RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

Première Chambre Civile

ARRÊT N° /2021 DU 08 NOVEMBRE 2021

- STATUANT SUR SAISINE

APRÈS RENVOI DE LA COUR DE CASSATION -

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/02284 – N° Portalis DBVR-V-B7E-EVFB

Décision déférée à la Cour : ordonnance de référé du Tribunal de Grande Instance de REIMS, R.G.n°18/00275, en date du 07 novembre 2018,

DEMANDERESSE À LA SAISINE :

S.A.S. VIVRE EN BOIS – Y BOIS, prise en la personne de son représentant légal, pour ce domicilié au siège social, sis La Vallée Sainte-Florence – BP 7 – 85140 LES ESSARTS EN BOCAGE

Représentée par M^e Aline POIRSON, avocat postulant, substituée par M^e Philippe LYON de la SELARL LYON MILLER POIRSON, avocats au barreau de NANCY, Plaidant par M^e Thierry BURAUD, avocat au barreau de BORDEAUX, substitué par M^e Philippe LYON, avocat au barreau de NANCY

DEFENDERESSES À LA SAISINE :

S.A.S. BURGER ET CIE, venant aux droits de la SAS ARCHITECTURE DU BOIS, prise en la personne de son représentant légal, pour ce domicilié au siège social, […]

Représentée par M^e Clarisse MOUTON, avocat postulant, substituée par M^e Valentine GUISE de la SELARL LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON LAGARRIGUE, avocats au barreau de NANCY

Plaidant par M^e Jana NIKOLOVSKA, substituant M^e B SCHNEIDER, avocats au barreau de STRASBOURG

S.A.R.L. LEDOUX JARDIN, prise en la personne de son représentant légal, pour ce domicilié au siège social, sis […]

Représentée par M^e Joëlle FONTAINE de l’AARPI MILLOT-LOGIER FONTAINE, avocat au barreau de NANCY, avocat postulant

Plaidant par M^e Ségolène JACQUEMET-POMMERON, avocat au barreau de REIMS

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Septembre 2021, en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Nathalie CUNIN-WEBER, Président de Chambre, chargée du rapport,

Madame Mélina BUQUANT, Conseiller,

Madame A B-C, Magistrat honoraire,

qui en ont délibéré ;

Greffier, lors des débats : Madame Céline PERRIN ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe le 08 Novembre 2021, en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

ARRÊT : contradictoire, rendu par mise à disposition publique au greffe le 08 Novembre 2021, par Madame PERRIN, Greffier, conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;

signé par Madame CUNIN-WEBER, Président, et par Madame PERRIN, Greffier ;

FAITS ET PROCÉDURE :

La société par actions simplifiée (SAS) Architecture du Bois (ADB) conçoit, fabrique et commercialise un système de terrasse d’agrément en lame de bois ou matériaux composite constitué d’un système breveté de fixation des lames de bois : fixations nommées 'Clip juan', d’une fourniture de lame en composite bois , appelée 'Easywex', acquise chez un fournisseur 'Vivre en Bois Y'.

La société par actions simplifiée (SAS) Ledoux Jardin est une société dont l’activité principale est l’aménagement paysager. Elle a signé le 8 décembre 2005 un contrat de franchise avec la société ADB ; elle a posé de nombreuses terrasses suivant le procédé de montage des lames 'Easyinex’ et a utilisé les 'xations 'Clip juan'.

De nombreux clients de la société Ledoux Jardin se plaignant de désordres sur les terrasses réalisées (déformation du bois notamment) et la société Ledoux Jardin étant assignée en responsabilité et en paiement, elle a obtenu du juge des référés du tribunal de grande instance de Reims rendue le 10 novembre 2017 l’organisation d’une mesure d’expertise judiciaire confiée à Monsieur X.

Dans le corps de sa note n°2, Monsieur X a constaté des désordres communs à toutes les terrasses litigieuses (allongements, déformations, taches blanches, cassures, porosité de la surface du matériau) ; l’expert a estimé qu’une expertise chimique permettrait de comprendre les variations dimensionnelles des lames ; aussi il a refusé de continuer ses opérations ou de rendre son rapport sans avoir procédé à des relevés et évalué ses honoraires prévisionnels complémentaires à la somme globale de 87673 euros, suivant devis datés du 12 juillet 2018.

