COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 03 DECEMBRE 2015

N° 2015/ 419

Rôle N° 13/07582

J G

C/

N E

SARL CABINET FRANCO-MONEGASQUE D’ASSURANCES

Grosse délivrée

le :

à :

XXX

XXX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 08 Mars 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 2011F01032.

APPELANT

Monsieur J G

né le XXX à XXX

XXX

représenté par M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté et plaidant par M^e Geoffroy LE NOBLE, avocat au barreau de PARIS,

INTIMES

Monsieur N E,

XXX

représenté par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

représenté et plaidant par M^e Marc CONCAS, avocat au barreau de NICE

SARL CABINET FRANCO-MONEGASQUE D’ASSURANCES,

XXX

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

représenté et plaidant par M^e Marc CONCAS, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Septembre 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, Président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Novembre 2015

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 décembre 2015, après prorogation du délibéré,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur J G exerce en nom personnel à Monaco une activité d’ agent général d’assurance de la compagnie D et de courtage en assurances.

Selon contrat de travail du 9 octobre 1995 prenant effet le 1° novembre 1995, monsieur J G a embauché monsieur N E pour une durée d’une année renouvelable, en qualité de technico-commercial avec mission de solliciter auprès de nouveaux prospects l’étude et la réalisation de programmes d’assurances dans le domaine IARD notamment en risques d’entreprise et plus accessoirement dans le domaine de l’assurance vie.

Le contrat prévoit que monsieur E percevra une commission sur les affaires réalisées selon un barême figurant au contrat outre une rémunération minimum garantie conformément à la convention collective des agents généraux d’assurances.

Trois avenants à ce contrat de travail ont été ultérieurement signés par les parties les 25 octobre 1997, le 15 décembre 1998 et le 24 janvier 2001.

Par courrier du 9 octobre 2010, monsieur E a sollicité une augmentation de son salaire et une réevaluation systématique de ce dernier sur une base annuelle de 2 à 3%.

Face au refus de monsieur G, monsieur E a adressé une deuxième correspondance en date du 11 avril 2011 informant son employeur de son intention de quitter l’entreprise et sollicitant à ce titre un rendez-vous afin de fixer les modalités de son

départ.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 juin 2011, monsieur E a signifié la rupture de son contrat de travail à monsieur G qui a pris acte de sa démission par une lettre du 30 juin 2011.

Monsieur E a constitué une société à responsabilité limitée dénommée CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES qui a été immatriculée au registre du commerce de Nice le 14 juin 2011 avec commencement d’activité le 1° juillet 2011, dont il est le gérant, dont il a fixé le siège social à son domicile à Nice et qui a pour activité le courtage en assurance et en réassurance.

Le 11 juillet 2011 Monsieur E a procédé à l’immatriculation de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES au Registre des intermédiaires en assurance ((ORIAS).

Par courrier du 28 octobre 2011, la Direction régionale des agents généraux du sud est de la société D a informé monsieur G d’une quantité importante et inhabituelle de résiliations de contrats concernant son agence.

Par ordonnance sur requête du 7 octobre 2011, le Président du Tribunal de commerce de Nice a désigné un huissier de justice avec mission de se rendre au siège social de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES assisté d’un expert informaticien, avec mission :

de prendre copie des échanges de courriers, de fax et de correspondances entre la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et les anciens clients de monsieur G,

de faire copie ou de saisir tous les documents à en tête de D/G

de saisir ou prendre copie des documents ou support reproduisant la dénomination D/G

de saisir ou prendre copie des documents et supports évoquant les distributeurs et/ou les clients de monsieur G/D

de saisir et prendre copie des échanges sous quelque forme que ce soit entre toute personne au sein de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et toute autre personne au sein du cabinet G

de prendre copie du contrat de travail ou de documents sociaux concernant madame A en relation exclusivement avec monsieur E ou la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES

L’huissier désigné a instrumenté le 18 octobre 2011 et a établi un constat de ses opérations et constatations auxquels il a annexé le rapport de l’expert informaticien.

Par acte du 7 décembre 2011, monsieur J G a fait assigner monsieur N E et la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES au visa de l’article 1382 du code civil, aux fins de voir :

— déclarer que la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E ont commis des actes de concurrence déloyale,

— condamner solidairement la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E au paiement :

de la somme de 229 583,70 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi

de la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dénigrement, atteinte à l’image et désorganisation de l’entreprise de monsieur G

— interdire à la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et à monsieur E de poursuivre tout agissement anticoncurrentiel, direct ou indirect, à l’égard de monsieur G et dès lors leur interdire de démarcher, de proposer devis ou contrat et de contracter, dans les cinq années à venir à compter du jugement, et ce sous astreinte de 3 000 euros par démarchage, devis ou contrat constaté,

— ordonner la publication du jugement à intervenir dans le journal Nice Matin,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— condamner la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E au paiement d ela somme de 8 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner aux dépens.

Par jugement contradictoire du 8 mars 2013, le Tribunal de commerce :

— a dit que l’activité d’agent général de monsieur G ne lui permet pas de se prévaloir de la propriété de sa clientèle laquelle reste celle de la compagnie d’assurance D,

— a débouté monsieur B de sa demande d’application d’une clause de non concurrence vis à vis de monsieur E,

— a dit que l’activité commerciale de monsieur E eu sein de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES n’est pas un acte de concurrence déloyale à l’encontre de monsieur G,

— a dit que l’activité commerciale de monsieur E au sein de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES s’inscrit dans une logique de concurrence normale,

— a dit que l’attitude commerciale de monsieur E ne porte pas atteinte à l’image de monsieur G, ne désorganise pas son entreprise et n’est pas dénigrante à son égard,

— a débouté monsieur G de l’ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions,

— s’est déclaré incompétent sur la demande de mainlevée d’hypothèque conservatoire autorisée par le juge de l’exécution de Nice, et a renvoyé les parties devant ce juge,

— a dit que le tribunal est incompétent pour traiter les demandes de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et de monsieur E concernant la situation fiscale de monsieur G sur le territoire français,

— a débouté la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’application de l’article 1382 du code civil,

— a débouté monsieur E de sa demande de dommages et intérêts au titre du caractère abusif de l’action de monsieur G,

— a débouté la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— a dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— a condamné monsieur G à payer à la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— a condamné monsieur G aux entiers dépens.

Par déclaration au greffe de la Cour du 11 avril 2013, monsieur J G a régulièrement relevé appel de cette décision à l’encontre de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et de monsieur N E.

Dans ses dernières conclusions du 20 juillet 2015, monsieur J G demande à la Cour au visa des articles 1382 et 1383 du code civil, de :

— réformer le jugement déféré,

— dire que la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E ont commis des actes de concurrence déloyale et à ce titre engagé leur responsabilité délictuelle,

— dire qu’en outre par son comportement personnel et notamment le dénigrement relatif

à la prétendue irrégularité tenant à l’absence d’immatriculation à l’ORIAS, monsieur E a commis une faute délictuelle intentionnelle,

— condamner solidairement la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E au paiement de la somme de 847 032,60 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par monsieur G du fait de la perte de commissions,

— à titre subsidiaire, ordonner en tant que de besoin une mesure d’expertise afin d’établir le montant du préjudice subi par monsieur G,

— condamner solidairement la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E au paiement de la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi par monsieur G à la suite des fausses dénonciations et du dénigrement commis volontairement par monsieur E mettant en cause sa probité professionnelle et sa réputation dans la Principauté de Monaco,

— rejeter l’ensemble des demandes reconventionnelles de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et de monsieur E,

— ordonner la publication de la décision à intervenir aux frais de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et de monsieur E dans le journal Nice Matin afin de rétablir la réalité des faits,

— condamner solidairement la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E au paiement de la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner solidairement aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions du 28 mars 2014, la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur N E demandent à la Cour de :

— déclarer monsieur G irrecevable en ses demandes pour défaut d’intérêt et de qualité à agir,

— dire qu’il n’existe pas de clause de non concurrence dans le contrat liant monsieur E à monsieur G, les clauses initiales ayant disparu en raison des avenants successifs régularisés par les parties,

— à défaut, prononcer la nullité de la clause de non concurrence,

— ordonner en tout état de cause la mise hors de cause de monsieur E lié à monsieur G par un contrat de travail, les actions découlant du contrat de travail relevant de la compétence exclusive du Tribunal du travail de Monaco,

— constater que monsieur G se prévaut d’actes de concurrence déloyale commis par la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES au préjudice de la clientèle française du cabinet G alors qu’il n’est pas immatriculé à l’ORIAS,

— constater que monsieur G ne communique aucune pièce comptable de nature à étayer son préjudice,

— débouter monsieur G de l’intégralité de ses prétentions,

reconventionnellement

— condamner monsieur G à payer à monsieur E la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du caractère abusif de son action et du préjudice moral causé par cette procédure tant à monsieur E qu’aux membres de sa famille, ce par application de l’article 1382 du code de procédure civile,

— ordonner la radiation de l’hypothèque judiciaire provisoire inscrite par monsieur G sur la résidence principale de monsieur E aux frais de monsieur G et sur simple présentation de la grosse de l’arrêt à intervenir,

— constater que monsieur G a commis des actes de concurrence déloyale à l’égard de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES en la dénigrant tant auprès de sa clientèle française que de sa clientèle monégasque,

— constater que monsieur G a commis des actes de concurrence déloyale fiscale en refusant de s’immatriculer à l’ORIAS et par voie de conséquence de s’acquitter de tout impôt en France,

— condamner monsieur G à payer à la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du dénigrement et de la concurrence déloyale fiscale, ce par application de l’article 1382 du code civil,

— ordonner la communication de la procédure et de l’arrêt à intervenir au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nice par application de l’article 40 du code de procédure pénale,

— ordonner la communication par monsieur Y de sa déclaration de retenue à la source imposée par l’administration fiscale au titre du formulaire cerfa 2494 sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de l’arrêt à intervenir,

— condamner monsieur G au paiement de la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles engagés en cause d’appel,

— le condamner aux entiers dépens avec distraction.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité des demandes formées par monsieur G

Monsieur G soutient qu’il a un intérêt pécuniaire à agir dès lors qu’en qualité d’agent général d’assurance de la compagnie d’assurances D et de courtier en assurances inscrit au registre du commerce et de l’industrie de Monaco, il a constitué une clientèle à laquelle il dispense ses conseils et qu’il perçoit des commissions sur les contrats.

La société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E font valoir que monsieur B en sa qualité d’agent général de la compagnie D et donc de mandataire de celle-ci, n’est pas propriétaire de la clientèle dont le détournement est allégué.

*

Aux termes de l’article 31 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention.

Monsieur G qui perçoit des commissions en sa qualité d’agent général de la compagnie d’assurance D et en sa qualité de courtier en assurance a nécessairement un intérêt pécuniaire personnel à agir ainsi que la qualité pour le faire, et la propriété de la clientèle alléguée n’a aucune incidence à cet égard.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé en ce qu’il a ' dit que l’activité d’agent général de monsieur G ne lui permet pas de se prévaloir de la propriété de sa clientèle laquelle reste celle de la compagnie d’assurance D’ et l’action engagée par monsieur G sur le fondement de l’article 1382 du code civil sera déclarée recevable.

Sur la clause de non concurrence

Le contrat de travail initial conclu le 9 octobre 1995 contient une clause de non concurrence pendant une période de trois ans dans la Principauté de Monaco, le département des Alpes Maritimes et la région limitrophe italienne s’il s’avérait que l’évolution de la législation le permettait ainsi qu’une clause de non sollicitation de la clientèle pendant deux ans et de non débauchage des salariés de monsieur G.

Monsieur G fait valoir que son action n’est pas fondée sur la violation de la clause de non concurrence et de non sollicitation mais sur la concurrence déloyale par application de l’article 1382 du code civil.

La société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E qui forment des demandes concernant la violation de la clause de non concurrence et de non sollicitation dans le dispositif de leurs conclusions, n’articulent aucun moyen dans les motifs.

*

Selon l’assignation introductive d’instance et les conclusions, monsieur G a engagé une action en concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1382 du code civil et non une action pour violation de la clause de non concurrence et de la clause de non sollicitation.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé en ce qu’il a 'débouté monsieur B de sa demande d’application d’une clause de non concurrence vis à vis de monsieur E’ dès lors qu’aucune demande n’a été formée de ce chef par monsieur G, et la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E seront débouté de l’ensemble de leurs demandes concernant les clauses de non concurrence et de non sollicitation qui ne sont pas l’objet du litige.

Sur la concurrence déloyale de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et de monsieur E à l’égard de monsieur G

Monsieur G soutient :

— que la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E ont commis des actes de concurrence déloyale à son égard consistant dans un démarchage déloyal de sa clientèle, dans le détournement de listes, fichiers, et documents qui ont entraîné la désorganisation de l’entreprise du concluant, et dans le dénigrement de monsieur G,

— que le démarchage systématique de la clientèle du concluant résulte du nombre très important de résiliations intervenues peu de temps après son départ, le constat d’huissier du 18 octobre 2011 qui a répertorié 214 lettres de résiliation dans les dossiers de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES, le courrier de la compagnie D du 28 octobre 2011 faisant état de 455 contrats,

— que la jurisprudence considère que l’importance des résiliations intervenues à la suite du départ d’un salarié est de nature à établir le caractère systématique du démarchage qui constitue un acte de concurrence déloyale,

— que selon les livres du concluant, le total des résiliations comptabilisées pour les années 2009 et 2010 s’est élevé à 2463 tandis qu’il s’est élevé à 3175 pour les années 2011 et 2012 soit une différence de 712 résiliations supplémentaires,

— que la quasi totalité des contrats résiliés concernent des clients de monsieur E soit 692 contrats sur 712,

— que ces résiliations ont été provoquées et préparées par des lettres et formulaires de résiliation préétablis ainsi qu’il résulte du constat d’huissier et d’un témoignage portant sur la résiliation de quatorze contrats d’assurance, et que ces résiliations ont été envoyées par la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E eux mêmes,

— que ce démarchage systématique s’est accompagné de manoeuvres déloyales consistant dans des informations fallacieuses sur la situation professionnelle du concluant et les prix pratiqués par lui dans le but de jeter le discrédit sur le cabinet G et d’inciter les clients à résilier leurs contrats,

— qu’il est établi que monsieur E s’est approprié les données relatives aux clients qu’il avait en charge, les contrats, les courriers en les déviant vers son compte personnel Gmail, mais également les clients gérés par les autres employés en utilisant l’espace informatique commun pour enregistrer l’ensemble des informations concernant leurs clients,

— que la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E ont diffusé des informations mensongères concernant l’absence d’inscription de monsieur G à l’ORIAS alors que celui-ci n’y est pas astreint ainsi qu’il résulte de l’attestation du Ministre d’Etat de la Principauté, ainsi que des informations mensongères concernant les conditions tarifaires du cabinet G et leur comparaison avec les conditions plus avantageuses appliquées par la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES.

La société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E font valoir :

— que le démarchage de la clientèle d’un concurrent constitue une pratique commerciale normale,

— que la jurisprudence a consacré l’absence de concurrence déloyale en cas de diffusion de lettres circulaires ne comportant ni dénigrement ni informations inexactes ni allégations mensongères ou injurieuses,

— que le mode de travail de monsieur E relève de la politique d’information commerciale habituelle, compatible avec la libre concurrence,

— qu’aucune preuve n’est rapportée d’un démarchage déloyal de la clientèle, et que la lettre de résiliation préétablie dont se prévaut monsieur G est un formulaire type établi par la profession que toutes les compagnies d’assurance utilisent,

— que le nombre de clients ayant quitté le cabinet G est particulièrement faible, chaque client pouvant détenir un nombre important de contrats assurant plusieurs risques différents,

— que les résiliations invoquées par monsieur G représentent une part infime de son chiffre d’affaire,

— que monsieur G ne produit aucune preuve du démarchage systématique dont il fait état,

— que l’attestation de madame Z est une attestation de complaisance déjà vainement communiquée devant le Tribunal du Travail de Monaco,

— que l’huissier de justice et l’expert informatique qui ont eu accès aux dossiers informatiques et physiques des concluants n’ont trouvé aucune trace des données et fichiers du cabinet G, ce qui vient contredire l’attestation de monsieur F,

— que le fichier client qui centralise les données usuelles sur un client est intégré au logiciel spécifique de la compagnie D et ne peut être détourné,

— que les faits de dénigrement ne sont pas démontrés,

— que monsieur G fait depuis de nombreuses années de l’intermédiation en assurances en France sans être immatriculé au registre de l’ORIAS ce en toute illégalité, et en connaissance de cause au regard de la documentation que lui a adressée la compagnie D le 13 novembre 2006,

— que l’absence d’immatriculation de monsieur G au registre de l’ORIAS lui interdit toute activité d’assurance en dehors de la principauté de Monaco, et le prive en conséquence de la faculté de se prévaloir d’un prétendu détournement de clientèle française que la loi lui interdit d’exploiter,

— qu’en revanche, un cabinet d’assurance français peut exercer son activité sur le territoire de la principauté de Monaco ainsi que le révèle la jurisprudence monégasque en la matière.

*

Monsieur G fait grief à la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et à monsieur E d’avoir désorganisé son cabinet en démarchant systématiquement ses clients après sa démission et en détournant les fichiers clientèle et autres documents, ainsi que d’avoir commis des actes de dénigrement à son encontre.

Monsieur E a été employé pendant seize années par monsieur G et avait en charge un portefeuille de clients.

Monsieur G se réfère dans ses conclusions uniquement au détournement des clients du portefeuille géré par monsieur E.

Le litige est en conséquence circonscrit au portefeuille clients dont monsieur E avait la charge, et non à la totalité de la clientèle du cabinet G.

Selon jurisprudence de la Cour de cassation, le déplacement de clientèle consécutif au départ d’un salarié démissionnaire qui quitte la société pour un autre employeur ou pour créer sa propre entreprise, ne caractérise pas un acte de concurrence déloyale sauf à établir le recours par celui-ci à des actes déloyaux tendant à inciter les clients à quitter la première pour la seconde.

La captation de la clientèle d’un concurrent n’est pas interdite sauf acte déloyal, dès lors qu’il n’existe pas de droit privatif sur la clientèle.

Le 4 septembre 2011, monsieur E a adressé à monsieur I le courrier électronique suivant : 'j’espère que vous allez bien. Je voulais vous informer qu’après 16 ans de collaboration, j’ai démissionné dans le courant de l’été de mes fonctions au sein du cabinet G pour m’installer à mon compte. Le société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES (FM Assurances) a ainsi débuté le 01.09.2011 son activité de courtier en assurances. Au plaisir de vous revoir. Bien cordialement.'

Ce courrier électronique, à supposer qu’il ait été adressé aux autres clients du portefeuille client de monsieur E ce qui n’est pas démontré, ne contient ni dénigrement, ni allégation mensongère ni comparaison illicite de prix et services, et ne saurait être considéré comme un acte fautif.

S’il est constant que des clients du portefeuille clients de monsieur E ont résilié leur contrat à la suite de la démission de celui-ci de ses fonctions, aucune pièce ne démontre que ces résiliation seraient dans leur ensemble consécutives à un démarchage systématique accompagné d’actes déloyaux afin de déterminer ces clients à résilier leur contrat, l’utilisation d’imprimés- type disponibles sur internet n’étant pas constitutive d’une preuve d’un acte déloyal.

Par ailleurs, aucune pièce ne démontre que les clients du portefeuille clients de monsieur E qui ont résilié leurs contrats à la suite de la démission de ce dernier se seraient tous adressés à la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES en sa qualité de courtier afin de contracter de nouveaux contrats, le chiffre d’affaire de la cette dernière du 1° juillet 2011 au 31 janvier 2012 s’étant élevé à la somme de 25 796 euros suivant attestation de son expert comptable soit un chiffre d’affaire mensuel moyen sur six mois de 4 299,33 euros.

L’huissier de justice à la date du constat le 18 octobre 2011, a constaté la présence de dossiers papier contenant des lettres de résiliation datées de janvier à juin 2011 qui ne présentent pas

d’intérêt dans le présent litige dès lors qu’il s’agit de la résiliation de contrats antérieurs à la démission de monsieur E et à la création de sa société, ainsi que des lettres de résiliation émanant de 66 clients titulaires pour certains de plusieurs contrats.

Le constat d’huissier n’a pas révélé la présence de fichiers ou de dossiers détournés sur les ordinateurs présents au domicile de monsieur E qui est également le siège social de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES, de sorte que l’attestation de monsieur F, salarié de monsieur G et en conflit ou en rivalité avec monsieur E ainsi que le révèle le courrier de ce dernier du 22 juin 2011, est inopérante en l’absence de preuve objective.

Il convient à cet égard de relever que si les identifiants de connexion ont été changés à 16 heures 52 empêchant ainsi l’huissier et l’expert informatique d’avoir accès à la messagerie, l’huissier et l’expert informatiques sont restés au domicile de monsieur E de 14 heures 15 à 16 heures 52 sans que leurs investigations n’aient permis de déceler la présence de fichiers ou de dossiers clients dans les ordinateurs et supports présents.

Ce constat d’huissier ne démontre en conséquence aucune soustraction frauduleuse de fichiers ou dossiers de clients de monsieur G.

Concernant le dénigrement, aucune pièce n’établit que la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et/ou monsieur E auraient informé les clients de l’ancien portefeuille clients de ce dernier ou d’autres clients que monsieur G n’était pas immatriculé à l’ORIAS pour ses activités d’intermédiation sur le territoire français ou auraient procédé auprès des clients concernés à un comparatif des prix de nature à incier les clients à résilier leur contrat.

L’unique attestation de madame Z est insuffisante à démontrer l’existence d’un démarchage systématique et déloyal des clients de monsieur G par la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E.

En outre aucune pièce ne démontre la désorganisation du cabinet G par suite de ces résiliations.

Les actes de concurrence déloyales n’étant pas caractérisés, le jugement déféré, en ce qu’il a débouté monsieur G de l’ensemble de ses demandes au titre de la concurrence déloyale sera en conséquence confirmé.

Sur les fautes personnelles de monsieur E

Monsieur G soutient :

— qu’un gérant de société peut voir sa responsabilité engagée en cas de faute séparable de ses fonctions sur le fondement de l’article 1382 du code civil,

— que monsieur E a commis des fautes qui lui sont personnellement imputable en s’emparant des dossiers et fichiers clients lorsqu’il était salarié du cabinet G pour les utiliser pour le compte de la personne morale qu’il constituera par la suite, et en changeant à distance les mots de passe lors du constat d’huissier du 18 octobre 2011 et donc en empêchant la réalisation du constat.

Monsieur E fait valoir que la demande ne peut relever que de l’interprétation du contrat de travail liant les parties, et que monsieur G s’est volontairement abstenu de saisir au fond le Tribunal du travail de Monaco concernant la clause de non concurrence.

*

Pour que la responsabilité personnelle du dirigeant d’une société soit engagée envers un tiers, il doit avoir commis de manière intentionnelle une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions.

Monsieur E n’était pas gérant de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES lors du détournement allégué des dossiers et fichiers clients mais salarié de monsieur G, de sorte que sa responsabilité ne peut être engagée comme gérant de société.

Le changement à distance du mot de passe de ses messagerie par monsieur E qui se trouvait en déplacement professionnel lors du constat d’huissier mené non contradictoirement sur ordonnance, ne constitue pas une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions de gérant de société.

Le jugement déféré en ce qu’il a débouté monsieur G de ce chef sera en conséquence confirmé.

Sur la concurrence déloyale de monsieur G à l’égard de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES

Monsieur G soutient :

— qu’il n’a aucune obligation d’obtenir une immatriculation à l’ORIAS,

— que le champ d’application de l’article 511-1 du code des assurances est déterminé par le décret d’application du 30 août 2006 pris en application de la loi du 15 décembre 2005 transposant en France la directive 2002/92/CE du 9 décembre 2002 sur l’intermédiation en assurances,

— que Monaco ne faisant pas partie de l’Union européenne, cette directive n’a pas été transposée à Monaco et ne s’applique pas aux activité d’intermédiation en assurances à Monaco ainsi qu’en témoigne l’attestation du Ministre d’ Etat de la Principauté de Monaco versée au débat,

— que madame X, secrétaire de direction à l’ORIAS, confirme que Monaco n’entre pas dans le champ de territorialité de la nouvelle réglementation de l’ORIAS,

— que le courrier de l’ACPR confirme que l’intermédiaire en assurance situé à Monaco n’est pas soumis à l’obligation d’immatriculation à l’ORIAS dès lors qu’il exerce son activité uniquement sur le territoire monégasque,

— que monsieur G vend ses produits à Monaco et n’effectue aucun démarchage actif sur le territoire français, que ses clients sont des sociétés et des particuliers monégasques qui souhaitent assurer leurs risques en France ainsi que des sociétés et particuliers français qui ont une activité ou sont résidents à Monaco,

— que le concluant n’étant pas astreint à s’inscrire à l’ORIAS, ne réalise aucune économie fiscale 'au préjudice de l’Etat français et des assureurs français travaillant en France’ ainsi que le soutiennent les intimés,

— que la concurrence déloyale fiscale ne correspond à aucune catégorie d’actes de concurrence

déloyale connue.

La société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E font valoir :

— que l’absence d’immatriculation de monsieur G à l’ORIAS lui interdit formellement toute activité d’intermédiation en assurance en dehors de la Principauté de Monaco alors que son activité en France représente à elle seule plus de 35% de son chiffre d’affaire, et qu’il diffuse une publicité mentionnant que son cabinet intervient à Monaco, en France et à l’international,

— qu’en l’état des textes, les obligations respectives des courtiers et agents généraux d’assurance imposent à une entreprise monégasque d’agent général d’assurance implantée à Monaco, ne disposant pas en France d’un bureau ou d’un établissement stable, d’opérer une retenue à la source sur le produit des sommes restituées à la compagnie d’assurance,

— que selon l’ACP 'un intermédiaire d’assurance exerçant en France doit satisfaire à l’ensemble des conditions prévues par la réglementation française sur les intermédiaires en assurances, notamment celle portant sur l’immatriculation à l’ORIAS',

— que n’étant pas immatriculé à l’ORIAS, monsieur Y ne peut démarcher aucune société française travaillant sur le sol français,

— qu’en refusant de s’immatriculer à l’ORIAS, monsieur G s’exonère volontairement du paiement de l’impôt en France alors que la Convention franco-monégasque de 1962 lui impose la régularisation d’une déclaration de retenue à la source,

— que l’économie fiscale réalisée par monsieur G lui permet de pratiquer des tarifs particulièrement bas, et d’exercer une forme de dumping au préjudice de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES.

*

Constitue un acte de concurrence déloyale le fait pour une société de s’affranchir des réglementations ou prohibitions légales et de se placer ainsi dans une situation anormalement favorable vis à vis de ses concurrents qui la respectent.

L’intermédiation en assurance ou en réassurance consiste à présenter, proposer, ou aider à conclure des contrats d’assurance ou de réassurance ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion.

L’article L 512-1 du code des assurances établit le caractère obligatoire de l’inscription au registre des intermédiaires conformément aux prescriptions de la directive européenne 2002/92 du 9 décembre 2002.

L’article L 512-2 institue une obligation pour les entreprises d’assurance de ne recourir qu’à des intermédiaires immatriculés sur le Registre des intermédiaires ou autorisés à exercer en France par voie du libre établissement ou de libre prestation de service.

La Principauté de Monaco ne faisant pas partie de l’Union Européenne, ces dispositions ne s’appliquent pas à monsieur G sous réserve qu’il exerce son activité d’intermédiation en assurance sur le territoire de la Principauté de Monaco et/ou au profit de résidents français à Monaco.

En revanche, un intermédiaire monégasque exerçant en France doit satisfaire à l’ensemble des obligations prévues par la réglementation française sur les intermédiaires d’assurance notamment celle portant sur l’immatriculation à l’ORIAS ainsi qu’il résulte des textes en la matière, de l’attestation de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) qui est une émanation de la Banque de France ainsi que du Ministre d’Etat de la Principauté de Monaco qui n’est nullement contraire et qui spécifie 'il a été considéré que les ventes effectuées par des courtiers monégasques ont lieu à Monaco, à moins qu’ils ne se livrent à du démarchage en France, et qu’ils ne sont donc pas tenus aux obligations prévues par la loi française notamment en ce qui concerne leur inscription au registre des intermédiaires d’assurance ORIAS'.

Il est constant en l’espèce que monsieur G qui exerce une activité d’intermédiation en assurance en Principauté de Monaco n’est pas immatriculé à l’ORIAS.

Il n’est pas démontré en revanche par la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E auxquels incombe la preuve de leurs allégations, que monsieur G réaliserait 35% de son chiffre d’affaire en France, démarcherait les clients en France en violation des dispositions légales relatives à son immatriculation à l’ORIAS, et serait en infraction fiscale concernant les revenus tirés de cette activité .

Les études personnalisées adressées par monsieur G à deux sociétés ayant leur siège social pour l’une à Nice pour l’autre à Saint C du Var sont insuffisantes à démontrer l’existence d’une violation habituelle de la réglementation par monsieur G.

Par ailleurs, aucune pièce n’étaye les allégations de dénigrement de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et de monsieur E par monsieur G en Principauté de Monaco.

La concurrence déloyale n’étant pas caractérisée, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il déboute la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur E de leur demande du chef de concurrence déloyale.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il déclare le Tribunal de commerce incompétent pour se prononcer sur la situation fiscale de monsieur G sur le territoire français, et les demandes de ce chef seront rejetées, en l’occurrence :

— ordonner la communication de la procédure et de l’arrêt à intervenir au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nice par application de l’article 40 du code de procédure pénale,

— ordonner la communication par monsieur Y de sa déclaration de retenue à la source imposée par l’administration fisclae au titre du formulaire cerfa 2494 sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de l’arrêt à intervenir.

Sur la demande de radiation de l’hypothèque judiciaire inscrite par monsieur G sur la résidence principale de monsieur E

Monsieur E ne produit aucune pièce concernant cette inscription d’hypothèque judiciaire provisoire et n’argumente aucun moyen à cet égard.

La décision déférée, en ce qu’elle a déclaré le juge de l’exécution compétent pour statuer à cet égard sera en conséquence confirmée.

Sur la demande de dommages et intérêts formée par monsieur E pour procédure abusive et préjudice moral

Cette demande sera rejetée dès lors qu’il n’est pas démontré que monsieur G aurait agi avec mauvaise foi, intention de nuire ou avec une légèreté équivalente au dol.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il n’y a pas lieu en équité de faire application de l’article 700 du code de procédure civile, que ce soit en première instance ou en appel.

Les parties qui succombent dans leurs prétentions respectives supporteront leurs propres dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme partiellement le jugement déféré en ce qu’il a :

dit que l’activité d’agent général de monsieur J G ne lui permet pas de se prévaloir de la propriété de sa clientèle laquelle reste celle de la compagnie d’assurance D

débouté monsieur J G de sa demande d’application d’une clause de non concurrence vis à vis de monsieur N E

dit que le tribunal est incompétent pour traiter les demandes de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et de monsieur N E concernant la situation fiscale de monsieur J G sur le territoire français

condamné monsieur J G à payer à la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile

condamné monsieur J Y aux dépens de première instance

Et statuant à nouveau,

Déclare recevable monsieur J G en son action pour concurrence déloyale à l’encontre de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et de monsieur N E, sur le fondement de l’article 1382 du code civil,

Déboute la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur N E de l’ensemble de leurs demandes relatives à la clause de non concurrence et à la clause de non sollicitation,

Dit que le fondement de la demande de monsieur J G n’est pas la violation de la clause de non concurrence et de non sollicitation, mais la concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1382 du code civil,

Déboute la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur N E de leurs demandes relatives à la situation fiscale de monsieur J G sur le territoire français, aux fins de voir :

— ordonner la communication de la procédure et de l’arrêt à intervenir au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nice par application de l’article 40 du code de procédure pénale,

— ordonner la communication par monsieur Y de sa déclaration de retenue à la source imposée par l’administration fisclae au titre du formulaire cerfa 2494 sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de l’arrêt à intervenir.

Déboute monsieur J G, la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur N E de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en cause d’appel

Confirme pour le surplus le jugement entrepris en ce qu’il a :

débouté monsieur J G de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions du chef de concurrence déloyale

débouté monsieur J G de sa demande de dommages et intérêts pour faute personnel de monsieur N E en qualité de gérant de la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES

débouté la société CABINET FRANCO MONEGASQUE D’ASSURANCES et monsieur N E de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions du chef de concurrence déloyale

débouté monsieur N E de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et préjudice moral

déclaré le Tribunal de commerce incompétent pour se prononcer sur la radiation de l’hypothèque judiciaire provisoire inscrite par monsieur J G sur le bien immobilier de monsieur N E, au profit du juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Nice

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,