ARRÊT N°

R.G : 14/02147

XXX

PRESIDENT DU TC DE NIMES

09 avril 2014

RG:2013R159

Z

XXX

C/

D

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE COMMERCIALE

Chambre 2 B

ARRÊT DU 16 OCTOBRE 2014

APPELANTES :

Madame X Y Z

née le XXX à TAN A HIEP (VIETNAM)

XXX

XXX

Représentée par M^e Hubert GASSER de la SCP GASSER-PUECH-BARTHOUIL, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

Représentée par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL VAJOU, Postulant, avocat au barreau de NIMES

XXX

Poursuites et diligences de son gérant en exercice domicilié en cette qualité en son siège social

XXX

XXX

Représentée par M^e Hubert GASSER de la SCP GASSER-PUECH-BARTHOUIL, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

Représentée par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL VAJOU, Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉ :

Monsieur A B C D

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Romain FLOUTIER de la SCP FONTAINE ET FLOUTIER ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Guillaume TATOUEIX de la SCP GOYARD & TATOUEIX, Plaidant, avocat au barreau de TOULON

Affaire fixée en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Viviane HAIRON, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président

M. Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller

M^me Viviane HAIRON, Conseiller

GREFFIER :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 01 Septembre 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 16 Octobre 2014

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président, publiquement, le 16 Octobre 2014, par mise à disposition au greffe de la Cour

* * *

EXPOSE DU LITIGE

A B C D associé de la Sarl PLANETE FOOD, dont X Y Z, est la gérante, soupçonnant cette dernière de malversations, a, par requête, en date du 1^er juillet 2013, sollicité du président du tribunal de commerce de Nîmes la désignation d’un huissier de justice sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 12 juillet 2013, le président du tribunal de commerce de Nîmes, faisant droit à la requête, a commis la SCP Pierre TROUPEL, huissier de justice à Villeneuve lez Avignon, avec mission de se rendre au siège sociale de la Sarl Planete Food , et ce afin d’accéder aux ordinateurs, caisses enregistreuses, prendre copie des fichiers, correspondances et autres documents commerciaux et notamment les entrées sorties des stocks, et procéder à toutes constatations utiles; l’huissier instrumentaire étant autorisé à se faire assister dans sa mission par la société DEDRIN AGIS Encaissement.

En exécution de cette ordonnance, signifiée le 26 juillet 2013, M^e Pierre Louis TROUPEL, huissier de justice, a procédé, le 26 juillet 2013 à diverses opérations et constatations au siège social de la société, dont il a dressé un procès-verbal.

Saisi par la Sarl Planete Food et X Y Z, par acte du 20 novembre 2013, d’une demande de rétractation de cette ordonnance, le juge des référés du tribunal de commerce de Nîmes, par ordonnance du 9 avril 2014, a débouté les demandeurs de leurs prétentions et les a condamnés à une somme de 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 25 avril 2014, la Sarl Planete Food et X Y Z ont relevé appel de la décision dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas critiquées.

Dans leurs dernières conclusions récapitulatives régulièrement notifiées par voie électronique le 27 août 2014, auxquelles il conviendra de se référer pour un plus ample exposé de leurs moyens, la Sarl Planete Food et X Y Z demandent à la cour de :

— déclarer l’appel recevable et bien-fondé

— infirmer l’ordonnance de référé du 9 avril 2014 rendu par le président du tribunal de commerce de Nîmes

statuant à nouveau :

— ordonner la rétractation de l’ordonnance sur pied de requête du 12 juillet 2013 rendu par le président du tribunal de commerce de Nîmes

— en conséquence, ordonner la destruction du constat et des pièces annexées, dressé par la SCP TROUPEL, quel que soit son support

— faire interdiction au défendeur d’avoir à utiliser, sous quel que support que ce soit, ladite ordonnance et ledit dudit constat, à quelle que destination que ce soit, et ce sous astreinte de 2000 € par infraction constatée, notamment du fait d’une production de l’ordonnance ou du constat à toute personne, quelle que soit sa qualité, y compris en justice

— le condamner au paiement d’une provision sur dommages-intérêts de 5000 € à chacun des appelants

— débouter A B C D de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires et de tout appel incident

— le condamner au paiement d’une somme de 4500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 18 juillet 2014, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, A B C D demande à la cour de :

— confirmer la décision du tribunal de commerce de Nîmes en date du 9 avril 2014

— débouter purement et simplement X Y Z et la Sarl Planete Food de toutes leurs demandes

— condamner solidairement X Y Z et la Sarl Planete Food à payer une somme de 2500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ordonnance du 13 juin 2014, la procédure a été fixée en application de l’article 905 du code de procédure civile, et il a été enjoint aux parties de mettre la procédure en état pour l’audience du 1^er septembre 2014.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il ne ressort pas des pièces de la procédure de moyens d’irrecevabilité de l’appel que la cour devrait relever d’office, et les parties n’élèvent aucune discussion sur ce point.

D’autre part, il sera rappelé aux parties qu’en application de l’article 445 du code de procédure civile, les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations, après la clôture des débats, si ce n’est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444 du même code. En l’absence de toute demande, il n’appartient donc pas la cour d’examiner les notes et correspondances qui lui ont été adressées après la clôture des débats sur la seule initiative des parties.

* * * * *

Au soutien de leur appel, X Y Z et la Sarl Planete Food contestent la régularité de l’ordonnance sur requête pour violation des dispositions de l’article 495 du code de procédure civile aux motifs qu’elle ne comporterait aucune motivation, ne leur aurait pas été remise et désignerait une SCP personne morale.

L’intimé fait justement valoir que l’ordonnance qui, visant la requête, en adopte les motifs, satisfait aux exigences de l’article 495 du code de procédure civile. Or en l’espèce, l’ordonnance critiquée, vise expressément la requête présentée par A B C D, requête qui est motivée de façon circonstanciée et à laquelle étaient jointes des pièces justificatives.

D’autre part, contrairement à ce que soutiennent les appelants, l’ordonnance leur a été remise accompagnée de la requête et de la liste des pièces justificatives, par un acte de signification régulièrement dressé par l’huissier de justice le 26 juillet 2013, et ce avant toutes constatations.

Enfin, il ne peut être valablement reproché au président du tribunal de commerce de Nîmes d’avoir désigné la SCP Pierre TROUPEL, personne morale, dès lors que M^e Pierre TROUPEL huissier de justice, associé de la SCP désignée, a exécuté personnellement la mission confiée.

X Y Z et la Sarl Planete Food contestent également le bien-fondé de l’ordonnance, soutenant que A B C D ne justifiait pas d’un motif permettant d’écarter le principe du contradictoire. Ils ajoutent que celui-ci a produit, au soutien de sa requête, des pièces qui ont été frauduleusement obtenues.

Pour apprécier le bien-fondé de la recevabilité de la requête, le juge de la rétractation devant se placer à la date de celle-ci, les différents éléments de preuve, et notamment les attestations versées aujourd’hui ne peuvent permettre de justifier, a posteriori le bien-fondé de la mesure ordonnée.

A B C D est associé de la Sarl Planete Food et expliquait dans sa requête initiale, qu’au vu de la fréquentation de la clientèle et de l’activité de la société (restauration de cuisine asiatique), il avait été sceptique sur les chiffres annoncés par la gérante et avait, grâce à sa mère, salariée de la société, décelé des anomalies au niveau des encaissements et de la sortie des stocks, et une fraude dans la comptabilité, la gérante annulant de manière régulière des opérations d’encaissement. Au soutien de sa demande, il produisait notamment, des tickets de caisse, et le ticket des opérations contenues dans le disque dur de la caisse enregistreuse depuis le début du mois de janvier qui faisait apparaître des annulations d’encaissements à hauteur de plus de 65'000 €.

La demande était donc précise et étayée par des pièces justificatives qui permettaient au premier juge d’en apprécier l’intérêt. Contrairement, à ce qui est soutenu, il n’est nullement établi que les tickets produits à l’appui de la requête auraient été obtenus de manière illicite ou frauduleuse.

D’autre part, compte tenu de la gravité des faits dénoncés par A B C D, de l’ampleur des sommes prétendument détournées, et de l’attitude de la gérante, celui-ci justifiait effectivement d’un motif légitime, pour solliciter une mesure d’investigation, de façon non contradictoire, et ce, afin que les éléments de preuve figurant dans la caisse enregistreuse ne soient pas modifiés, voire détruits. X Y Z ne peut valablement prétendre, eu égard à la nature des éléments sollicités et aux soupçons de malversations, que A B C D, en sa qualité d’associé pouvait user de son droit à l’information et de communication.

X Y Z et la Sarl PLANETE FOOD soutiennent enfin que la mission donnée l’huissier était trop imprécise et doit s’analyser en une véritable mesure générale d’investigation contraire au cadre fixé par les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile.

Il est exact que l’huissier de justice désigné sur requête aux fins de constat ne peut avoir une mission générale d’investigation, les mesures d’instruction légalement admissible au sens de l’article 145 du code de procédure civile étant celles prévues par les articles 232 à 284-1 de ce code.

En l’espèce, contrairement à ce qui est prétendu, la mission confiée à l’huissier de justice par l’ordonnance du 12 juillet 2013 était précise, détaillée et expressément limitée à l’examen des caisses enregistreuses et de l’ordinateur, et à la remise des documents commerciaux relatifs aux entrées et sorties de stock. À la lecture du procès-verbal de constat, il apparaît que l’huissier a scrupuleusement respecté la mission ,et a sollicité de la gérante la remise d’une sauvegarde des fichiers de la caisse enregistreuse. L’huissier a d’autre part procédé à diverses constatations sur la caisse enregistreuse, notamment en relevant le nombre de tickets de vente des mois de juin et juillet 2013 et le nombre d’annulations. À aucun moment, il n’a été procédé à une « perquisition ». Les constatations ont été très précisément circonscrites, et ce dans les limites de ce qui avait été sollicité par A B C D et ordonné par le président du tribunal de commerce.

La demande tendant à la rétractation de l’ordonnance n’est donc pas justifiée. Il convient en conséquence de confirmer la décision.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de A B C D les frais irrépétibles qu’il a exposés et lui sera alloué une somme de 1800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

la cour statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort

REÇOIT l’appel en la forme

CONFIRME la décision en toutes ses dispositions

y ajoutant

CONDAMNE in solidum X Y Z et la Sarl Planete Food à payer à A B C D la somme de 1800€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE in solidum X Y Z et la Sarl Planete Food aux dépens

Arrêt signé par M. FILHOUSE, Président et par Madame SIOURILAS, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,