Par acte du 30 juillet 2018, la SAS Ledoux Jardin a fait assigner la SAS Vivre en Bois Y Bois devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Reims, sur le fondement de l’article 809

alinéa 2 du code de procédure civile aux fins d’obtenir la condamnation de cette dernière à lui payer la somme de 87673 euros à titre provisionnel pour couvrir les frais de sapiteur et d’expert judiciaire.

Par acte du 24 août 2018, la SAS Vivre en Bois Y Bois a fait assigner la SAS ADB devant le juge des référés aux fins de la voir condamner à la garantir de toutes les condamnations prononcées à son encontre.

Par une ordonnance rendue le 7 novembre 2018, le juge des référés du tribunal de grande instance de Reims a :

— ordonné la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 181319 et 181275,

— condamné la SAS Vivre en Bois Y à payer à la SAS Ledoux Jardin la somme de 87673 euros à titre de provision,

— condamné la SAS Vivre en Bois Y à payer à la SAS Architecture du Bois la somme de 1500 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles,

— condamné provisoirement la SAS Vivre en Bois Y aux dépens.

Pour statuer ainsi, après avoir rappelé que le juge des référés ne peut statuer sur les exceptions de procédure comme la prescription ou sur le fond de l’affaire et notamment sur la détermination des responsabilités, le juge a relevé que la société ADB n’avait pas été mise en cause, outre dans les conclusions en garantie formée la société Vivre en Bois Y et que, dès lors, les demandes à son encontre devaient être rejetées.

Le juge des référés a, par la suite, estimé que les données de l’expertise visaient la société Vivre en Bois Y en tant que fournisseur des lames de terrasse qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui affectent dans ces éléments d’équipement le rendant impropre à sa destination et qu’elle devait alors supporter les frais supplémentaires de l’expertise, l’obligation n’étant alors pas sérieusement contestable.

Par déclaration du 21 novembre 2018, la SAS Y Bois, exerçant sous l’enseigne « Vivre en Bois Y » a interjeté appel de cette ordonnance de référé.

Par arrêt du 7 novembre 2019, la cour d’appel de Reims a :

— confirmé l’ordonnance rendue le 7 novembre 2018 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Reims, en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

— condamné la SAS Vivre en Bois – Y Bois à payer à la société Architecture du Bois la somme de 2000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles ;

— l’a débouté de sa demande sur ce même fondement ;

— condamné la SAS Vivre en Bois – Y Bois aux dépens d’appel.

Pour statuer ainsi, la cour d’appel énonce que le cadre du litige est une expertise ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, la demande en provision de la SAS Ledoux Jardin étant formée afin de payer le coût du sapiteur et que cette mesure d’expertise ne préjuge en rien les responsabilités respectives des parties ce qui rend sans pertinence l’exception élevée au titre de la prescription de l’action au fond, celle-ci étant potentielle et sans fondement juridique

développé.

En outre, la cour a rappelé les constatations de déformations des lames de terrasse datent de 2014, qu’un compte rendu intitulé « litiges WEX » faisait état d’une carence dans le malaxage des composants en raison de l’augmentation de cadence de production et que Monsieur Y avait établi une nouvelle notice pour appeler la difficulté et s’était engagé à l’indemnisation des personnes victimes ; partant elle a reconnu le défaut de fabrication de certains lots ce qui permet de considérer l’absence de contestation sérieuse opposée à la demande de provision sus énoncée.

Par acte du 29 mai 2019, la SAS Vivre en Bois Y a formé un pourvoi en cassation contre l’ordonnance rendue par la cour d’appel de Reims.

Par arrêt du 4 juin 2020, la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par la cour d’appel de Reims et a renvoyé les parties devant la cour d’appel de Nancy.

Dans son arrêt elle a estimé que la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision en s’étant appuyée sur des motifs impropres à écarter l’existence d’une contestation sérieuse tirée de l’action en indemnisation engagée par la SAS Ledoux Jardin.

Par déclaration reçue au greffe de la cour, sous la forme électronique, le 12 novembre 2020, la SAS Vivre en Bois-Y Bois a saisi la cour d’appel de Nancy, désignée comme cour d’appel de renvoi.

Au dernier état de la procédure, par conclusions reçues au greffe de la cour d’appel sous la forme électronique le 28 juin 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Vivre en Bois-Y Bois demande à la cour, au visa de l’article 809 du code de procédure civile, des articles 1641 et 2231 du code civil, de :

— déclarer son appel recevable et bien-fondé,

— annuler l’ordonnance rendue le 7 novembre 2018 par le président du tribunal de grande instance de Reims, en toutes ses dispositions,

— dire et juger que l’action engagée par la société Ledoux Jardin à son encontre est irrecevable parce que prescrite, et pour le moins se heurte à une contestation sérieuse telle que relevée par la Cour de cassation,

— débouter la société Burger de toutes ses fins et conclusions,

— condamner la société Ledoux Jardin au paiement d’une somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens dont distraction au profit de la Selarl Lyon.

Au dernier état de la procédure, par conclusions reçues au greffe de la cour d’appel sous la forme électronique le 10 mai 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Ledoux Jardin demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance rendue le 7 novembre 2018 par le président du tribunal de grande instance de Reims, en toutes ses dispositions,

— condamner la société Y Bois à lui verser la somme de 5000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Y Bois en tous les dépens

Au dernier état de la procédure, par conclusions reçues au greffe de la cour d’appel sous la forme électronique le 12 mars 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Burger Et Compagnie venant aux droits de la SAS Architecture Du Bois demande à la cour de :

— déclarer la société Burger Et Cie, venant aux droits et obligations de la société Architecture Du Bois, recevable et bien fondée en ses demandes ;

A titre principal :

— confirmer l’ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance de Reims le 7 novembre 2018 dans l’ensemble de ses dispositions, en ce qu’elle a :

— jugé non contestable l’obligation de la société Y Bois de réparer les désordres affectant les terrasses posées par la société Ledoux Jardin ;

— condamné la société Y Bois à prendre en charge en intégralité la somme de 87673 euros, sollicitée par la société Ledoux Jardin à titre prévisionnel couvrant les frais de sapiteur et d’expert judiciaire ;

— constaté qu’aucun élément évident ne permet de mettre à la charge de la société Architecture du Bois une provision ;

— condamné la société Y Bois à payer à la société Architecture du Bois la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Y Bois aux dépens ;

A titre subsidiaire :

Dans l’hypothèse où la juridiction de céans examine le bien-fondé du moyen tiré de la prescription,

— dire et juger que le moyen tiré de la prescription est inopérant et mal fondé et de fait n’affecte en rien le constat de l’absence de contestation sérieuse afférente à l’obligation de la société Y Bois ;

En tout état de cause :

— débouter la société Y Bois de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions, et plus particulièrement à l’encontre de la société Burger Et Cie ;

— mettre hors de cause la société Burger et Cie ;

— condamner la société Y Bois au paiement à la société Burger Et Cie de 35000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la société Y Bois aux entiers frais et dépens.

L’expert X a déposé son rapport le 26 novembre 2020, après une consignation de la société Ledoux Jardin le 5 juillet 2019 et un rapport d’analyse de Monsieur Z et du laboratoire LRCP du 23 avril 202 ;

L’audience de plaidoirie a été fixée le 20 septembre 2021 et le délibéré au 8 novembre 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Vu les écritures déposées le 28 juin 2021 par la SAS Vivre en Bois-Y Bois, le 10 mai 2021 par la société Ledoux Jardin et le 12 mars 2021 par la société Burger Et Compagnie venant aux droits de la société Architecture Du Bois (ADB), auxquelles la Cour se réfère expressément pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens ;

Vu la clôture de l’instruction prononcée par ordonnance du 6 septembre 2021 ;

Sur l’intervention de la société Burger Et Cie

Il est justifié de la fusion-absorption de la société Architecture Du Bois par la société Burger Et Cie publiée le 14 mai 2020 ;

dès lors son intervention volontaire aux lieu et place de Architecture Du Bois sera constatée ;

Sur le bien fondé de l’appel

La société Vivre en Bois-Y Bois conclut à l’annulation de l’ordonnance de référé du 7 novembre 2019 rendue par la présidente du tribunal de grande instance de Reims, en considérant que l’action engagée par la société Ledoux Jardin est 'irrecevable comme prescrite, ou pour le moins se heurte à une contestation sérieuse telle que relevée par le cour de cassation’ ;

A l’appui de ses demandes, elle fait valoir qu’il existe des contestations sérieuses s’opposant à la demande de provision, l’action engagée en 2018 relevant des vices cachés découverts en 2013, ce qui permet de retenir sa prescription ;

en conséquence, le doute quant à l’acquisition de la prescription constituant une contestation sérieuse qui doit être tranchée au fond, celui-ci s’oppose à la demande de provision ; elle ajoute que la reconnaissance de responsabilité qui lui est opposée, fait courir un nouveau délai d’action, soit en l’espèce depuis mai 2013, ce qui ne modifie cependant pas la question de la recevabilité de l’action au fond ; or pour être non sérieusement contestable, il faut que l’action tendant à l’exécution de cette obligation ne soit pas éteinte, ce qui justifie la réformation de l’ordonnance en litige, le juge des référés ne pouvant statuer, tout en indiquant que la question de la prescription relève des juges du fond ;

En réponse, la société Ledoux Jardin considère que la confirmation de l’ordonnance s’impose, la demande de provision étant formée afin de financer l’avance de frais du complément d’expertise requis par l’expert ;

ainsi elle relève que ces investigations techniques sont nécessaires, qu’elle ne peut personnellement financer d’avantage ces opérations et que la responsabilité pleine et entière de la société Vivre en Bois-Y Bois, reconnue pour les lots fabriqués en 2010 et 2011 et qui résulte également des constatations de l’expertise finalement déposée, justifie cette contribution financière ;

s’agissant de l’argument fondé sur la prescription de l’action, elle affirme que la question de la qualification de l’action judiciaire 'est peu déterminante à ce stade du référé' et ne relève pas 'des compétences du juge des référés mais des juges du fond' ; elle ajoute que répondant à sa mission, l’expert a pu relever l’impropriété à la destination ainsi que le caractère décennal des désordres constatés ; elle se réfère également au délai de cinq ans encadrant l’action au titre de l’obligation de délivrance conforme ; enfin s’agissant de la prescription au titre des vices cachés, elle considère que son point de départ est la connaissance du vice et que celle-ci est fixée au jour du dépôt du rapport d’expertise ; aussi quel que soit le fondement choisi, elle affirme que l’action est recevable ;

La société Burger Et Cie conclut en premier lieu, à la confirmation de l’ordonnance déférée, en second lieu, au rejet du moyen tiré de la prescription de l’action, celui-ci 'n’affectant en rien le constat de l’absence de contestation sérieuse afférente à l’obligation de la société Vivre en Bois-Y Bois' ;

elle réclame sa mise hors de cause ;

Aux termes de l’article 835 du code de procédure civile 'le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, préscrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire’ ;

Se fondant sur ces dispositions, la société Ledoux Jardin a sollicité du fournisseur des lames de terrasses, la société Vivre en Bois Y Bois, le paiement d’une provision de 87673 euros afin de couvrir les frais de sapiteur réclamés par l’expert judiciaire Monsieur X dans sa note n°2, missionné par ordonnance de référé du 10 novembre 2017 ;

à cet égard, il sera indiqué que les opérations d’expertise incluant les analyses complémentaires se sont déroulées et ont permis le dépôt du rapport de l’expert ;

ainsi le seul argument qu’il y a lieu d’examiner, est celui de l’existence d’une contestation sérieuse résultant de la prescription de l’action au fond ;

Il est constant que 'le juge des référés a le pouvoir, sur le fondement de l’article 809 alinéa 2 du code de procédure civile- devenu 835 du même code-, d’accorder une provision pour frais d’instance dont l’allocation n’est pas subordonnée à la preuve de l’impécuniosité de la partie qui en sollicite l’attribution.'

ainsi s’agissant d’une demande portant sur une provision ad litem il est admis 'que l’invocation d’une cause d’exonération de responsabilité constitue une contestation dont le sérieux doit être examiné par le juge des référés sans que puisse être exigée, de la part de celui qui l’invoque, l’évidence de la réunion des conditions de l’exonération'

(Civ. 2ème 4 juin 2015) ;

Ainsi il peut être soutenu que pour prétendre à l’allocation d’une indemnité provisionnelle pour frais d’instance, la partie intéressée doit démontrer que la prétention qu’elle forme au fond est justifiée ;

dès lors, seul celui dont le droit n’est pas sérieusement contestable peut exiger de son adversaire une indemnité lui permettant de supporter le coût du procès ;

or c’est le caractère non sérieusement contestable de l’obligation principale que le juge des référés doit examiner avant d’accorder une provision ad litem ;

Par conséquent, il appartient au juge des référés d’examiner le sérieux de la contestation opposée à la demande de référé-provision de la société Ledoux Jardin, lequel dépend de l’obligation sur laquelle elle se fonde ;

enfin il sera rappelé qu’il est constant que si 'le principe même de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, une provision peut être allouée, même si le montant de l’obligation est encore sujet à controverse’ (Com. 11 mars 2014) ;

En l’espèce, la société Vivre en Bois-Y Bois à l’appui de sa contestation portant sur la demande de paiement d’une provision sur les frais d’expertise, fait valoir que l’action en responsabilité que la société Ledoux Jardin entend engager directement contre elle, est prescrite ;

elle se fonde en cela sur les dispositions de l’article 1648 du code civil qui prévoient que 'l’action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l’acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice’ ;

en principe le point de départ de ce délai, court à compter de la découverte du vice ; cependant il est admis qu’il puisse être reporté à la date de la notification du rapport d’expertise ;

dès lors l’action qui pourra être engagée par la société Ledoux Jardin contre elle sur ce fondement n’encourt pas à l’évidence, une prescription ;

Mais surtout, il résulte du rapport d’expertise définitif déposé le 26 novembre 2020, que 'les désordres, non conformités apparus, consistent en des allongements de lames composites et des élargissement des dites lames ; ces déformations ont entraîné des altérations irréversibles des terrasses (…) ; l’impropriété à destination en plus de la mise en jeu de la solidité ne fait aucun doute’ ;

aussi il conclut à ce que 'les causes de ces déformations sont liées à la défaillance du produit Y dont les laboratoires ont mis en évidence des incohérences de résultats de fabrication du polymère+bois industriel (…) L’instabilité physico chimique du produit Y rend le matériau incompatible avec ses objectifs d’utilisation en terrasse d’agrément extérieur' et conclut en attribuant 'clairement' les désordres 'à une défaillance du produit composite Y’ ;

Ainsi la contestation réelle, opposée par la société Vivre en Bois-Y Bois à la demande de provision à valoir sur les frais d’expertise, est dépourvue de sérieux dès lors que les conditions de mise en jeu de la responsabilité de l’appelante tenant au non respect de ses obligations apparaissent comme possibles, au visa des régimes de responsabilité contractuelle générale ou particulières issue de la garantie décennale ou de la livraison conforme ;

Aussi en l’absence de contestation sérieuse, la demande de provision dont ni la pertinence, ni le montant sont remis en cause, est justifiée ;

Dès lors, la condamnation prononcée par la présidente du tribunal de grande instance de Reims statuant en référé, sera confirmée ;

Il sera au surplus relevé que la demande 'd’annulation’ de cette ordonnance formée par la société Vivre en Bois-Y Bois ne repose sur aucun fondement et sera de ce fait, écartée ; il n’appartient pas plus au juge des référés de statuer sur une demande de constatation d’une prescription, laquelle relève du juge du fond ;

En outre il sera constaté, qu’aucune demande n’est formée contre ADB devenue Burger Et Cie du chef de cette procédure en référé provision ;

en conséquence elle sera mise hors de cause, comme sollicité ;

Enfin, il n’appartient pas à la cour de statuer sur les demandes de 'constatation’ ou de 'donner acte’ qui ne sont pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Vivre en Bois-Y Bois partie perdante, devra supporter les dépens ;

En outre elle sera condamnée à payer à la société Ledoux Jardin la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de la somme déjà allouée en première instance ;

De même la société Vivre en Bois-Y Bois sera condamnée à payer à la société Burger Et Cie, venant aux droits de la société Architecture Du Bois (ADB) la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

En revanche, la société Vivre en Bois-Y Bois sera déboutée de sa propre demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Reçoit en son intervention volontaire la société Burger Et Cie, aux lieu et place de la société Architecture Du Bois (ADB) ;

Confirme l’ordonnance rendue le 7 novembre 2018 par Madame la présidente du tribunal de grande instance de Reims,

Y ajoutant,

Condamne la société Vivre en Bois-Y Bois à payer à la société Ledoux Jardin la somme de 4000 euros (quatre mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel ;

Condamne la société Vivre en Bois-Y Bois à payer à la société Burger Et Cie, venant aux droits de la société Architecture Du Bois, la somme de 4000 euros (quatre mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile au hauteur d’appel ;

Déboute la société Vivre en Bois-Y Bois de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Vivre en Bois-Y Bois aux entiers dépens.

Le présent arrêt a été signé par Madame CUNIN-WEBER, Présidente de la première chambre civile de la Cour d’Appel de NANCY, et par Madame PERRIN, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Signé : C. PERRIN.- Signé : N. CUNIN-WEBER.-

Minute en dix pages.