RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NANCY

DEUXIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° 2801/08 DU 26 NOVEMBRE 2008

Numéro d’inscription au répertoire général : 05/02350

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de Saint Dié des Vosges, R.G.n° 2004-1380, en date du 08 juin 2005,

APPELANTS :

S.à r.l. CABINET A, prise en la personne de son gérant pour ce domicilié audit siège, XXX

Monsieur E Y, demeurant XXX

Appelants représentés par la SCP MILLOT-LOGIER & FONTAINE, avoués à la Cour

assistés de M^e Denis JEANNEL, avocat au barreau de SAINT-DIE-DES-VOSGES

INTIMÉE :

S.A. KPMG, prise en la personne de son gérant pour ce domicilié audit siège, XXX

représentée par la SCP MERLINGE, BACH-WASSERMANN, FAUCHEUR-SCHIOCHET, avoués à la Cour

assistée de M^e DEMONJOUR, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Octobre 2008, en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Patricia X, Conseiller, chargée du rapport

Madame Marie-Hélène DELTORT, Conseiller,

Madame Claudine MAILLARD, Conseiller,

qui en ont délibéré ;

Greffier, F G, lors des débats ;

A l’issue des débats, Madame X a annoncé que le délibéré serait prononcé le 26 Novembre 2008

ARRÊT : Contradictoire, prononcé par Madame X, Conseiller présidant la formation, à l’audience publique du 26 Novembre 2008, conformément à l’article 452 du Code de Procédure Civile ;

signé par Madame X, Conseiller, et par Madame G, greffier présent lors du prononcé ;

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

BASES CONTRACTUELLES DU LITIGE

FAITS CONSTANTS ET PROCÉDURE

Monsieur E Y a été salarié de la SA KPMG, à son bureau d’EPINAL, du 1^er septembre 1983 au 30 septembre 1998 puis à son bureau de SAINT-DIE du 1^er octobre 1998 au 30 novembre 2000.

Après avoir démissionné, Monsieur E Y a constitué la SARL CABINET A, dont le siège est à SAINT DIE DES VOSGES, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés le 8 juin 2001.

Puis, la SARL CABINET A a embauché en novembre 2003 Monsieur H Z, également ancien salarié de la SA KPMG.

En vertu d’une ordonnance sur requête du 12 décembre 2003, la SA KPMG a fait constater par huissier, le 8 janvier 2004, que certains de ses anciens clients étaient engagés par contrat auprès de la SARL CABINET A.

*

Vu la demande introduite contre Monsieur E Y et la SARL CABINET A, par la SA KPMG, selon assignation du 30 juillet 2004 tendant, dans le dernier état de ses conclusions, à leur condamnation solidaire à lui payer la somme de 94.911,35 € à titre de perte d’honoraires et celle de 1.525 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Vu les conclusions de Monsieur E Y et de la SARL CABINET A tendant à l’incompétence du Tribunal de Commerce au profit du Conseil de Prud’hommes de SAINT DIE, subsidiairement, à l’irrecevabilité de la demande pour méconnaissance de l’article 31 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 et de l’article 13 du Code des Devoirs Professionnels de l’Ordre des Experts-comptables et à l’allocation d’une somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Vu le jugement du Tribunal de Commerce de SAINT DIE DES VOSGES du 8 juin 2005, non assorti de l’exécution provisoire, qui a condamné solidairement Monsieur E Y et la SARL CABINET A à payer à la SA KPMG la somme de 94.911,35 € à titre de préjudice commercial et celle de 1.500 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Vu l’appel de ce jugement interjeté par Monsieur E Y et la SARL CABINET A le 18 août 2005.

Vu l’arrêt de la Cour d’Appel de céans du 23 août 2006 qui a annulé le jugement déféré et, vu l’article 562 du Nouveau Code de Procédure Civile, ordonné la réouverture des débats, renvoyé l’affaire à une conférence de mise en état, en joint aux appelants de conclure sur le fond et réservé tous droits des parties ainsi que les dépens et l’application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Vu les moyens et prétentions des appelants exposés dans leurs dernières conclusions du 2 mai 2007 tendant au débouté de la SA KPMG de sa demande, à la condamnation de celle-ci à lui payer la somme de 15.000 € sur le fondement de l’article 32-1 du Nouveau Code de Procédure Civile, outre une indemnité de 5.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Vu les moyens et prétentions de la SA KPMG, intimée, exposés dans ses dernières conclusions du 18 septembre 2007 tendant à ce qu’il soit dit que Monsieur E Y et la SARL CABINET A ont commis des actes de concurrence déloyale à son encontre et, en conséquence, à leur condamnation solidaire à lui payer la somme de 94.911,35 € avec les intérêts légaux à compter de l’acte introductif d’instance et une indemnité de 5.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et au rejet de leur demande reconventionnelle.

*

MOYENS DES PARTIES

Au soutien de leur appel, Monsieur E Y et la SARL CABINET A font valoir que :

— les agissements fautifs qui leur sont reprochés ne semblent pouvoir être rattachés qu’aux obligations contractuelles découlant du contrat de travail de Monsieur Y, alors que ces obligations sont en elles-mêmes potentiellement nulles,

— en effet, si le contrat de travail de Monsieur Y contenait bien une clause restreignant son droit de rétablissement, elle n’était assortie d’aucune contrepartie financière, de sorte qu’elle est nulle,

— les anciens clients de KPMG qui ont souhaité les rejoindre l’ont fait de leur plein gré, en usant de leur liberté de changer de fournisseur, sans avoir à justifier de leur choix,

— il n’y a eu aucune manoeuvre organisée, Monsieur Y ayant au contraire écrit loyalement à son ex-employeur pour aborder la question d’une indemnisation des départs constatés, ce qui est tout à fait incompatible avec la définition d’une captation sournoise et fautive,

— l’Ordre des Experts-comptables régional, saisi par Monsieur Y, lui-même, n’a jamais envisagé de statuer à titre disciplinaire,

— le Tribunal n’a pas été en mesure de caractériser d’actes matériels positifs de détournement ou de sollicitation et encore moins de démontrer le débauchage du salarié, Monsieur Z,

— à défaut d’actes matériels fautifs, déloyaux ou dénigrants, ou encore contraire à la morale des affaires, la circonstance concomitante du départ de plusieurs clients de KPMG, à l’occasion de la démission d’un associé dirigeant en novembre 2000, puis d’un cadre salarié, en novembre 2003, respectivement en fonction depuis 17 et 13 ans, ne relevait que de l’exercice de la liberté d’entreprendre et ne saurait être sanctionnée,

— KPMG dispose de quatre bureaux de représentation dans le seul département des VOSGES, ce qui lui permet d’exercer une influence considérable sur le marché local et d’étendre ainsi les effets de la clause de non-concurrence invoquée, dans des proportions anormales et dispro-portionnées,

— les chiffres d’affaires comparés de A, d’une part, KPMG, d’autre part, révèle une disproportion tout à fait flagrante,

— l’importante variation des demandes de KPMG les rendent improbables et caractérisent l’intention de nuire,

— il faut comparer le nombre de clients litigieux, qui est de 26, soit 10 % du chiffre d’affaires du Cabinet A avec les 1.500 clients de KPMG Vosges, voire les 200.000 clients de KPMG France,

— pour une perte de chiffre d’affaires alléguée de 90.000 €, KPMG n’hésite pas à demander la condamnation à Messieurs Y et Z ainsi qu’à la SARL CABINET A une somme totale de 428.907 € (cumul avec les demandes devant les Conseils de Prud’hommes de Saint-Dié et d’Epinal),

— les demandes chiffrées de KPMG reposent sur une pétition de principe, selon laquelle le préjudice qu’elle aurait enduré serait égal à une année entière de chiffre d’affaires, alors qu’il s’agit tout au plus d’un manque à gagner s’analysant exclusivement en la privation d’une marge bénéficiaire,

— la SA KPMG a envisagé le présent contentieux comme un instrument de déstabilisation anticoncurrentielle grossier à l’encontre de son ex-associé,

— la SA KPMG a eu dans la même période de 2004 une attitude systématique contre plusieurs experts-comptables simultanément,

— le caractère malicieux et outrancièrement disproportionné de la stratégie procédurale de

la SA KPMG ne saurait demeurer sans conséquences, alors que son unique objectif n’est pas d’obtenir réparation mais d’empêcher, de freiner et, si possible, de compromettre le développement de la clientèle et de l’activité de son concurrent,

— il s’agit véritablement d’un abus du droit d’ester en justice dégénérant en faute justifiant la condamnation de la SA KPMG à des dommages et intérêts.

La SA KPMG, intimée, réplique que :

— tant Monsieur E Y que la SARL CABINET A ont eu un comportement déloyal caractérisé en détournant une part importante de la clientèle des bureaux de Saint-Dié et d’Epinal de la société KPMG,

— cette captation de clientèle a été opérée en deux temps, tout d’abord la captation de 23 clients par Monsieur E Y et la SARL CABINET A lors du départ de Monsieur E Y, puis la captation de 17 clients par le débauchage de Monsieur Z,

— les diverses lettres de résiliation adressées à KPMG simultanément au départ de Monsieur Y et de Monsieur Z ne formulaient aucun grief à l’encontre de la SA KPMG,

alors qu’un client ne quitte pas son Expert-comptable sans raison et ne résilie une lettre de mission de manière anticipée que s’il a des griefs à formuler à son encontre,

— ces divers clients ne se connaissaient pas et n’avaient qu’un point commun, le traitement de leur comptabilité par Monsieur Y et de Monsieur Z au sein de la SA KPMG,

— Monsieur Y était bien conscient, dès le mois de janvier 2001, d’avoir commis des actes de concurrence déloyale et il a cherché à se sortir d’une situation qu’il savait périlleuse en feignant l’honnêteté,

— d’ailleurs, le fait que Monsieur Y ait écrit à la SA KPMG pour envisager une indemnisation de la clientèle détournée est bien la preuve de ce qu’il reconnaît la valeur économique inhérente à cette clientèle, qui constitue le fonds de commerce de tout cabinet d’expertise comptable,

— la méconnaissance des règles déontologiques par une société d’expertise comptable constitue un acte de concurrence déloyale,

— la simultanéité des courriers, leur nombre et la similitude des termes employés, mis en perspective avec la date de départ de Monsieur Y qui a créé le cabinet A et la date

de départ de Monsieur Z débauché par le cabinet A, qui a recueilli la totalité des clients de la SA KPMG ayant résilié leur lettre de mission sans motif, démontrent sa volonté programmée de détourner la clientèle de la SA KPMG et en constituent le dénominateur commun puisque ces divers clients ne se connaissaient pas,

— si le but de Monsieur Y et de Monsieur Z n’était pas de récupérer la clientèle de la SA KPMG, on s’explique difficilement le fait que de nombreux clients aient adressé des lettres de résiliation, concomitamment à la démission de Monsieur Z et avant même qu’il n’ait terminé son préavis et qu’ils aient été simultanément récupérés par la SARL CABINET A,

— les appelants ont consenti à Monsieur Z, dès son entrée dans la SARL CABINET A en qualité de collaborateur, une fraction du capital social dont la valorisation repose sur celle du fonds de commerce de la SARL CABINET A, lui-même constitué de sa seule clientèle,

— le projet était mûrement préparé car trois ans se sont écoulés entre le départ de Monsieur Y (novembre 2000) et celui de Monsieur Z (novembre 2003), qui correspondent à la durée contractuelle du respect de clientèle du premier démissionnaire de KPMG, Monsieur Y,

— l’impact financier notoire du départ des clients constatés est incontestable même si la SA KPMG est une société d’envergure nationale,

— il ressort très clairement du procès-verbal de constat d’huissier établi le 8 janvier 2004 par Maître B que c’est un total de 40 clients qui a été détourné, le préjudice correspondant au montant des honoraires annuels facturés aux clients détournés.

MOTIFS

La SA KPMG soutient que Monsieur E Y et la SARL CABINET A ont commis des actes de concurrence déloyale à son préjudice et en demande réparation sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil.

Selon la SA KPMG, cette captation de clientèle a été opérée en deux temps, tout d’abord la captation de 23 clients par Monsieur E Y et la SARL CABINET A lors du départ de Monsieur E Y de la société, puis la captation de 17 clients par le débauchage de Monsieur Z.

Il est constant que Monsieur E Y qui travaillait au bureau d’EPINAL de la SA KPMG depuis le 1^er septembre 1983, a été nommé directeur adjoint du bureau de SAINT-DIE le 1^er octobre 1998 et a donné sa démission le 9 novembre 2000, le terme de son contrat de travail ayant été fixé d’un commun accord entre les parties au 30 novembre 2000.

Il n’est pas contesté que Monsieur E Y s’est installé à son compte en qualité d’expert comptable et conseil en management et a créé peu de temps après la SARL CABINET A, 23 rue Thiers à SAINT-DIE-DES VOSGES, dont le début d’exploitation se situe au 1^er avril 2001.

La SA KPMG a obtenu une ordonnance sur requête du Président du Tribunal de grande Instance de SAINT-DIE-DES VOSGES, en date du 12 décembre 2003, autorisant un huissier de justice à consulter les relevés de factures émises par le cabinet A pour la période du 30 novembre 2000 au jour du constat et faire toutes recherches concernant une liste de 22 clients dont s’occupait Monsieur E Y.

La SA KPMG a fait établir le 8 janvier 2004 un procès-verbal de constat par Maître B, huissier de justice à SAINT-DIE-DES VOSGES, qui s’est présenté dans les locaux de la SARL CABINET A, XXX à SAINT-DIE-DES VOSGES et a procédé aux recherches pour lesquelles il avait reçu l’autorisation d’enquêter.

Ce procès-verbal de constat établit que se retrouvent chez la SARL CABINET A l’ensemble des clients ayant quitté la SA KPMG, à l’exception de deux d’entre eux.

Il est constant que le 15 octobre 2003, Monsieur H Z, également ancien salarié de la SA KPMG, quittait les effectifs de cette dernière après avoir donné sa démission le 21 juillet 2003 pour devenir, dès novembre 2003, associé de la SARL CABINET A.

Il est également acquis au débat que concomitamment à son départ, et avant même l’expiration de son préavis, quatre clients importants de la SA KPMG, dont le dossier était traité par Monsieur H Z, ont résilié leur contrat pour être repris simultanément par la SARL CABINET A (Cabinet C, Cabinet I J, M N et K L).

Treize autres clients suivis par Monsieur Z au sein de la SA KPMG, ont quitté celle-ci entre décembre 2003 et décembre 2004, pour rejoindre la SARL CABINET A.

Il s’agit donc de 40 clients qui, sur une période de trois ans représentant pour une année d’honoraires environ 94.000 €, ont quitté la SA KPMG pour intégrer le Cabinet A.

Il n’est pas anormal que des clients qui avaient toujours travaillé soit avec Monsieur E Y, soit avec Monsieur H Z au sein de KPMG les aient suivis lors de leur départ vers une société concurrente.

Les clients bénéficient d’une liberté de choix de leur expert comptable et il leur est loisible, sans avoir à rendre compte des motifs, de confier une mission à un autre.

Cependant, en installant sa société d’expertise comptable à SAINT DIE DES VOSGES, où il travaillait auparavant dans la SA KPMG, Monsieur E Y a pris le risque de capter la clientèle de son ancien employeur et d’un véritable parasitage de l’activité antérieure de la SA KPMG.

Il était évident que les clients qui lui étaient attachés allaient le suivre et il en était parfaitement conscient.

C’est ainsi que Monsieur E Y se prévaut d’un accord transactionnel qu’il aurait conclu oralement le 4 décembre 2000 avec Monsieur D, Directeur du Bureau de la SA KPMG à EPINAL, l’autorisant à ouvrir un bureau à SAINT DIE et à reprendre quatorze anciens clients moyennant une indemnité représentant une année d’honoraires, soit 234.330 francs (35.723,38 €).

Cet accord a été rappelé par Monsieur E Y à la SA KPMG dans une lettre recommandée avec accusé de réception du 3 janvier 2001et n’a finalement jamais été concrétisé, la SA KPMG s’opposant au départ de ses clients.

Malgré cette opposition, les clients ont bien rejoint la SARL CABINET A, sans que la SA KPMG soit indemnisée d’une quelconque manière.

Le fait même que Monsieur E Y ait écrit à la SA KPMG pour envisager une indemnisation de la clientèle détournée est bien la preuve de ce qu’il reconnaît la valeur économique inhérente à cette clientèle, qui constitue le fonds de commerce de tout cabinet d’expertise comptable.

De même, le fait de profiter du recrutement d’un ancien salarié de la société concurrente, en l’espèce Monsieur H Z, et de l’associer à la nouvelle société, pour bénéficier du transfert de 17 dossiers constitue un acte de concurrence déloyale, ce dont Monsieur E Y et sa société avaient parfaitement conscience puisque, par courriers des 11 et 22 décembre 2003, 5 et 8 janvier et 11 février 2004, la SARL CABINET A sollicitait la reprise de treize dossiers antérieurement suivis par Monsieur Z au sein de la SA KPMG.

Ici encore, malgré le refus de la SA KPMG, les clients sont restés acquis à la SARL CABINET A, sans contrepartie financière.

Or, s’il est évident que la clientèle d’un cabinet d’expertise comptable n’est pas captive et est susceptible de s’attacher à un des salariés expert comptable dudit cabinet et de le suivre lorsqu’il s’installe ailleurs, il n’est pas pour autant acceptable qu’une nouvelle société d’expertise comptable se constitue avec la clientèle résultant de l’activité antérieure d’une société préexistante, surtout sans aucune contrepartie financière.

C’est bien ce qui s’est passé en l’espèce, Monsieur E Y et la SARL CABINET A ayant opéré un véritable parasitage de la clientèle de la SA KPMG.

Il convient de rappeler que les clients ayant quitté KPMG pour A n’avaient aucun grief à formuler contre la SA KPMG, qu’ils ne se connaissaient pas et n’avaient pour seul point commun que le traitement de leur comptabilité par Messieurs Y et Z au sein de la SA KPMG.

Si les intimés soulignent la faible importance de la clientèle détournée (40 clients) par rapport à la clientèle globale de KPMG VOSGES (1500 clients), ils se gardent bien de donner des éléments d’appréciation de l’importance de leur propre clientèle, ce qui aurait pourtant permis d’infirmer ou de confirmer la position de la SA KPMG selon laquelle la SARL CABINET A a constitué son fonds de commerce avec la clientèle KPMG.

En définitive, ce qui caractérise la concurrence déloyale commise par Monsieur E Y et la SARL CABINET A au détriment de la SA KPMG, c’est la concomitance des différents événements susvisés ( départ de Messieurs Y et Z de KPMG et transfert de clientèle de KPMG à A) et leur quasi-simultanéité, qui ne peut être le fruit du hasard.

Il convient enfin d’observer que les intimés ne peuvent, pour contester les actes de concurrence déloyale qui leur sont reprochés et qui ont été établis ci-dessus, se fonder sur les décisions de justice, au demeurant non définitives puisque la SA KPMG a interjeté appel de chacune d’entre elles et que les appels sont en cours, déjà intervenues concernant les rapports entre, la SA KPMG d’une part, Monsieur E Y, Monsieur H Z et la SARL CABINET A d’autre part.

Les jugements du Conseil des Prud’hommes d’EPINAL du 21 12 2006, décidant qu’il n’y a pas de clause de non concurrence dans le contrat de travail de Monsieur Z et du Conseil des Prud’hommes de SAINT DIE du 10 septembre 2007 qui a déclarée nulle la clause de non concurrence prévue au contrat de travail de Monsieur Y sont sans incidence sur la présente instance fondée sur des actes de concurrence déloyale commis au préjudice de l’appelante, au visa de l’article 1382 du Code Civil.

Quant à la décision de la Chambre Régionale de Discipline des Experts Comptables de Lorraine du 20 mars 2008, elle a constaté que les faits dont elle était saisie à l’encontre de Monsieur E Y et qui sont consécutifs à sa démission en novembre 2000 étaient amnistiés et que les faits consécutifs à l’embauche de Monsieur Z par la SARL CABINET A ne justifiaient pas une sanction disciplinaire.

L’appréciation du comportement de Monsieur E Y au regard des règles du Code des Devoirs professionnels de l’expert comptable n’a pas d’incidence sur l’analyse de la concurrence déloyale reprochée aux intimés.

La faute de Monsieur E Y et de la SARL CABINET A a incontestablement causé un préjudice à la SA KPMG qui ne peut cependant être égal à une année entière de chiffre d’affaires générée par les 40 clients détournés.

Il s’agit plutôt d’un manque à gagner s’analysant en la privation d’une marge bénéficiaire mais également de la rémunération des efforts nécessaires pour fidéliser les clients au fil des années.

Monsieur E Y proposait environ 35.000 € pour indemniser la SA KPMG de la perte de clientèle consécutive à son départ de la société.

Cette somme ne prend pas en compte l’indemnisation de la SA KPMG de la perte de clientèle consécutive au départ de Monsieur H Z de la société.

Une indemnité de 50.000 € à titre de dommages et intérêts prend en compte l’intégralité du préjudice subi par la SA KPMG du fait des agissements de Monsieur E Y et de SARL CABINET A.

L’équité commande d’allouer à la SA KPMG une indemnité de 2.500 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant en audience publique, contradictoirement et en dernier ressort,

Vu l’annulation par l’arrêt de la Cour d’Appel de céans du 23 août 2006 du jugement du Tribunal de Commerce de SAINT DIE DES VOSGES du 8 juin 2005 et l’application de l’article 562 du Code de Procédure Civile ;

DIT que Monsieur E Y et la SARL CABINET A ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SA KPMG ;

En conséquence :

CONDAMNE Monsieur E Y et la SARL CABINET A solidairement à payer à la SA KPMG la somme de CINQUANTE MILLE EUROS (50.000 €) à titre de dommages et intérêts avec les intérêts légaux à compter de l’arrêt ;

DÉBOUTE Monsieur E Y et la SARL CABINET A de leur demande reconventionnelle ;

CONDAMNE Monsieur E Y et la SARL CABINET A solidairement à payer à la SA KPMG la somme de DEUX MILLE CINQ CENTS EUROS (2.500 €) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNE Monsieur E Y et la SARL CABINET A solidairement aux dépens de première instance et d’appel ;

AUTORISE la société civile professionnelle MERLINGE, BACH-WASSERMANN & FAUCHEUR-SCHIOCHET, avoués associés, à recouvrer directement les dépens d’appel conformément à l’article 699 du Code de Procédure Civile ;

L’arrêt a été prononcé à l’audience du vingt-six novembre deux mille huit par Madame X, Conseiller présidant la formation, conformément à l’article 452 du Code de Procédure Civile, assistée de Madame G, greffier.

Et Madame le Conseiller a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.

LE GREFFIER, LE CONSEILLER,

Minute en onze pages.