RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRÊT DU 01 Mars 2016

(n° , 08 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/06482 et 15/06652

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 Juin 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Y RG n° F 13/05661

APPELANTE

Monsieur I D en qualité de liquidateur amiable de la SARL SAINT OUEN IMMO CONSEIL

XXX

XXX

comparant en personne,

assisté de M^e Antoine MARGER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0463

INTIME

Monsieur Z X

XXX

91220 BRETIGNY-SUR-ORGE

né le XXX à XXX

comparant en personne,

assisté de M^e Hugues BOUGET, avocat au barreau de PARIS, toque : E1752 substitué par M^e Saïd HARIR, avocat au barreau de PARIS, toque : E1752

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Janvier 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Daniel FONTANAUD, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Daniel FONTANAUD, Président

Madame B C, Conseillère

Madame F G, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Mademoiselle Marjolaine MAUBERT, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Monsieur Daniel FONTANAUD, Président et par Madame Marjolaine MAUBERT, Greffière en stage de pré-affectation à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur Z X, engagé par la société SAINT OUEN IMMO CONSEIL à compter du 13 mars 2012, en qualité de VRP exclusif, au dernier salaire mensuel brut de 3134,72 euros selon les écritures du salarié, a été licencié pour faute grave par lettre du 13 mars 2012 énonçant le motif suivant :

'Monsieur,

Je fais suite a l’entretien qui s’est tenu le 11 octobre 2013 dans mon bureau sans que vous ayez jugé utile de vous faire assister et ce bien que je vous ai rappelé cette possibilité.

Lors de cet entretien, je vous ai demandé de bien vouloir fournir les justificatifs de vos absences des :

— Samedi 14 septembre 2013 ;

— Samedi 21 septembre 2013 ;

— Jeudi 26 septembre 2013 au matin ;

— Samedi 28 septembre 2013 ;

— Samedi 5 octobre 2013.

Vous ne m’avez remis aucun justificatif, lors de notre entretien, et ce alors que je vous avais expressément rappelé de vous munir de vos justificatifs d’absence.

Je vous ai alors demandé de bien vouloir me fournir des explications sur vos absences.

Vous m’avez indiqué successivement que :

1. vous ne contestiez pas la matérialité des absences qui venaient d’être énoncées ;

2. Vous considériez que votre contrat de travail vous autorisait à vous absenter et que vous n’aviez aucun justificatif à nous remettre ;

3. Vous vous réserviez le droit de contester toute sanction au titre de prétendues absences injustifiées.

Vous avez confirmé ces explications par une correspondance électronique datée du 11 octobre 2013, correspondance par laquelle vous me rappeliez les dispositions issues des articles 2 et 4 de votre contrat de travail et que vous avez conclue en écrivant :

'Par conséquent, les jours suivants : les 14, 21,28 septembre toute la journée, le 26 septembre au matin, le 5 octobre; ne doivent pas être considérés comme des 'absences injustifiées’ et je vous saurai gré de lever toute sanction disciplinaire à mon encontre et de me rémunérer ces jours injustement prélevés sur mon salaire, et ce dès aujourd’hui. En comptant sur votre diligence et votre rapidité.'

Je me dois de vous indiquer que votre analyse est erronée car vous êtes salariés de l’entreprise et comme tel vous relevez des dispositions du code du travail et de la convention collective de l’immobilier qui viennent rappeler :

— Que vous devez justifier de vos absences;

— Que vous devez respecter l’organisation de l’entreprise ;

— Que le calendrier des congés payés et jours de repos sont déterminé soit d’un commun accord soit par l’employeur.

Ces précisions ayant été portées à votre connaissance je me dois de vous notifier les causes de votre licenciement pour faute grave.

Dans le courant du mois de septembre vous m’avez annoncé que vous entendiez être licencié car vous vouliez bénéficier des ASSEDIC à compter de la fin du mois d’octobre pour vous consacrer à d’autres projets professionnels.

Vous m’avez dans le même temps annoncé que vous ne viendriez plus travailler les samedis.

Je vous ai indiqué que je ne pouvais pas vous contraindre a travailler les samedis, mais que si vous mettiez vos menaces a exécution je ne pourrais que considérer que vous vous placiez dans une situation d’insubordination notoire.

Nonobstant, vous avez mis vos menaces a exécution.

J’ai donc été contraint de vous dresser un avertissement le 19 septembre dernier.

Nonobstant cet avertissement et depuis le samedi 14 septembre 2013, vous ne vous êtes plus présenté a l’agence le samedi et ce malgré mes injonctions claires et répétées en ce sens.

Vous avez même poussé l’insubordination jusqu’à indiquer votre absence tous les samedis sur l’ensemble des agendas de l’agence.

Vous n’avez pas davantage rempli votre obligation de justifier de ces absences alors que je vous en ai fait la demande à plusieurs reprises et notamment dans la convocation à un entretien préalable.

Vous refusez donc délibérément de vous conformer aux obligations nées tant de votre contrat de travail que des dispositions du Code du Travail.

Vos agissements sont d’autant plus fautifs que vous êtes parfaitement conscient de désorganiser le travail de tout le personnel et de nuire à l’agence.

Je vous ai répété à plusieurs reprises que vous ne pouviez prendre vos samedis car il s’agit d’un jour particulièrement important dans notre domaine d’activité.

En effet, les visites et l’essentiel des mandats de vente sont réalisés le samedi.

Votre absence porte donc nécessairement préjudice à votre employeur ce dont vous êtes conscient mais ne vous empêche pourtant pas de poursuivre délibérément dans cette voie.

De plus fort vous m’avez indiqué à l’occasion de votre avertissement que vous vous moquiez de la sanction disciplinaire puisque vous envisagiez de quitter votre poste à compter de la fin octobre.

Vos provocations et votre comportement déloyal m’obligent à vous licencier pour fautes graves.

L’ensemble de ces éléments rend impossible le maintien du contrat de travail qui nous unis et me contraint à vous notifier votre licenciement pour faute grave.'

Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de diverses demandes le 6 novembre 2013.

La société SAINT OUEN IMMO CONSEIL a été dissoute et liquidée le 31 juillet 2014 et radiée du registre du commerce le 3 septembre 2014.

Par jugement du 4 juin 2015, le Conseil de prud’hommes de Y a dit que le licenciement de Monsieur X est abusif et fixé la rémunération mensuelle moyenne sur la base des 12 derniers mois de salaire incluant le droit de suite à 3 134,73 euros. Il a condamné la société SAINT OUEN IMMO CONSEIL à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

—  992,66 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  6 269,46 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  626,94 euros au titre des congés payes y afférents ;

—  705,32 euros au titre au titre du remboursement de déduction de salaire pour absences ;

injustifiées, avec intérêt au taux légal à compter de la réception de la convocation par la partie défenderesse devant le bureau de conciliation ;

—  14 400 euros au titre de l’indemnité de clientèle ;

—  9 000 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

-1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, avec intérêt légal à compter du prononcé du jugement.

Maître D I, en qualité de liquidateur amiable de la société SAINT OUEN IMMO CONSEIL a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions visées au greffe le 18 janvier 2016 au soutien de ses observations orales auxquelles il est expressément fait référence en ce qui concerne ses moyens, Maître D E, en qualité de liquidateur amiable de la société SAINT OUEN IMMO CONSEIL demande à la cour d’infirmer le jugement et de dire que le licenciement de Monsieur X repose sur une faute grave et à titre subsidiaire, sur une cause réelle et sérieuse. En tout état de cause, il demande que la cour déboute Monsieur X de l’intégralité de ses demandes et le condamne au versement 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions visées au greffe le 18 janvier 2016 au soutien de ses observations orales auxquelles il est expressément fait référence en ce qui concerne ses moyens, Monsieur X sollicite la confirmation du jugement. Cependant, il demande à ce qu’il soit infirmé en ce qu’il a condamné la société SAINT OUEN IMMO à verser à Monsieur X la somme de 9.000 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, Monsieur X sollicitant le versement de 18.808,36 euros. Il demande également l’infirmation en ce que le conseil de prud’hommes n’a pas jugé la procédure de licenciement irrégulière et demande ainsi la condamnation de la société SAINT OUEN IMMO CONSEIL à 3.134,73 euros nets pour non respect de la procédure de licenciement.

A titre subsidiaire, il demande la condamnation de la société SAINT OUEN IMMO CONSEIL au paiement de :

—  3 137,73 euros nets pour non respect de la procédure de licenciement ;

—  29 450,00 euros nets au titre de la requalification en salaires des sommes inexactement dénommées « avances et commissions » ;

—  12.148,53 euros nets au titre de la reprise de l’abattement de 30 % pour frais professionnels ;

—  9.321,02 euros nets à titre d’heures supplémentaires et 932,10 euros nets au titre des congés payés afférents ou, a minima, la somme nette de 7.331,91 euros à titre d’heures supplémentaires et la somme nette de 733,19 euros au titre des congés payés y afférents.

En tout état de cause, il demande à la cour de :

— débouter la société SAINT OUEN IMMO CONSEIL de l’intégralité de ses demandes ;

— dire que les sommes au paiement desquelles la société sera condamnée porteront intérêt au taux légal à compter du jugement du conseil de prud’hommes ;

— condamner la société SAINT OUEN IMMO CONSEIL à payer à Monsieur X lesdits intérêts ;

— condamner la société SAINT OUEN IMMO CONSEIL à payer à Monsieur X la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS

Sur la jonction des instances

En application de l’article 367 du code de procédure civile, il convient, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’ordonner la jonction des instances inscrites au répertoire général du greffe sous les numéros 15/06482 et 15/06652, compte tenu du lien existant entre elles et de dresser du tout un seul et même arrêt.

Sur le statut de VRP exclusif

En application de l’article L7311-3 du code du travail, est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui :

1° Travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs ;

2° Exerce en fait d’une façon exclusive et constante une profession de représentant ;

3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

4° Est liée à l’employeur par des engagements déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat ;

b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter ;

c) Le taux des rémunérations.

Aux termes de l’article L7313-1 du code du travail, toute convention dont l’objet est la représentation, conclue entre un voyageur, représentant ou placier et un employeur est, nonobstant toute stipulation expresse du contrat ou en son silence, un contrat de travail.

Le VRP est donc un salarié dont les tâches essentielles, la prospection et la représentation, s’effectuent en dehors de l’entreprise et du contrôle permanent de l’employeur. S’il bénéficie d’une autonomie dans la gestion de son temps de travail, il reste soumis aux pouvoir de direction de son employeur en vertu d’un lien de subordination, notamment concernant ses jours de repos et de permanences.

L’application du statut de VRP doit être appréciée par le juge en tenant compte de l’activité réellement exercée par le salarié et non en considération des seules mentions portées sur son contrat de travail.

En l’espèce, Monsieur X soutient que son employeur l’a licencié pour faute grave pour un motif erroné. Il expose que, si le licenciement fondé sur des absences injustifiées pourrait concerner un salarié non VRP, ce grief ne peut pas être reproché au VRP exclusif dont la durée du travail n’est pas contrôlable.

Le contrat de travail de Monsieur X mentionne expressément qu’il a été engagé en tant que 'VRP exclusif, négociateur immobilier, hors classification'. L’article 4 de son contrat de travail révèle qu’il travaillait bien pour le compte d’un seul employeur, la société SAINT OUEN IMMO CONSEIL en tant que représentant dont l’activité consistait 'essentiellement à représenter l’employeur en matière de vente de locaux à usage d’habitation et de leur annexe', c’est à dire à prospecter 'les personnes susceptibles de vendre des biens immobiliers’ dans le secteur délimité des communes de SAINT OUEN (93) et CLICHY (92). Son lieu de travail n’était pas fixé à l’agence. L’article 7 de son contrat de travail fixait le mode de calcul de sa rémunération par commissions.

Monsieur X ne conteste pas ces éléments, de sorte qu’il exerçait bien l’activité de VRP exclusif dans les faits, en tant que représentant autonome exerçant son activité dans un secteur déterminé et rémunéré par commissions.

L’article 1er de l’avenant n° 31 du 15 juin 2006 rattaché à la convention collective nationale de l’immobilier du 9 septembre 1988 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier dispose que l’activité du VRP n’est pas contrôlable. A la différence du négociateur immobilier non VRP, le négociateur VRP n’est pas soumis à la réglementation sur la durée du travail, tel que le reprend l’article 2 du contrat de travail de Monsieur X.

En revanche, ce même article dispose que le contrat de travail peut prévoir dans quelles conditions le salarié rend compte de son activité et ne s’oppose pas à ce que l’employeur fixe des modalités pour une bonne organisation générale de l’entreprise.

Il en résulte qu’il n’existe aucune incompatibilité entre le statut de VRP auquel était soumis Monsieur X et le fait que son employeur lui demande de travailler le samedi qui est un jour ouvrable très actif dans le secteur immobilier, cette faculté étant expressément prévue au contrat de travail : l’article 4 du contrat de travail de Monsieur X mentionne en effet que le négociateur s’engage non seulement à ' assister aux réunions organisées par son employeur et respecter la méthodologie et l’organisation instaurée’ mais également à 'respecter l’organisation, la discipline et la méthode instaurées par l’employeur et notamment le tableau de planning de travail fixé par le responsable de l’agence, étant entendu qu’il peut lui être demandé d’exercer son activité le samedi et les jours fériés.'

Le respect de ces instructions de venir travailler les samedis s’avérait en l’espèce nécessaire pour assurer le bon fonctionnement de l’entreprise et constituait la seule entrave portée à l’autonomie de Monsieur X. Les éléments de preuve versés au débat démontrent que la durée de travail de Monsieur X restait bien indéfinie et non contrôlable. L’intéressé était d’ailleurs libre de fixer ses autres jours de travail, de sorte qu’il a gardait l’autonomie propre au VRP exclusif.

La société SAINT OUEN IMMO CONSEIL était, dans ces circonstances et conditions, en droit de demander des comptes à son VRP en lui demandant de justifier du travail effectué et de ses absences le samedi.

Sur les motifs de la rupture des relations contractuelles

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie son départ immédiat. L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Une absence injustifiée peut valablement entraîner un licenciement pour faute grave lorsque celle-ci est prolongée ou répétée, notamment eu égard aux conséquences de l’absence et la désorganisation qu’elle est susceptible d’entraîner.

L’article 24 de la convention collective nationale de l’immobilier du 9 septembre 1988 applicable aux VRP prévoit que 'toute absence pour maladie ou accident doit être portée à la connaissance de l’employeur le plus rapidement possible, et justifiée par un certificat médical qui doit parvenir à l’entreprise dans le délai de 3 jours et à la sécurité sociale dans le délai de 48 heures suivant la date de l’arrêt de travail.'

En l’espèce, Monsieur X a été licencié pour faute grave en raison de plusieurs absences injustifiées, notamment le jeudi 26 septembre 2013 au matin et les samedis 14, 21 et 28 septembre 2013 ainsi que le samedi 5 octobre 2013. Il ressort des pièces versées au débat que malgré deux lettres de mise en garde du 13 et 27 septembre 2013 et un avertissement du 19 septembre 2013, qui l’ont avisé que sa présence était indispensable les samedis du fait de l’importance de ce jour de travail dans l’activité de l’agence, Monsieur X a persisté à ne pas venir travailler les samedis.

La réitération des absences non justifiées, en dépit de plusieurs mises en garde, constitue un manquement rendant immédiatement impossible la poursuite des relations contractuelles et justifie dès lors le licenciement de Monsieur X pour faute grave, ces absences ayant en l’espèce fortement perturbé le fonctionnement de l’agence.

Par conséquent, Monsieur X sera débouté de toutes ses demandes indemnitaires liées à sa demande de reconnaissance de rupture abusive de son contrat de travail. Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc infirmé sur l’ensemble de ces points.

Sur le respect de la procédure de licenciement

Aux termes de l’article L.1235-2 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Cependant, l’article L.1235-5 du code du travail dispose que ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure, prévues à l’article L. 1235-2.

En l’espèce, Monsieur X présente une demande indemnitaire en ce qu’il estime que la lettre de licenciement a été expédiée moins de deux jours ouvrables après la date de l’entretien préalable en violation des dispositions de l’article L1232-6 du code du travail.

La société SAINT OUEN IMMO CONSEIL employait moins de onze salariés au moment du licenciement de Monsieur X, qui se trouve par ailleurs être justifié par une cause réelle et sérieuse, de sorte qu’il ne peut prétendre au versement d’une indemnité à ce titre.

Sa demande indemnitaire sera donc rejetée et le jugement du conseil de prud’hommes confirmé sur ce point.

Sur la requalification des commissions en salaires et le paiement d’heures supplémentaires

Selon les dispositions de l’article L7313-7 du code du travail, les commissions dues au voyageur, représentant ou placier du commerce sont payées au moins tous les trois mois.

De même, l’avenant n° 31 du 15 juin 2006 rattaché à la convention collective nationale de l’immobilier du 9 septembre 1988 dispose que la rémunération du négociateur est composée essentiellement ou exclusivement de commissions.

Monsieur X soutient que, dans l’hypothèse où la Cour considérerait que son employeur était en droit de le faire travailler les samedis, le statut du VRP serait inapplicable en ce qu’il aurait alors été privé de toute liberté. Il expose que la relation de travail deviendrait classique et ouvrirait droit à une requalification des sommes perçues à titre d’avance et de commission en salaire, depuis le début de la relation contractuelle. Il demande également sur ce fondement la reprise de l’abattement de 30% pour frais professionnels effectué sur toutes les commissions et le paiement d’heures supplémentaires.

Néanmoins, la cour a pu rappeler que l’exigence de venir travailler les samedis pour le bon fonctionnement de l’entreprise était une demande légitime de l’employeur qui ne consistait pas à contrôler la durée du travail du salarié, ni à le priver de son autonomie dans l’organisation de son temps de travail.

Cette décision étant fondée et n’étant pas de nature à remettre en cause le statut de VRP exclusif de Monsieur X, il ne sera pas fait droit à ses demandes indemnitaires fondées sur la requalification de sa relation de travail.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc infirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

ORDONNE la jonction des procédures enrôlées sous les n°15/06482 et 15/06652.

INFIRME le jugement, sauf en sa disposition ayant refusé l’octroi d’une indemnité pour procédure irrégulière à Monsieur Z X.

Y ajoutant,

DIT que le licenciement de Monsieur X pour faute grave est justifié,

DÉBOUTE le salarié de l’intégralité de ses demandes.

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE Monsieur X à payer à la société SAINT OUEN IMMO CONSEIL en cause d’appel la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties du surplus des demandes ,

LAISSE les dépens à la charge de Monsieur X .

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT