ARRÊT N°

R.G : 10/05081

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES

DE NIMES

27 septembre 2010

Section : Commerce

SARL LDG

C/

Y

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 12 JUIN 2012

APPELANTE :

S.A.R.L. LDG exerçant sous l’enseigne OPTIC DUROC

prise en la personne de son représentant légal en exercice

immatriculée au RCS de Montpellier sous le XXX

XXX

XXX

représentée par la SELARL MARTY- GHIGLIERI, avocats au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

Mademoiselle I Y

née le XXX à XXX

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de la SCP SARLIN – CHABAUD – MARCHAL – MALLET, avocats au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Régis TOURNIER, Président

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller

Madame Sylvie COLLIERE, Conseiller

GREFFIER :

Madame Catherine ANGLADE, Adjoint Administratif exerçant les fonctions de Greffier, lors des débats, et Monsieur Yves PETIT, Greffier lors du prononcé de la décision,

DÉBATS :

à l’audience publique du 29 Février 2012, où l’affaire a été mise en délibéré au 24 Avril 2012, prorogé au 12 juin 2012

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 12 juin 2012

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mademoiselle I Y était embauchée le 1^er septembre 2007 par la SARL LDG en qualité d’opticienne, coefficient 115 de la convention collective nationale de l’optique-lunetterie, pour une rémunération brute mensuelle de 1900 euros, comprenant une prime de diplôme, sur la base de 169 heures mensuelles incluant 17,33 heures supplémentaires.

Elle était convoquée à un entretien préalable fixé au 29 juillet 2008 et par courrier du 31 juillet 2008, présenté le 7 août et distribué le 22 août son licenciement lui était notifié pour insuffisance professionnelle .

Contestant cette mesure, elle saisissait en paiement de diverses sommes et indemnités le conseil de prud’hommes de Nîmes lequel, par jugement du 27 septembre 2010, a dit que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse et a condamné la S.A.R.L. LDG au paiement des sommes de :

—  226,90 euros au titre du rappel de salaire du 1^er septembre 2007 au 31 août 2008

—  22,69 euros au titre des congés payés afférents

—  2926,89 euros au titre des heures supplémentaires

—  292,68 euros au titre des congés payés afférents

—  277,41 euros au titre de l’indemnité sur jours fériés travaillés

—  27,74 euros au titre des congés payés afférents

—  500 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l’article 23 de la convention collective

—  3.125,63 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  312,56 euros au titre des congés payés afférents

—  1.953,52 euros au titre de l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement

—  7.814 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par acte du 28 octobre 2010 la S.A.R.L. LDG a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, elle demande à la cour l’infirmation du jugement , sauf à porter :

— aux sommes de 44,11 euros et 4,41 euros les sommes allouées au titre du rappel d’heures supplémentaires et des congés payés afférents

— aux sommes de 326,75 euros et 32,67 euros et, subsidiairement, aux sommes de 2514,69 euros et 251,46 euros les sommes allouées au titre du complément d’indemnités de préavis et des congés payés afférents.

Elle soutient que :

Dès son embauche le 1^er septembre 2007, la salariée a bénéficié d’une formation aux procédures applicables dans l’entreprise, dont elle n’a cependant pas tenu compte en adoptant notamment un comportement anticommercial et contraire aux consignes, développant en outre dès l’année 2008 des relations conflictuelles avec un collègues de travail et avec son directeur, engendrant un retentissement sur la fréquentation l’image de marque du magasin fonctionnant en franchise.

Le grief d’insuffisance professionnelle formulé, qui n’est pas un motif disciplinaire, est parfaitement explicité et résulte d’un incapacité de la salariée à appliquer et simplement comprendre les procédures de vente et de réception du public qu’elle avait pour charge d’appliquer, après avoir reçu, en novembre 2007 et janvier 2008, une formation en ce sens, et le directeur du magasin atteste des plaintes qui en sont résultées de la part de nombreux clients, alors que les manquements constatés faisant bien partie de ses tâches, à côté de celle de fabrication des verres de correction.

Concernant la régularité de la procédure de licenciement, la lettre de convocation du 21 juillet 2008 pour l’entretien préalable a bien été signée par la salariée lors de sa remise en main propre à cette date et n’a pas été antidatée pour lui être remise seulement le 29 juillet suivant à l’issue de l’entretien préalable, comme elle le prétend , sans rapporter la preuve de la date de remise du courrier.

Les sommes réclamées au titre des heures supplémentaires et de la 40^e heure hebdomadaire, stipulée contractuellement, ne sont pas contestées mais il est acquis qu’il a été réglé à la salariée 210,56 heures majorées de 50 %, représentant la somme de 2882,78 euros et celle-ci ne justifie par contre pas dans son tableau récapitulatif avoir effectué plus de 200 heures supplémentaires sur toute la durée de la relation de travail et ne peut donc prétendre à un complément à ce titre.

Contrairement à ses dires, elle n’était pas la seule opticienne diplômée présente en permanence, du fait de la présence du salarié Monsieur A B, en outre, un salarié du magasin de Montpellier, Monsieur E Z, était régulièrement présent au sein du magasin de Nîmes, de sorte que, sur 228 jours travaillés, un autre opticien diplômé était bien plus de moitié du temps présent avec la salariée.

Celle-ci ne démontre pas par les attestations produites qu’elle prenait sa pause déjeuner sur place, à l’exception des journées des 28 et 30 juin 2008 et 7, 10 et 21 juillet 2008, ni que pendant ces pauses elle restait à la disposition de l’employeur, en tout état de cause et à titre subsidiaire, il ne resterait du sur la somme réclamée au titre des heures supplémentaires qu’une somme de 44,11 euros.

Il ne peut non plus être reproché à l’employeur d’avoir enfreint les dispositions de la convention collective sur le second jour de repos hebdomadaire qui n’était pas accolé au dimanche, la mobilité de ce jour ayant été convenue entre les parties, en fonction du calendrier des cours dispensés par la salariée qui, outre qu’elle a signé sans contrainte le contrat de travail qui prévoyait des horaires variables, pouvait à tout moment exiger l’application des dispositions conventionnelles.

Il est enfin démontré qu’elle travaillait le lundi en présence des autres opticiens diplômés et non pour pallier l’absence de son directeur qui préparait son diplôme.

Concernant l’indemnité de préavis, si de fait la période de préavis courant à compter de la réception le 7 août 2008 de la lettre de licenciement devait être reportée après sa prise de congés du 7 au 25 août 2008, le versement de la somme en résultant a bien été effectué et le préavis correspondant au coefficient 115 applicable à la salarié étant bien seulement d’un mois et non de deux mois, aucun solde ne reste du autre que la seule somme de 326,75 euros et celle correspondant aux congés payés afférents, sur la base d’un montant total du de 4.207,57 euros.

Au regard de son manque d’expérience, le coefficient 140 correspondant à l’opticien débutant aurait dû être appliqué mais non le coefficient 220 revendiqué, applicable aux seuls opticiens confirmés, en tout état de cause, la rémunération octroyée était bien celle du coefficient 220, avec le seul différentiel de 18,91 euros par mois ; ainsi, à la date de son licenciement, elle ne pouvait se voir qualifier d’opticien confirmé et elle ne relevait toujours pas de la catégorie des agents de maîtrise.

Mademoiselle Y, reprenant ses conclusions déposées à l’audience, a sollicité la confirmation du jugement, sauf sur les sommes allouées au titre du rappel d’heures supplémentaires, des jours fériés chômés et des congés payés afférents à ces rappels, ainsi que sur l’indemnisation de la rupture abusive et du préjudice distinct, pour lesquelles elle sollicite, outre la condamnation de la S.A.R.L. LDG au paiement de la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, sa condamnation au paiement des sommes de :

Au principal :

—  3.027,05 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires

—  302,70 euros au titre des congés payés afférents

—  647,29 euros au titre des jours fériés chômés

—  64,73 euros au titre des congés payés afférents

—  11.500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  264,38 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct

Subsidiairement :

—  2.172,91 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires

—  217,29 euros au titre des congés payés afférents

—  647,29 euros au titre des jours fériés chômés

—  64,73 euros au titre des congés payés afférents

—  11.500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  264,38 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct

Elle fait valoir que :

À son embauche le 1^er septembre 2007 en qualité d’opticienne, elle était titulaire du brevet de technicien supérieur d’opticien-lunetier obtenu en 2005 et bénéficiait d’une expérience professionnelle de deux années, à l’inverse, son directeur n’était pas titulaire de ce diplôme, obtenu seulement par lui le 12 juillet 2008 et, à compter de cette date il a manifesté son intention de se séparer de la salariée, la licenciant sous couvert d’insuffisance professionnelle et lui remettant le 25 juillet 2008 lors de l’entretien préalable une lettre de convocation à cet entretien antidatée au 21 juillet précédent.

Elle doit, du fait de son diplôme et conformément à son embauche en qualité d’opticienne, être reclassifiée dans son poste de travail au coefficient conventionnel 220 relevant de la catégorie des agents de maîtrise, au lieu du coefficient 115 appliqué, correspondant à la catégorie 'employés, ouvriers’ et, si sa rémunération était supérieure au salaire minimum conventionnel applicable à ce coefficient, elle était toutefois moins favorable que celui correspondant au coefficient revendiqué par elle.

Son temps de travail effectif représentait sur une semaine un total de 40 heures effectuées, alors qu’elle était rémunérée sur la base de 39 heures hebdomadaires et elle a droit de ce fait à un rappel des heures supplémentaires effectuées, de même que pour celles exécutées pendant ses temps de pause et de restauration pris dans l’entreprise, pendant lesquels elle restait toujours en permanence la disposition de l’employeur ; il convient de tenir compte ainsi du travail effectif qu’elle effectuait, sur une amplitude journalière comprise entre 10 heures et 19 heures, pour remplacer le gérant Monsieur E H, qui était le seul autre titulaire avec elle du diplôme requis et qui n’était présent au magasin qu’au maximum deux jours par semaine.

Il lui est également dû, au regard des dispositions conventionnelles applicables, un rappel au titre des jours fériés, chômés ou travaillés.

Le motif de rupture tiré de l’insuffisance professionnelle est infondé, venant lui reprocher un non-respect répété des procédures de vente, pour lesquelles elle n’a pas été formée, alors qu’elle a été embauchée en qualité d’opticienne, et non de monteur-lunetier vendeur, pour délivrer aux clients, en tant qu’auxiliaire médical, des verres correcteurs, au surplus, aucune démonstration n’est faite des conséquences négatives qu’aurait supporté le commerce.

Le désaccord professionnel est intervenu en réalité du fait que le gérant lui avait confié en totale autonomie professionnelle la responsabilité technique de l’établissement secondaire de Nîmes pour pouvoir être au siège social de l’entreprise situé à Montpellier et, contrairement aux dires de l’employeur, les deux opticiens diplômés dont il fait état n’étaient plus présents dans l’entreprise à la date de la rupture.

Le congé annuel payé ne pouvant se confondre avec le préavis de deux mois qui lui est dû, l’employeur reste redevable sur l’indemnité compensatrice de préavis d’un solde correspondant au manque à gagner résultant de sa prise de congés.

Il est enfin bien dû des dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, le délai de convocation à l’entretien préalable n’ayant pas été respecté et le courrier correspondant lui ayant été remis antidaté le jour de l’entretien auquel elle n’a pu être assistée d’un conseiller.

MOTIFS

Sur la classification

Il n’est ni contestable ni contesté que le contrat de travail conclu le 1^er septembre 2007 entre les parties prévoit l’embauche de Mademoiselle Y par la SARL LDG en qualité d’opticienne au coefficient 115, position non-cadre, et que la salariée est titulaire depuis le 11 juillet 2005 du diplôme de brevet de technicien supérieur d’opticien-lunetier ; la société reconnaît dans ses écritures avoir appliqué à la salariée un coefficient inexact, correspondant à la classification conventionnelle, applicable aux employés et ouvriers, de 'monteur-lunetier qualifié complet', laquelle nécessite seulement l’obtention du CAP ou BEP correspondant ; cette seule constatation emporte reclassification ;

S’agissant du coefficient réellement applicable, Mademoiselle Y fait preuve en outre de son embauche auparavant le 1^er septembre 2006 par une entreprise d’optique en qualité d’agent de maîtrise en salle d’examen,B-3-1, coefficient 220 de la convention collective nationale applicable de l’optique lunetterie n° 3084, suivant contrat nouvelles embauches à temps partiel, pour une relation de travail qui a pris fin le 31 juillet 2007 ; elle peut ainsi se prévaloir d’une relation de travail de presque deux ans, peu important la nature du contrat et son engagement à temps partiel ;

La société ne peut donc arguer d’un manque d’expérience pour légitimer l’application de la classification d’opticien débutant et du coefficient 140 correspondant à cet emploi, défini comme étant l''opticien débutant ou assistant en optométrie : est capable de donner des renseignements, des conseils, de pratiquer éventuellement des tests sous le contrôle de la responsabilité de l’opticien’ ;

La salariée doit bien se voir appliquer le coefficient conventionnel 220 applicable à l’optométrie et optique de contact, défini comme étant l''opticien qui met en pratique ses connaissances d’optique physiques et physiologiques et de technologie des verres. Il utilise toutes les méthodes d’examen de la vision lui permettant de différencier la nature de la réfraction oculaire. Il connaît parfaitement l’adaptation des verres de contact et des lentilles cornéennes’ ;

De ce fait, elle doit bénéficier comme chez le précédent employeur du statut d’agent de maîtrise, n’étant pas contesté par la société , laquelle met seulement en cause son expérience, qu’elle effectuait bien les travaux correspondant à cette classification ; il convient de faire droit à la reclassification sollicitée, peu important que la salariée ait bénéficié d’un salaire mensuel supérieur au salaire minimum conventionnel correspondant au coefficient inexact qui lui était appliqué, dès lors que le salaire perçu était inférieur au salaire minimum conventionnel du coefficient justement revendiqué ; il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société au paiement à ce titre de la somme de 226,90 euros, outre les congés payés affirmant hauteur de 22,69 euros ;

Sur les heures supplémentaires

Le contrat de travail prévoit une durée de travail de 151,67 heures mensuelles et une rémunération forfaitaire brute mensuelle de 1.900 euros, prime de diplôme incluse, sur une base de 169 heures incluant 17,33 heures supplémentaires par mois ;

Il convient de constater que la société ne conteste pas, à tout le moins, n’avoir pas rémunéré la salariée au-delà de 39 heures hebdomadaires alors que le contrat de travail prévoit des horaires quotidiens de 8 heures du lundi au samedi, tenant compte d’une pause déjeuner de 1 heure ; elle considère cependant ne rien lui devoir à ce titre pour lui avoir réglé sur la relation de travail 210,56 heures majorées de 50 % pour un montant de 2.882,78 euros alors que la salariée ne justifie pas elle-même avoir effectué plus de 200 heures supplémentaires ;

Les bulletins de paie produits pour l’ensemble de la période travaillée de septembre 2007 à septembre 2008 font tous mention uniquement, à l’exception de celui du mois d’embauche établi sur un salaire de base de 169 heures et de celui d’octobre 2007 comptabilisant 21 heures d’absence, d’un salaire de base de 151,67 heures et de 17,33 heures supplémentaires à 25 %, de sorte que la 40^e heure hebdomadaire n’est nullement prise en compte et reste due, représentant sur 40 semaines de cinq jours travaillés, la somme de 556,44 euros, outre les congés payés afférents à hauteur de 55,64 euros ;

Ensuite, s’agissant de l’heure quotidienne de pause déjeuner de la salariée, revendiquée par elle comme un temps de travail effectif puisque pris au sein de l’entreprise en restant à la disposition de l’employeur, Mademoiselle Y produit une attestation de Monsieur C D, stagiaire au sein du magasin nîmois du 16 juin au 27 juillet 2008, qui confirme l’y avoir vue, sur cette période d’un mois et demi, travailler sans interruption de 10 heures à 19 heures en prenant sur place sa pause déjeuner dans l’atelier du magasin où elle était la seule salariée présente les 28 et 30 juin et 7,10 et 21 juillet 2008 ;

Les conditions légales et réglementaires d’exercice de l’activité d’optique lunetterie requièrent une obligation d’accueil des assurés par un opticien et, en cas de nécessité, également la présence d’un opticien assistant, soit la présence constante dans le magasin d’un salarié diplômé ;

À cet égard, il n’est pas contestable que la société assurait la gestion du magasin nîmois dans lequel travaillait la salariée et également d’un établissement sur Montpellier, nécessitant donc aussi la présence d’un opticien diplômé, en la personne du salarié Monsieur E Z qui ne pouvait en conséquence assurer une présence régulière et continue mais seulement sporadique dans le magasin de Nîmes ;

il est également acquis que la société a aussi disposé, outre la salariée, de la présence dans ce magasin de salariés opticiens diplômés, sur la période du 8 septembre au 6 octobre 2007 en la personne de Monsieur A B et sur celle du 8 octobre au 22 décembre 2007 en la personne de Monsieur K L, enfin de celle de Monsieur M X, à compter du 12 juillet 2008 , date de son obtention du diplôme requis, jusqu’au 7 août suivant, date de présentation de la lettre de licenciement ;

La société ne peut contester que Mademoiselle Y était bien astreinte à la prise de sa pause déjeuner au sein des locaux professionnels pour les périodes où n’est pas démontrée la présence simultanée de l’un des autres opticiens diplômés de l’entreprise ; ce temps de travail effectif ne peut, au vu des plannings de présence des salariés de la société sur le magasin de Nîmes qui sont produits, être retenu que pour les heures de pause déjeuner prises par Mademoiselle Y dans le commerce alors qu’elle y était seule opticienne diplômée et restait de ce fait à la disposition de l’employeur ;

Il convient donc de soustraire du tableau récapitulatif hebdomadaire de l’ensemble de ses heures supplémentaires, établi par la salariée sur la base des plannings susvisés, les périodes de présence indiquées de ces salariés diplômés, représentant 75 heures, étant déjà déduites par elle les périodes où était également présent le salarié Monsieur Z , employé principalement sur l’établissement de Montpellier, soit, sur les 208 heures supplémentaires initialement comptabilisées, un total de 150 heures supplémentaires dont 119 heures majorées à 25 % et 31 heures majorés à 50 %, représentant la somme totale de 2.172,91 euros tenant compte à la fois dans les heures supplémentaires effectuées sur une amplitude quotidienne de 10 heures à 19 heures de l’heure supplémentaire non prise en compte par l’employeur comme de celle au titre de la pause déjeuner ; il y a donc lieu de réformer le jugement sur le montant de la somme allouée à ce titre et de condamner la société au paiement de la sommes susvisée, outre celle de 217,19 euros au titre des congés payés afférents ;

Sur la demande de rappel au titre des jours fériés

Selon l’article 39 de la convention collective applicable, les jours fériés légaux prévus par l’article L. 3133 ' 1 du Code du travail ne doivent entraîner aucune réduction de la rémunération, toutes primes comprises, lorsqu’ils sont chômés ;

La salariée ne peut prétendre cependant à un rappel de salaire à ce titre alors qu’aucune retenue pour les sept jours fériés légaux chômés n’est mentionnée sur les bulletins de salaire établis pour 169 heures mensuelles travaillées auxquelles il ne peut être considéré comme le prétend la salariée que ces jours chômés doivent se rajouter, sur la base du calcul effectué par elle à titre subsidiaire de ses heures supplémentaires ; il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef ;

Elle a par contre droit à indemnisation des jours fériés travaillés par elle le 1^er novembre 2007 et les 8 et 12 mai 2008, non envisagés par l’employeur dans les bulletins de paie correspondant, contrairement aux dispositions conventionnelles prévues dans l’article susvisé, donnant droit en plus de la rémunération mensuelle à un jour de repos compensateur et à défaut, à une indemnité égale à la rémunération afférente au jour férié, soit 8/169e du salaire mensuel ; il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande de ce chef ;

Sur le repos hebdomadaire

Selon l’article 23 de la convention collective applicable, 'l’horaire de travail est réparti sur 5 jours, le 2^e jour de repos étant accolé au dimanche’ et, les plannings produits mettant en évidence que sur la période travaillée, la salariée n’a de manière générale jamais bénéficié du second jour de repos hebdomadaire dans les conditions conventionnellement prévues, hormis les dates des samedis 15 et 24 mai 2008 et 1^er août 2008, et la société ne démontrant aucunement quant à elle que ce non-respect répondait à une demande de la salariée en raison des quelques cours dispensés par elle en faculté sur l’ensemble de la relation de travail, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande et sur le montant de l’indemnisation allouée de ce chef ;

Sur la rupture

Mademoiselle Y a été licenciée, au terme d’une relation de travail d’un an, par courrier du 31 juillet 2008, au motif d’une 'Insuffisance professionnelle liée au non-respect des procédures de vente de notre société, de façon répétée. De tels agissements sont intolérables et confirment donc le licenciement prononcé à votre encontre’ ;

Le grief d’insuffisance professionnelle porte sur un manquement aux procédures commerciales appliquées dans l’entreprise qui, indépendamment des formations en la matière qui ont pu être assurées en matière d’accueil téléphonique et du client comme des pratiques commerciales usuelles à ce type de commerce, ainsi que d’élaboration des devis qui, outre qu’il n’est pas démontré par des exemples et documents précis, ne vient concerner que les tâches annexes d’une salariée embauchée principalement pour les tâches techniques ressortant de sa fonction d’opticienne , titulaire d’un diplôme de technicien supérieur d’opticien lunetier ; cet emploi correspond très principalement à une activité d’auxiliaire médical correspondant à une profession paramédicale réglementée ;

Le caractère commercial de cette fonction est assumé principalement par l’emploi conventionnellement défini de monteur lunetier vendeur et, à la différence de ce dernier emploi, la définition conventionnelle de l’opticien répond à des connaissances exclusivement techniques, de sorte que l’insuffisance professionnelle reprochée sur un plan strictement commercial, non envisagé dans le contrat de travail, ne porte que sur des tâches annexes de la salariée et ne peut en soi constituer une cause réelle et sérieuse licenciement ;

La seule attestation de Monsieur M X, faisant état de plusieurs rappels à l’ordre de la salariée sur les pratiques commerciales en matière d’offres promotionnelles et d’accueil de la clientèle, ainsi que du critère subjectif de son incapacité à être agréable et de celui d’un manque d’investissement sur le plan professionnel comme relationnel est insuffisante ; il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé abusive la rupture intervenue, de surcroît, quelques jours avant l’obtention par l’attestataire susvisé, directeur de l’établissement nîmois de la société, du diplôme de technicien supérieur opticien lunetier lui permettant de suppléer aux deux autres titulaires de ce diplôme qui avaient quitté l’entreprise à la date de licenciement ;

L’indemnisation du caractère abusif de la rupture intervient sur le relation de travail d’un an et, au regard des conséquences engendrées pour la salariée, âgée de 23 ans, qui n’a pu poursuivre du fait de la rupture les cours qu’elle dispensait et a rencontré des difficultés inhérentes à la recherche d’un nouvel emploi, il convient, sur la base d’un salaire mensuel brut de 1.953,52 euros, d’allouer la somme de 3.500 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur l’indemnité de préavis

Il résulte des motifs susvisés que la salariée doit bénéficier de l’indemnité compensatrice de préavis de deux mois applicable aux agents de maîtrise ; par ailleurs, le dernier bulletin de paie pour le mois de septembre 2008 fait mention d’une période de préavis arrêtée à la date du 7 septembre 2008 ; tenant la période de congés payés de la salariée qui est acquise entre le 8 et le 24 août 2008 qui devait nécessairement suspendre celle de préavis qui devait s’achever à la date du 25 octobre 1008, Mademoiselle Y doit bénéficier d’un solde d’indemnité compensatrice de préavis correspondant pour un montant de 3.125,63 euros, outre les congés payés afférents à hauteur de 312,56 euros ; il convient de confirmer le jugement sur le montant de la somme allouée de ce chef ;

Tenant la contestation par la salariée du versement, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, de la somme de 1.099,31 euros mentionnée, par ailleurs sous la dénomination inexacte d’indemnité compensatrice de congés payés, sur le bulletin de paie rectifié au mois d’avril 2009 que produit la société, celle-ci sera condamnée au paiement de la somme allouée, en deniers au quittances ;

Sur la régularité de la procédure de licenciement

La société produit un courrier daté du 21 juillet 2008 du gérant de la société Monsieur Z convoquant Monsieur Z pour un entretien préalable fixé au mardi 29 juillet 2008, portant la mention 'Lettre remise en main propre contre décharge’ et comportant la même mention manuscrite, non datée, et la signature de la salariée , ainsi qu’un document informatique Microsoft signé 'Fred’ envoyé le mardi 22 juillet 2008 et portant comme objet 'convocORCEL', faisant preuve de l’envoi à la date indiquée d’un exemplaire du courrier de convocation ;

La salariée a contesté le licenciement par courrier du 31 octobre 2008 mentionnant la tenue d’un entretien informel le 29 juillet 2008, sans convocation préalable, celle-ci lui ayant été remise selon elle à l’issue seulement de l’entretien pour lequel elle indique n’avoir pu de ce fait être assistée d’un conseiller ;

L’absence d’assistance par un conseiller à l’entretien préalable n’est pas contestée par l’employeur et paraît pour le moins curieuse dans le contexte de la rupture ; par ailleurs, le planning du mois de juillet 2008 également versé pour la date du lundi 21 juillet 2008 présentée comme celle de la remise en main propre du courrier de convocation à la salariée fait mention l’absence dans l’établissement de Nîmes de son directeur Monsieur X, comme celle du gérant Monsieur Z ;

En l’absence de toute mention sur le courrier de convocation pouvant faire preuve d’une date certaine de sa remise à la salariée et donc du respect du délai légal de cinq jours entre la convocation et la tenue de l’entretien préalable, la procédure ne peut être considérée comme régulière et ouvre droit à indemnisation ;

Le licenciement étant prononcé en application des dispositions de l’article L. 1235 ' 5 du Code du travail, l’indemnité pour irrégularité de procédure peut se cumuler avec l’indemnisation de la rupture abusive, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande comme sur le montant de la somme allouée à ce titre ;

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Mademoiselle Y les frais exposés par elle non compris dans les dépens, il convient de condamner la S.A.R.L. LDG au paiement de la somme de 800 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour l’instance d’appel ;

La S.A.R.L. LDG devra supporter le paiement des entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement, sauf sur le montant des sommes allouées au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et des dommages intérêts,

Statuant à nouveau de ce chef,

Condamne la S.A.R.L. LDG à payer à Mademoiselle I Y les sommes de :

—  2.172,91 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires

—  217,29 euros au titre des congés payés afférents

—  3.500 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Condamne la S.A.R.L. LDG à payer à Mademoiselle I Y la somme de 800 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour l’instance d’appel,

Condamne la S.A.R.L. LDG aux entiers dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président et par Monsieur Yves PETIT, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT