiés conformes à la décision, sous astreinte de 30 euros par jour de retard et par document à compter du 30 ème jour suivant notification de la décision, le Conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte, a débouté les parties de toute autre demande, plus ample ou contraire et l’a condamnée aux dépens, et, statuant à nouveau, de :

A titre principal, débouter Mme [S] de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire, limiter à la somme de 10 365,02 euros bruts le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés dus à Mme [S] ,

A titre infiniment subsidiaire, limiter à la somme de 10 806,09 euros bruts le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés dus,

Dans tous les cas, la condamner à lui verser la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, et aux entiers dépens.

' aux termes de ses conclusions notifiées le 21 novembre 2024, Mme [S] demande à la cour de :

Confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle :

— Dit que la demande présentée par l’association Lien d’ Avenir visant à l’incompétence du Conseil de prud’hommes de Montpellier est irrecevable ;

— Condamne l’association Lien d’ Avenir à payer à Mme [S] les sommes suivantes à titre provisionnel : 15.285,10 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés acquis au cours de la période du 1 er mai 2019 au 20 juin 2023,

— Condamne l’association Lien d’ Avenir aux dépens,

La recevoir en son appel incident pour le surplus,

Infirmer l’ordonnance de référé de la formation de départage du Conseil de prud’hommes de Montpellier du 27 août 2024 en ce qu’elle :

— Condamne l’association Lien d’ Avenir à payer Mme [S] les sommes suivantes à titre provisionnel : 2.000 euros nets de CSG CRDS de dommages et intérêts pour résistance abusive,

— Ordonne à l’association Lien d’ Avenir de procéder à la régularisation de la situation de son ancienne salariée [O] [S] auprès des organismes sociaux et de lui remettre un bulletin de paie récapitulatif et des documents sociaux rectifiés conformes à la décision, sous astreinte de 30 euros par jour de retard et par document à compter du 30ème jour suivant la notification de la décision, le Conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— Condamne l’association Lien d’ Avenir à payer à Mme [S] la somme de 1.500 euros nets de CSG CRDS au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— Déboute les parties de toute autre demande, plus ample ou contraire.

Et, statuant à nouveau,

1/ Sur la compétence de la formation de référé du Conseil,

Jugera qu’il y a lieu à référé tenant l’urgence et le trouble manifestement illicite de l’espèce,

2/ Sur les dommages et intérêts pour résistance abusive,

Condamnera l’association Lien d’ Avenir à payer à Mme [S] la somme provisionnelle de 3.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

3/ Sur la régularisation de la situation auprès des organismes sociaux,

Condamnera à titre provisionnel l’association Lien d’ Avenir à régulariser la situation de Mme [S] auprès des organismes sociaux compétents dont l’Urssaf de l’Hérault, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, la Cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte,

4/ Sur la délivrance des bulletins de paie rectifiés et documents sociaux de fin de contrat conformes, condamnera à titre provisionnel l’association Lien d’ Avenir à remettre à Mme [S] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation destinée à France Travail, rectifiés et conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; la Cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte,

5/ Sur les frais irrépétibles et les dépens,

CONDAMNERA l’association Lien d’ Avenir à payer à Mme [S] les sommes suivantes :

—  2.500 euros par application de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure devant le Conseil de prud’hommes de Montpellier,

—  2.500 euros par application de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d’appel,

— Condamnera l’association Lien d’ Avenir entiers dépens d’appel.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIVATION

Mme [S] fonde son action sur l’urgence et le trouble manifestement illicite.

L’article R. 1455-5 du code du travail prévoit que dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

L’article R1455-6 dispose que la formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

L’article R1455-7 précise que dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Sur les congés payés portant sur la période travaillée du 1er juin 2019 au 22 juillet 2022 :

Eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

La salariée affirme n’avoir pris aucun jour de congé sur cette période.

L’employeur le conteste et affirme que la salariée a pris les congés suivants :

* Pour l’année 2019, 49 jours sur 30 acquis :

— du 01/01 au 11/01 : 10 jours

— du 28/02 au 18/03 : 15 jours

— du 09/08 au 03/09 : 18 jours

Pièce 3 : Courriel de Mme [S] du 3 septembre 2019

— du 24/12 au 31/12 : 6 jours

Pièce 4 : Courriel de Mme [S] du 24 décembre 2019

L’association ajoute que si la salariée prétend qu’elle aurait bénéficié de 13 jours de « récupération », l’employeur objecte qu’aucun repos compensateur n’était requis la concernant, en l’absence de dépassement d’horaire.

* Pour l’année 2020, 46 jours sur 30 acquis :

— du 01/01 au 10/01 : 9 jours

Pièce 5 : Planning 2020 transmis par Mme [S] à la CPAM

— du 03/03 au 16/03 : 11 jours

— du 25/03 au 13/04 : 16 jours

— du 14/08 au 24/08 : 6 jours

— du 24/12 au 31/12 : 4 jours

* Pour 2021, 23 jours sur 30 acquis :

— du 1/01 au 4/01 : 1 jour (le 2 janvier, samedi ouvrable accolé aux congés de décembre ; jours reconnus comme ayant été pris par la salariée dans ses écritures de première instance)

— du 12/07au 19/07 : 5 jours

— du 09/08 au 23/08 : 12 jours (jours reconnus comme ayant été pris par la salariée dans ses écritures de première instance)

— du 22/12 au 31/12 : 5 jours (jours reconnus comme ayant été pris par la salariée dans ses écritures de première instance)

Pièce 13 : Conclusions n° 2 de Mme [S] en première instance

* pour l’année 2022, 24 jours sur 20 acquis au 31 août 2022 :

— du 2/01 au 4/01 : 2 jours (jours reconnus comme ayant été pris par la salariée dans ses écritures de première instance)

— Les 23, 24 et 25/05 : 3 jours

Pièce 6 : CDD de formateur de Mme [S] du 18 mai 2022

— Les 1 er , 24, 25, 29 et 30/06

Pièce 7 : CDD de formateur de Mme [S] du 27 juin 2022

— du 14/07 au 21/07 : 5 jours

— du 07/08 au 21/08 : 11 jours (jours reconnus comme ayant été pris par la salariée dans ses

écritures de première instance)

Pièce 13 : Conclusions n° 2 de Mme [S] en première instance

Le contrat a été établi au visa de l’article L. 433-1 du code de l’action sociale et des familles, dérogatoire du code du travail.

Toutefois, il est de droit qu’à défaut pour les pouvoirs publics d’avoir adopté le décret d’application de l’article L. 433-1 du code de l’action sociale et des familles, le forfait annuel de deux cent cinquante-huit jours prévu par ce texte pour les permanents responsables et les assistants permanents exerçant au sein des lieux de vie et d’accueil autorisés en application de l’article L. 313-1 du même code, était inapplicable tant que le décret d’application n’était pas adopté par les pouvoirs publics, dès lors que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que le décret d’application auquel renvoie l’article L. 433-1 pour la détermination des modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, était nécessaire à la garantie du droit à la santé et au repos par une amplitude et une charge de travail raisonnables assurant une bonne répartition dans le temps du travail du salarié (Cour de cassation chambre sociale du N° 17-10.248).

Le décret d’application, créé le 8 juillet 2021, n’est entré en vigueur qu’à compter du 10 juillet suivant. Il prévoit notamment que :

Article D316-1-1 :

Dans les lieux de vie et d’accueil autorisés en application de l’article L. 313-1, un calendrier prévisionnel des jours de travail est établi mensuellement et remis par l’employeur aux salariés huit jours avant le début du mois auquel il s’applique.

Pour l’application du premier alinéa, il est entendu par jour de travail un jour pendant lequel le salarié exerce ses fonctions, quel que soit le nombre d’heures de travail quotidien.

Le calendrier prévisionnel détermine les jours de repos dans le respect de la durée de travail mentionnée au cinquième alinéa de l’article L. 433-1.

Pour les salariés ne résidant pas sur le lieu de vie et d’accueil, le calendrier précise les horaires d’arrivée et de départ.

Le salarié est réputé résider sur le lieu de vie et d’accueil lorsqu’il y loge pendant une période minimale de soixante-douze heures consécutives.

Le contrat de travail prévoit, le cas échéant, les périodes pendant lesquelles le salarié réside sur le lieu de vie et d’accueil.

Article D316-1-2

Le salarié peut demander à son employeur une modification du calendrier prévisionnel mentionné à l’article D. 316-1-1. Il en fait la demande au moins sept jours avant le premier jour de la modification demandée.

L’employeur répond dans un délai de deux jours francs après réception de la demande. Le calendrier prévisionnel est, le cas échéant, révisé et remis au salarié concerné.

Afin de respecter les taux d’encadrement applicables aux lieux de vie et d’accueil, l’employeur peut modifier unilatéralement le calendrier initialement fixé. L’employeur respecte un délai de prévenance d’au moins sept jours francs, sauf en cas de circonstances exceptionnelles où ce délai peut être réduit à un jour franc. L’employeur transmet au salarié le calendrier révisé dans les mêmes délais.

Les dispositions du présent article s’appliquent sans préjudice des modalités spécifiques de prise des congés payés et autres congés définies par le titre IV du livre Ier de la troisième partie du code du travail, notamment s’agissant des délais de prévenance.

Article D316-1-3

L’employeur assure un suivi régulier de la charge de travail des salariés en organisant des entretiens réguliers.

Un entretien annuel obligatoire est organisé à l’initiative de l’employeur. Sont abordés au cours de cet entretien la charge de travail du salarié, l’organisation du travail au sein du lieu de vie et d’accueil et ses conséquences éventuelles sur la vie familiale ou personnelle du salarié.

Un entretien peut être organisé à la demande du salarié s’il rencontre des difficultés liées à la charge ou l’organisation du travail. Un bilan est réalisé trois mois après cet entretien pour évaluer les actions correctrices le cas échéant engagées ou celles qui doivent être mises en 'uvre.

Article D316-1-4

Aux seules fins de calcul des durées maximales de travail et des durées de repos prévues au présent article, l’employeur décompte par tout moyen les heures de travail effectuées par les salariés qui ne résident pas sur le lieu de vie et d’accueil.

A défaut d’établissement des temps de repos et de pause dont bénéficient ces salariés, la période comprise entre l’heure d’arrivée sur le lieu de travail et l’heure de départ pour rentrer au domicile constitue du temps de travail au sens du premier alinéa.

La durée hebdomadaire du travail des salariés mentionnés au premier alinéa n’excède pas quarante-huit heures en moyenne sur une période de quatre mois consécutifs.

Lorsque l’organisation du travail ne permet pas d’accorder aux salariés mentionnés au premier alinéa des garanties équivalentes à celles prévues par le code du travail en matière de repos quotidien, de temps de pause, de repos hebdomadaire et de durée de travail de nuit, un repos compensateur leur est octroyé.

La durée du repos compensateur est, exprimée en heures, la suivante :

1° Une durée équivalente à celle du repos quotidien de onze heures mentionné à l’article L. 3131-1 du code du travail dont le salarié n’a pas bénéficié ;

2° Une durée équivalente à celle du temps de pause de vingt minutes toutes les six heures de travail mentionné à l’article L. 3121-16 du code du travail dont le salarié n’a pas bénéficié ;

3° Pour les travailleurs de nuit au sens de l’article L. 3122-5 du code du travail, une durée équivalente à la durée de travail ayant excédé les huit heures quotidiennes maximales de travail mentionnées à l’article L. 3122-6 du même code ;

4° Une durée équivalente à celle du repos hebdomadaire de vingt-quatre heures mentionné à l’article L. 3132-2 du code du travail dont le salarié n’a pas bénéficié.

Le repos compensateur est pris par journée ou demi-journée. Aux fins de calcul des heures de repos prises, la durée d’une journée de repos est égale à la durée que le salarié aurait travaillée en l’absence de repos compensateurs ou, si cette durée ne peut être déterminée, à la moyenne des heures de travail quotidiennes effectuées le dernier mois au cours duquel le salarié a exercé ses fonctions au sein du lieu de vie et d’accueil.

Lorsque le repos compensateur est pris par journée, celle-ci est déduite du nombre de jours de travail mentionné au cinquième alinéa de l’article L. 433-1 du présent code.

Force est de relever au vu des pièces communiquées que :

— nonobstant les stipulations contractuelles renvoyant aux dispositions de l’article L. 433-1 du code de l’action sociale et des familles, puis à un forfait annuel de 1607 heures prévoyant une durée annuelle lissée de 35 heures hebdomadaires, la salariée était rémunérée sur la base de 169 heures mensuelles en ce compris 17,33 heures supplémentaires,

— le bulletin de paie de décembre 2019 atteste de ce que, déduction faite des 7,5 jours de congés payés pris par la salariée au cours de ce mois, la salariée a effectivement pris les 19,6 jours de congés acquis au cours de l’année N-1 et les 17,5 jours acquis au cours de l’année N,

— les bulletins de salaire délivrés par l’employeur à compter du 1er janvier 2020 ne mentionnent aucun compteur des congés payés acquis et restants,

Alors que la charge de la preuve lui incombe, sur la période courant du 1er janvier 2020 au 27 juillet 2022, l’employeur qui s’abstient de communiquer des notes prescrivant les périodes de prise des congés ou autorisant la salariée à prendre ses congés, a délivré à Mme [S] des bulletins de salaire qui ne comportent aucune information sur l’acquisition des jours ou la prise de congés payés se borne à produire des éléments insusceptibles de rapporter la preuve que Mme [S] a bien bénéficier de l’ensemble des jours de congés acquis. En effet, il s’agit des éléments suivants :

— un message de la salariée daté du 3 septembre 2019, annonçant qu’elle revient de vacances,

— le message du 24 décembre 2019, par lequel elle indique transmettre un 'récap’ durant ses vacances et annonçant son retour le 10 janvier, observation faite que le bulletin de paie de décembre 2019, mentionne la prise de 7,5 jours de congés payés et précise que les 19,60 jours acquis au cours de la période N-1 et les 17,50 jours acquis au cours de la période N ont été soldés au 31 décembre 2019.

— de plannings évoquant le 9 janvier 2020 un 'retour de 15 jours de vacances',

— Mme [S] a indiqué dans un questionnaire assuré social, dans le cadre de l’enquête diligentée par la caisse primaire d’assurance maladie en date du 2 janvier 2023 que 'le directeur ne lui a jamais clairement parlé de ses droits aux vacances et qu’elle a pris 3 semaines par an depuis 4 ans,' puis lors de son audition par l’enquêteur de la caisse, à la question de savoir 'combien avez-vous pris de congés sur 4 ans '', l’assurée sociale/salariée a apporté la réponse suivante : 'les deux premières années, j’ai pris un mois en tout ou là, j’ai basculé les appels à mon directeur. Les deux autres années, j’ai dû prendre un mois et un mois'.

Si la salariée affirme qu’en réalité elle faisait référence à des jours de repos/récupération au motif que l’ensemble de ses heures supplémentaires ne lui étaient pas rémunérées, cela ne ressort pas des bulletins de salaire qu’elle communique desquelles il ressort qu’elle était rémunérée sur la base de 169 heures mensuelles en ce compris 17,33 heures supplémentaires mensuelles, correspondant, sur une année pleine, aux 2028 heures figurant sur le bulletin de paye de décembre 2020.

— Mme [S] a travaillé pour un autre employeur en juin et juillet 2021, sans qu’une quelconque absence ne soit décomptée de ses fiches de paye ; périodes pour lesquelles Mme [S] allègue sans offre de preuve qu’elle aurait travaillé pour cet autre employeur à la demande de l’association Lien d’Avenir.

— elle a conclu en première instance avoir effectivement bénéficié de jours de repos ou de récupération qu’elle relie au titre du forfait en jours puis en heures en affirmant qu’elle n’a nullement perçu le paiement de l’ensemble des heures supplémentaires excédant le forfait de 1607 heures.

En l’état de ces éléments, il sera retenu que la salariée qui avait épuisé ses droits acquis au 31 décembre 2019 a pris, par anticipation, en janvier 2020, 7 jours de congés.

Pour le surplus, les éléments invoqués par l’employeur ne le libère pas de son obligation, laquelle n’est pas sérieusement contestable, le fait pour un salarié de ne pas bénéficier de l’ensemble de ses jours de congés constituant un trouble manifestement illicite.

Il sera jugé que faute pour l’association Lien d’Avenir de justifier de la prise par la salariée des congés payés acquis au cours de la période du 1er janvier 2020 au 27 juillet 2022, au-delà des 7 jours pris début janvier 2020 et des propres déclarations faites par l’intéressée lors de l’enquête diligentée par la caisse primaire d’assurance maladie, la salariée est fondée à solliciter une provision de ce chef, sur la base de sa rémunération mensuelle brute qui n’est pas de 2 646,39 euros comme allégué par l’employeur mais de 3 743,29 euros, pour un montant de 8 796,73 euros bruts (3743,29/30 x 70,5 jours de congés).

Sur la période d’arrêt maladie :

Tenant l’évolution jurisprudentielle et législative, l’association Lien d’Avenir ne conteste pas son obligation mais oppose à la réclamation formée par Mme [S] les dispositions de l’article L. 3141-5 et le bénéfice de deux jours de congés payés par mois, dont elle affirme qu’il convient de déduire les 32 jours de congés pris par la salariée qu’elle n’avait pas acquis au titre des années précédentes.

Suite à plusieurs décisions rendues par la Cour de justice de l’Union européenne mettant en évidence une contrariété du droit national au droit de l’Union européenne, la chambre sociale de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence dans 3 arrêts largement commentés en date du 13 septembre 2023, décidant qu’il convenait désormais « d’écarter partiellement l’application des dispositions de l’article L.3141-3 du code du travail en ce qu’elles subordonnent à l’exécution d’un travail effectif l’acquisition de droits à congé payé par un salarié dont le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle et de juger que le salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des articles L. 3141-3 et L. 3141-9 du code du travail ».

Le 22 avril 2024, le législateur a adopté une loi – expressément rétroactive au 1er décembre 2009 (sous réserve des décisions de justice passée en force de chose jugée) – permettant la mise en conformité du droit national avec celui de l’Union européenne, modifiant l’article L. 3141-5 du code du travail en ce sens qu’il prévoit désormais que tout arrêt maladie ouvre droit à congés payés.

L’article L. 3141-5 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2024-364 du 22 avril 2024 dispose que 'sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé :

1° Les périodes de congé payé ;

2° Les périodes de congé de maternité, de paternité et d’accueil de l’enfant et d’adoption ;

3° Les contreparties obligatoires sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

4° Les jours de repos accordés au titre de l’accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44 ;

5° Les périodes pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle ;

6° Les périodes pendant lesquelles un salarié se trouve maintenu ou rappelé au service national à un titre quelconque ;

7° Les périodes pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’arrêt de travail lié à un accident ou une maladie n’ayant pas un caractère professionnel.

L’article L. 3145-5-1 énonce que 'par dérogation au premier alinéa de l’article L. 3141-3, la durée du congé auquel le salarié a droit au titre des périodes mentionnées au 7° de l’article L. 3141-5 est de deux jours ouvrables par mois, dans la limite d’une attribution, à ce titre, de vingt-quatre jours ouvrables par période de référence mentionnée à l’article L. 3141-10.'

Selon l’article L.3141-19-1, 'Lorsqu’un salarié est dans l’impossibilité, pour cause de maladie ou d’accident, de prendre au cours de la période de prise de congés tout ou partie des congés qu’il a acquis, il bénéficie d’une période de report de quinze mois afin de pouvoir les utiliser.

Cette période débute à la date à laquelle le salarié reçoit, après sa reprise du travail, les informations prévues à l’article L. 3141-19-3.'

Article L. 3141-19-2 : 'par dérogation au second alinéa de l’article L. 3141-19-1, lorsque les congés ont été acquis au cours des périodes mentionnées aux 5° ou 7° de l’article L. 3141-5, la période de report débute à la date à laquelle s’achève la période de référence au titre de laquelle ces congés ont été acquis si, à cette date, le contrat de travail est suspendu depuis au moins un an en raison de la maladie ou de l’accident.

Dans ce cas, lors de la reprise du travail, la période de report, si elle n’a pas expiré, est suspendue jusqu’à ce que le salarié ait reçu les informations prévues à l’article L. 3141-19-3.

Article L.3141-19-3 : 'Au terme d’une période d’arrêt de travail pour cause de maladie ou d’accident, l’employeur porte à la connaissance du salarié, dans le mois qui suit la reprise du travail, les informations suivantes, par tout moyen conférant date certaine à leur réception, notamment au moyen du bulletin de paie :

1° Le nombre de jours de congé dont il dispose ;

2° La date jusqu’à laquelle ces jours de congé peuvent être pris.'

Conformément au II de l’article 37 de la loi n° 2024-364 du 22 avril 2024, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée ou de stipulations conventionnelles plus favorables en vigueur à la date d’acquisition des droits à congés, les dispositions du 7° du de l’article L. 3141-5 et celles des articles L. 3141-5-1, L.3141-19-1, L.3141-19-2 et L.3141-19-3 sont applicables pour la période courant du 1er décembre 2009 à la date d’entrée en vigueur de ladite loi.

Toutefois, pour la même période, les congés supplémentaires acquis en application des dispositions mentionnées au premier alinéa ne peuvent, pour chaque période de référence mentionnée à l’article L. 3141-10 du code du travail, excéder le nombre de jours permettant au salarié de bénéficier de vingt-quatre jours ouvrables de congé, après prise en compte des jours déjà acquis, pour la même période, en application des dispositions du même code dans leur rédaction antérieure à ladite loi.

Toute action en exécution du contrat de travail ayant pour objet l’octroi de jours de congé en application dudit II doit être introduite, à peine de forclusion, dans un délai de deux ans à compter de l’entrée en vigueur de ladite loi.

En application de ces textes, l’obligation pour l’association Lien d’Avenir de payer à Mme [S] un rappel d’indemnité de congés payés pour la période au cours de laquelle elle a été en arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle, du 27 juillet 2022 au 20 juin 2023, n’est pas sérieusement contestable, de sorte qu’il convient de confirmer l’ordonnance de référé dont appel sur le principe de l’octroi d’une provision à la salariée. Mme [S] est bien-fondé sur cette période à solliciter le paiement de la somme de 2 673,88 euros (2 jours x 11 mois x 121,54 euros).

L’ordonnance sera donc réformée sur le montant de la provision allouée.

Sur la demande de dommages et intérêts

Mme [S] expose que l’employeur a agi de mauvaise foi en refusant de l’indemniser au titre de ses congés payés.

La détermination de la bonne ou mauvaise foi de l’employeur dans l’exécution de ses obligations contractuelles relève de l’appréciation du juge du fond.

En outre, aucune indemnité de congés payés ne pouvait être versée à la salariée tant que son contrat de travail n’était pas rompu.

L’ordonnance de référé sera en conséquence infirmée en ce qu’elle a accueilli la demande de provision sur dommages-intérêts formée par Mme [S].

L’ordonnance sera confirmée en ce qu’elle ordonne à l’employeur de régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux et de lui remettre les documents conformes, mais sans astreinte laquelle n’est pas nécessaire à en assurer l’exécution.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant en matière de référé,

Confirme l’ordonnance de référé entreprise en ce qu’elle a condamné l’association Lien d’Avenir à verser à Mme [S] une provision sur rappel de congés payés, la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile à supporter les dépens de première instance, et ordonné à l’association Lien d’ Avenir de procéder à la régularisation de la situation de son ancienne salariée [O] [S] auprès des organismes sociaux et de lui remettre un bulletin de paie récapitulatif et de documents sociaux rectifiés conformes,

La réforme pour le surplus,

et statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés,

Renvoie les parties à se pourvoir au fond ainsi qu’elles aviseront,

Mais dès à présent, vu le trouble manifestement illicite sur la période travaillée, d’une part, et le caractère non sérieusement contestable de l’obligation par ailleurs,

Condamne l’association Lien d’Avenir à verser à titre provisionnelle à Mme [S] les sommes suivantes :

—  8 796,73 euros bruts d’indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er janvier 2021 au 27 juillet 2022,

—  2 673,88 euros bruts pour la période du 28 juillet 2022 au 20 juin 2023,

Déboute Mme [S] de sa demande de provision supplémentaire et de sa demande de dommages-intérêts provisionnels,

Dit n’y avoir lieu à assortir d’une astreinte les injonctions délivrées à l’employeur de régulariser la situation auprès des organismes sociaux et de délivrer à la salariée les documents sociaux conformes,

Condamne l’association Lien d’Avenir à verser à Mme [S] la somme de 1 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel et aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT