ARRET N°16/02437

DU 07 NOVEMBRE 2016

R.G : 16/02417

LA COUR D’APPEL DE NANCY, troisième chambre civile a rendu l’arrêt suivant :

Saisie d’un appel d’une décision rendue le 18 février 2016 par le Tribunal de Grande Instance de BRIEY (16/00014)

APPELANTE :

Madame X Y

née le XXX à XXX)

Avenue de la Gare – 32 C.2.1

XXX)

représentée par la SCP VASSEUR PETIT RIOU, avocats au barreau de NANCY plaidant par Gérard KREMSER, avocat au barreau de
BRIEY

INTIME :

Monsieur Z A

né le XXX à XXX)

Chez Madame B – 43 Grande
Rue

XXX

représenté par M^e Olivier BIENFAIT, avocat au barreau de LA MEUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats, sans opposition des conseils des parties, en application de l’article 786 du
Code de Procédure Civile,

Madame DEREIN, Conseiller faisant fonction de Président de la 3^e chambre civile, siégeant en rapporteur, en présence de Madame FLORES,
Conseiller,

Greffier : Madame C,

Lors du délibéré :

Madame DEREIN, Conseiller faisant fonction de Président de la 3^e chambre civile, qui a rendu compte à la Cour, conformément à l’article 786 du Code de Procédure Civile,

Madame FLORES, Conseiller,

Madame BOUC, Conseiller,

DEBATS :

Hors la présence du public à l’audience du 24
Octobre 2016 ;

Conformément à l’article 785 du Code de
Procédure Civile, un rapport oral de l’affaire a été fait à l’audience de ce jour ;

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être mis à disposition au greffe le 07
Novembre 2016 ;

A l’audience du 07 Novembre 2016, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

Copie exécutoire le

Copie le

FAITS ET PROCEDURE

De la relation entre madame X
Y et monsieur Z A est issu
Timeo, né le XXX.

Par ordonnance de référé, réputée contradictoire du 18 février 2016, le Juge aux affaires familiales de Briey, a notamment :

— fixé la résidence de l’enfant au domicile de monsieur A,

— dit qu’à défaut d’accord entre les parents, madame Y accueillera l’enfant selon les modalités suivantes :

— hors vacances scolaires : les fins de semaines paires dans l’ordre du calendrier, du vendredi 19 heures au dimanche 19 heures,

— pendant les vacances scolaires : la première moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours les années paires, la seconde moitié les années impaires, à charge pour madame Y de prendre en charge les trajets,

— débouté monsieur A de sa demande de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant,

— condamné madame Y aux dépens.

A la suite de l’assignation du 8 juin 2016, délivrée par madame Y à l’encontre de monsieur A, aux fins de rétractation de l’ordonnance de référé, le Juge aux affaires familiales de Briey, par ordonnance de référé contradictoire du 13 juillet 2016, a notamment déclaré irrecevable la demande de rétractation de l’ordonnance de référé, formée par madame
Y, l’a déboutée de l’intégralité de ses demandes tendant à la fixation de la résidence de l’enfant à son domicile et à la mise en place d’un droit de visite pour monsieur A en lieu neutre.

Madame Y a interjeté appel des ordonnances du 18 février 2016 et du 13 juillet 2016, en toutes leurs dispositions, le 5 septembre 2016.

Par ordonnance du 16 septembre 2016, le président de la troisième chambre de la cour d’appel de Nancy a autorisé madame Y à assigner à jour fixe devant la
Cour monsieur
A, et par acte d’huissier de justice du 13 octobre 2016, madame Y a assigné monsieur A à comparaître à l’audience de la cour du 24 octobre 2016.

En l’état de ses dernières conclusions, madame
Y sollicite l’annulation, comme rendue en violation du principe du contradictoire, des ordonnances des 18 février 2016 et 16 juillet 2016.

Subsidiairement, elle demande l’infirmation de ces ordonnances en considérant que le juge français est incompétent au profit du juge belge.

À titre infiniment subsidiaire, elle demande que la résidence de l’enfant soit fixée à son domicile et que le père bénéficie d’un droit de visite de 10 heures à 18 heures un dimanche par mois à l’exclusion des vacances scolaires.

Elle demande en outre, la condamnation de monsieur A à lui verser une pension alimentaire pour l’entretien et l’éducation de l’enfant de 200 par mois, à compter du 1^er janvier 2016.

Elle indique à l’appui de ses demandes que la procédure d’assignation à jour fixe est régulière. L’autorisation d’assigner à jour fixe prévoyait que cette assignation devait être délivrée avant le 7 octobre 2016. Cependant, aucun texte ne prévoit de sanction pour le non-respect de ce délai. En outre, il n’est résulté aucun grief du fait que l’assignation ait été délivrée postérieurement, dans la mesure où monsieur A a été en mesure d’assurer sa défense puisqu’il a régulièrement notifié des écritures sans avoir à solliciter le report de l’audience.

Elle précise qu’aucun texte n’interdit de soumettre à la cour un élément nouveau. Seules des prétentions nouvelles ne peuvent être formées devant la cour qui tranche le litige soumis au premier juge. Rien ne s’oppose donc, à ce qu’elle puisse faire valoir un moyen de procédure tendant à la nullité des décisions rendues en violation du principe du contradictoire.

S’agissant de la violation du principe du contradictoire, elle expose que l’assignation a été délivrée à son ancienne adresse, alors que monsieur
A avait parfaitement connaissance de son adresse à Aubange en Belgique.

Il avait eu connaissance de la résiliation du bail de leur ancien domicile commun qui devait intervenir au 31 décembre 2015, puisqu’il était signataire du préavis adressé au propriétaire. Madame Y considère justifier par la production de SMS et de témoignages que l’intimé avait connaissance de son adresse actuelle.

Par ailleurs, l’huissier de justice a estimé que madame
Y n’avait aucun lieu de travail connu, alors qu’elle travaille auprès de l’entreprise Cactus à Luxembourg depuis 2010, ce

dont avait parfaitement connaissance monsieur A.

Elle considère donc que l’ordonnance de référé doit être annulée du fait de l’irrégularité de l’assignation.

Elle estime subsidiairement que l’enfant est en péril auprès de son père en raison de la violence de ce dernier et du fait qu’il a été capable d’obtenir en fraude une décision de justice.

En l’état de ses dernières conclusions en réplique, monsieur A demande la cour de constater la nullité de la procédure à jour fixe diligentée par madame Y, subsidiairement de rejeter les demandes d’annulation des ordonnances des 18 février 2016 et 13 juillet 2016, infiniment subsidiairement, de confirmer ces ordonnances en ce qu’elles ont fixé la résidence de l’enfant au domicile du père.

Et subsidiairement, si la cour fixait la résidence de l’enfant au domicile de la mère, il demande de lui accorder des droits de visite et d’hébergement :

— les fins de semaine paire du vendredi soir 18 heures au dimanche soir 19 heures,

— la moitié des vacances scolaires, avec priorité de choix au père les années paires et à la mère les années impaires.

Il demande qu’il lui soit donné acte qu’il offre de régler une pension alimentaire de 120 par mois.

Monsieur A estime que l’autorisation d’assigner à jour fixe pour l’audience du 24 octobre 2016 était subordonnée à la délivrance de cette assignation avant le 7 octobre 2016. Or cet acte d’assignation n’a été délivré que le 13 octobre 2016. La procédure à jour fixe est donc irrégulière et la présente procédure devra suivre un cours normal devant le juge de la mise en état.

Il expose que l’appelante n’a fait délivrer assignation à Monsieur ferry que sur la contestation relative à la rétractation de l’ordonnance et non pour solliciter la nullité de l’ordonnance de référé.

Le fait de solliciter à hauteur de cour la nullité des ordonnances rendues pour violation du principe du contradictoire équivaut à soulever à hauteur d’appel un élément nouveau qui n’a pas été soumis à l’appréciation du premier juge.

La demande est en conséquence irrecevable.

Il considère que l’assignation en référé en France était recevable dans la mesure où l’appelante avait son domicile à Longwy jusque fin janvier 2016. À tout le moins, il considère qu’il n’était pas au courant de sa nouvelle adresse en Belgique.

Sur le fond, monsieur A estime que madame Y était d’accord pour mettre en place une résidence alternée à l’égard de leur enfant commun. Elle a mis un terme à cet accord en

conservant l’enfant et a ainsi bafoué les droits du père.

Par ailleurs, alors qu’une décision de justice a été rendue, madame Y a refusé de remettre à monsieur A l’enfant.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la recevabilité de la demande en annulation des ordonnances:

Par déclaration du 5 septembre 2016, madame Y a interjeté appel de l’ordonnance de référé du 18 février 2016 du juge aux affaires familiales de Briey et de l’ordonnance ayant rejeté la demande en rétractation, rendue le 13 juillet 2016 par le juge aux affaires familiales de Briey.

La cour est donc valablement saisie de l’appel sur l’ordonnance de référé du 18 février 2016, contrairement à ce qui est soutenu par monsieur A.

Selon l’article 542 du code de procédure civil, l’appel tend à faire réformer ou annuler par la cour d’appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré.

La demande d’annulation ne constitue donc pas contrairement à ce qui est soutenu, une prétention nouvelle, mais un droit distinct de la demande de réformation, expressément prévu par le texte susvisé.

Il ne peut donc être reproché aux prétentions de madame Y d’être nouvelles, dans la mesure où elles le sont nécessairement du fait du caractère réputé contradictoire de la décision dont il est demandé l’annulation.

L’appel tendant à l’annulation de la décision de première instance de madame Y est régulier et la cour est en droit d’examiner l’ensemble des demandes de l’appelante.

Sur la régularité de l’assignation à jour fixe :

Il est soutenu que l’assignation à jour fixe est intervenue le 13 octobre 2016, alors que l’ordonnance du président de chambre autorisant cette assignation indiquait que l’appelant avait jusqu’au 7 octobre 2016 pour procéder à cette formalité.

La procédure à jour fixe devant la cour d’appel est prévue par les dispositions des articles 917 à 925 du code de procédure civile. Cependant, aucune de ces dispositions ne prescrit l’obligation pour le premier président ou son délégué de fixer un délai à l’appelant pour précéder à l’assignation à jour fixe.

Le délai fixé pour assigner, dans l’ordonnance du 16 septembre 2016, correspond à une pratique judiciaire pour une bonne administration de la justice.
Dans la mesure où aucun texte ne sanctionne son dépassement, il ne peut donc en résulter une quelconque nullité.

Au surplus, aucune violation du principe du contradictoire ne peut découler du non respect du délai fixé par l’ordonnance, dans la mesure où monsieur A a eu la possibilité après l’assignation, de constituer avocat, d’organiser sa défense et de produire des conclusions trois jours avant l’audience.

La procédure d’assignation à jour fixe devant la troisième chambre de la cour d’appel de
Nancy est donc régulière.

Sur la régularité de l’assignation en référé délivrée le 22 janvier 2016 :

L’article 14 du code de procédure civile prescrit que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée.

Une signification irrégulière d’un acte appelant une partie à un procès est considérée comme une violation de l’article 14 du code de procédure civile pouvant entacher de nullité le jugement rendu.

Selon l’article 654 du code de procédure civile, la signification doit être faite à personne.
Cependant, il ressort des dispositions de l’article 659 du code de procédure civile que lorsque la personne à qui l’acte doit être signifié n’a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connu, l’huissier de justice dresse un procès-verbal où il relate avec précision les diligences qu’il a accomplies pour rechercher le destinataire de l’acte.

L’assignation contestée a été délivrée par application de cette dernière disposition.

Encore faut-il toutefois que les informations qui ont été fournies à l’huissier instrumentaire soient conformes aux éléments connus par le demandeur à la procédure.

Il n’est pas contesté que les parties ont vécu ensemble, 4 rue du paradis à Longwy, adresse considérée comme la dernière adresse connue par l’huissier, jusqu’en septembre 2015 et que madame Y a quitté cette adresse dans le courant du mois de décembre 2015.

Monsieur A ne peut soutenir qu’il ignorait ce départ puisqu’il était co-titulaire du bail et avait bien adressé le 2 octobre 2015 le préavis légal de trois mois au propriétaire.

Madame Y produit une attestation de la mairie de Aubange en Belgique du 26 janvier 2015, qui indique qu’elle est inscrite à cette adresse depuis le 16 décembre 2015.

Dans les plaintes qu’elle a déposées le 22 et 24 décembre 2015 à la gendarmerie de Etain et le 11 janvier 2016 au commissariat de Longwy contre monsieur A, elle a déclaré son adresse à Aubange. Elle n’a donc jamais souhaité dissimuler sa nouvelle adresse à quiconque.

Il ressort en outre des échanges de SMS que dans le courant du mois de décembre 2015 les parties sont restées en contact et que madame Y avait informé monsieur A qu’elle résidait à « Aubange, rue de la gare ».

Par ailleurs, madame Y travaille pour la société Cactus à Bertrange depuis le 4 octobre 2010, ce que ne pouvait ignorer son ancien compagnon.

Ainsi, Monsieur A disposait au moment de la saisine de l’huissier de justice des éléments de connaissance sur la nouvelle adresse de madame Y et sur sa situation professionnelle qu’il a manifestement omis de déclarer à l’huissier.

Cette nullité a causé un grief à madame
Y qui n’a pu valablement organiser sa défense.

Il convient en conséquence de constater que l’assignation en référé a été délivrée de manière irrégulière, entachant de nullité l’ordonnance du 18 février 2016 et l’ordonnance en rétractation qui en a découlé ultérieurement.

Il y a lieu en conséquence de prononcer la nullité de ces ordonnances.

Monsieur A qui succombe sera condamné aux dépens de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe et après débats en
Chambre du Conseil ;

Déclare l’appel recevable ;

Déclare régulière la procédure d’assignation à jour fixe ;

Constate la nullité de l’assignation en référé du 22 janvier 2016 ;

En conséquence, prononce l’annulation de l’ordonnance du 18 février 2016 et de l’ordonnance du 13 juillet 2016 du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Briey ;

Condamne Monsieur A aux dépens de la procédure d’appel ;

L’arrêt a été prononcé par sa mise à disposition au Greffe de la Cour le sept novembre deux mille seize, conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Et Madame le Président a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.

Signé : M. C. C.-
Signé : K. DEREIN.-

Minute en huit pages.