ARRÊT N°

R.G. : 15/04169

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NIMES

29 janvier 2013

Section: Activités diverses

RG:10/01093

D

C/

XXX

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 26 JUILLET 2016

APPELANTE :

Madame A D épouse X

Née le XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Jean-Charles JULLIEN de la SCP LAICK ISENBERG JULLIEN SAUNIER, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

XXX société prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège

XXX

XXX

représentée par Maître Nathalie NIGLIO de la SELAS BARTHELEMY ET ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président,

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller,

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 26 Avril 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Juin 2016, prorogé à ce jour ;

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 26 juillet 2016, par mise à disposition au greffe de la Cour ;

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

Embauchée par la SARL Formanimes Franchise Pigier en qualité de 'formateur occasionnel non cadre', dans les matières suivantes : 'analyse de l’actualité sanitaire et sociale, culture générale et sociologie, revue de presse, communication orale', pour les sections suivantes : 'préparation concours paramédicaux et sociaux', suivant contrat de travail intermittent à durée indéterminée à compter du 8 septembre 2003, soumis à la convention collective nationale des organismes de formation et modifié par avenants signés au début du mois de septembre de chaque année, M^me A B, placée en arrêt de travail pour maladie ininterrompu à compter du 1^er octobre 2009, a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes, le 8 octobre 2010, afin d’obtenir la résiliation judiciaire de ce contrat et la condamnation de l’employeur à lui payer plusieurs sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Déboutée par jugement du 29 janvier 2013, elle a interjeté appel de cette décision le 21 février 2013.

Enregistrée sous le n° RG 13/00909, puis radiée par ordonnance du 17 septembre 2013 faute de diligences des parties, l’affaire a été réinscrite le 28 août 2015 à la demande de l’appelante, sous le n° 15/04169.

' Faisant valoir dans ses conclusions écrites reprises oralement à l’audience que ses heures de préparation prévues par l’article 6 de la convention collective ne lui ont pas été rémunérées, qu’elle n’a donc pas pu percevoir les indemnités journalières de sécurité sociale et le complément de salaire auxquels elle aurait pu prétendre, et que ses congés payés et jours mobiles ne lui ont pas été réglés selon les dispositions conventionnelles, l’appelante demande à la cour de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et de condamner celui-ci à lui payer les sommes suivantes :

—  5 426,54 euros à titre de rappel de salaire du 8 octobre 2005 au 1^er septembre 2009

—  4 241,63 euros au titre des congés payés et jours mobiles

—  15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L. 1235-3 du code du travail

—  1 900 euros à titre d’indemnité de préavis

—  190 euros au titre des congés payés afférents

—  1 330 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  9 225 euros en réparation du préjudice subi du fait du non règlement des indemnités journalières par la Sécurité Sociale et en application de l’article 14 de la convention collective qui aurait dû recevoir application

—  25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte des indemnités journalières qui devaient être versées par la Sécurité Sociale et des compléments de salaire, d’octobre 2009 à octobre 2012, et ce en application de l’article 1382 du code civil et de l’article L. 1222-1 du code du travail

Elle demande subsidiairement de condamner l’employeur à lui payer la somme de 11 877,27 euros à titre de rappel de salaires pour la période du 8 octobre 2005 au 1^er septembre 2009, au motif qu’elle aurait dû bénéficier de la qualification E2 correspondant au coefficient 270, en lieu et place du niveau D1 coefficient 200.

' Aux termes de ses écritures soutenues oralement à l’audience, la SARL Pigier Formanimes sollicite la confirmation du jugement déféré et la condamnation de l’appelante à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle réplique que les prétentions antérieures au 9 octobre 2005 sont prescrites, que même si la présentation des bulletins de paie n’est pas conforme aux dispositions conventionnelles, la salariée a bien été rémunérée pour toutes ses heures de face à face pédagogique (FFP) et de préparation (Z), conformément à l’article 6 de la convention collective et à l’accord d’entreprise, déduction faite d’une pause de 8 minutes par heure de cours qui ne constitue pas un temps de travail effectif, qu’elle a bénéficié du maintien de salaire pendant son arrêt de travail pour maladie dans des conditions plus favorables que celles auxquelles elle pouvait prétendre et qu’elle ne saurait donc revendiquer l’application de la règle du dixième pour obtenir le paiement de congés payés, que sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte d’indemnités journalières, présentée à seule fin de contourner la prescription quinquennale, doit être rejetée puisque toutes les heures de travail qui lui étaient dues lui ont été réglées, et qu’elle doit donc être déboutée de sa demande de résiliation judiciaire comme de sa demande de rappel de salaire fondée sur la revalorisation du coefficient conventionnel qui n’est pas fondée.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

— sur la demande de rappel de salaire au titre de la majoration Z

Les articles 6 et 10.3 de la convention collective des organismes de formation prévoient que les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée intermittent bénéficieront, en contrepartie du travail spécifique de préparation, recherche et autres activités (Z), d’une majoration horaire égale à 30/70 du salaire horaire de base pour chaque heure de face-à-face pédagogique (FFP), que les autres heures (Z) éventuellement demandées seront rémunérées par le salaire horaire de base, que les bulletins de paie mentionneront l’équivalent de Z en sus des heures de FFP (ex. 100 heures de FFP + 30/70 de 100 heures, soit 42,85 heures de Z), outre la majoration de 2 % acquise au titre des 5 jours de congés mobiles ainsi que les congés payés à la période où ils seront pris, et que le salaire minimum pour une heure d’enseignement (FFP + Z) est au moins égal au salaire minimum conventionnel de la catégorie, majoré de 30/70 dudit taux.

Un accord d’entreprise a été conclu le 29 octobre 2003 au sein de la SARL Formanimes, prévoyant que la rémunération sera lissée sur l’année pour les formateurs intervenant au moins 30 journées et que la programmation indicative des variations d’horaire leur sera communiquée avant le début de chaque période.

Il a été stipulé à l’article 7 de l’avenant contractuel n° 1, signé par les parties le 1^er septembre 2004, que 'M^me X percevra une rémunération mensuelle lissée sur 12 mois de 626.67 euros pour un horaire annuel minimum de 477.52 heures. Le temps de travail sera décomposé selon la répartition prévue par la Convention Collective, soit 70 % de face à face pédagogique et 30 % de Z', étant précisé que le calendrier annexé à l’avenant mentionne un total de 376 heures de formation.

L’article 14 de cet avenant prévoit par ailleurs : 'Les horaires et les emplois du temps de l’école seront établis entre 8 heures et 20 heures pour 12 séquences par jour du lundi au samedi. Le temps de pause est de 8 minutes par heure, temps pendant lequel le Formateur peut librement vaquer à ses occupations personnelles. Celui-ci peut être cumulé toutes les deux heures ou plus selon l’organisation pédagogique de l’établissement.'

Les avenants suivants, auxquels sont annexés les calendriers correspondants, prévoient pour chaque année scolaire commençant au mois de septembre le volume horaire minimum et le montant de la rémunération mensuelle lissée sur 12 mois.

Ainsi, l’avenant conclu pour l’année scolaire 2006-2007 prévoit un volume horaire de 385,64 heures et une rémunération mensuelle lissée de 518.33 euros, le calendrier annexe mentionnant un total de 311 heures de formation (FFP).

Le dernier avenant, signé par les parties le 1^er septembre 2009, mentionne un volume horaire de 463,76 heures pour l’année 2009/2010, un taux horaire passant de 20 à 21 euros brut et une rémunération mensuelle de 654,50 euros lissée sur 12 mois, et le calendrier annexe indique 374 heures de formation.

Si la demande de rappel de salaire était présentée en première instance sur la base du taux horaire de 20 euros (311 h x 20 €/12 ms = 518,33 €), tel n’est plus le cas en cause d’appel, M^me X calculant désormais le rappel qu’elle estime lui être dû sur la base des taux horaires mentionnés sur ses bulletins de paie et correspondant au rapport entre sa rémunération totale annuelle et le volume horaire prévu, soit 16,128 euros pour l’année 2006/2007 (518,33 € x 12 ms = 6 219,96 €) / 385,64 heures.

Les points qui restent en litige concernent d’une part, les temps de pause, et d’autre part, les heures complémentaires.

Alors que l’employeur déduit les pauses de 8 minutes prévues au contrat de travail du volume horaire annuel prévu, s’entendant du volume de travail effectif, la salariée, contestant la réalité des temps de pause et accessoirement leur durée, considère qu’il n’y a pas lieu de procéder à cette déduction.

Il est constant qu’en méconnaissance des dispositions conventionnelles précitées selon lesquelles l’équivalent de Z doit apparaître sur les bulletins de paie en sus des heures de FFP, aucun des bulletins délivrés à la salariée ne satisfait à cette exigence, ce à quoi l’employeur déclare avoir remédié depuis lors.

Faisant valoir que la salariée a néanmoins été remplie de ses droits, l’employeur expose, à titre d’exemple, concernant l’année scolaire 2006/2007, qu’elle a réalisé 311 heures de formation (FFP), dont il convient de déduire les temps de pause d’une durée de 41,47 heures (311 x 8 mn), ce qui représente un total de 269,53 heures, ouvrant droit à 115,51 heures de Z (269,53 x 30/70), soit un total de 385,04 heures de travail effectif réalisées, pour 385,64 heures payées, tandis que l’appelante entend réclamer le paiement du temps de Z correspondant à 311 heures complètes de FFP.

Outre que l’employeur produit les attestations de plusieurs formateurs, employés pour certains depuis les années 2003-2004, assurant que des pauses ont toujours été pratiquées dans l’établissement, le matin de 10h15 à 10h30 et l’après-midi de 15h15 à 15h30, pendant lesquelles ils peuvent vaquer à des occupations personnelles, et que les cours prennent fin à 12h13 et 17h13, conformément aux horaires indiqués dans le règlement intérieur, la salariée ne discute pas sérieusement l’existence de ces pauses puisqu’elle indique dans ses écritures que 'les heures de cours pratiquées pour l’ensemble de l’école sont de 8h30 à 10h20, de 10h30 à 12h20, de 13h30 à 15h20, de 15h30 à 17h20', et que 'les pauses sont uniquement, en tout état de cause, selon les plannings de l’établissement de 5 minutes par heure.'

Bien qu’il diffère de celui communiqué par l’employeur, déclarant qu’il s’agit d’une version obsolète, le règlement intérieur de l’établissement versé aux débats par la salariée elle-même mentionne ces temps de pause puisqu’il indique que 'les horaires de cours le matin sont de 8h30 à 12h20 et l’après-midi de 13h30 à 17h20« , et que 'les temps de pause sont le matin de 10h20 à 10h30 » et 'l’après-midi de 15h20 à 15h30'.

Au demeurant, certaines attestations d’anciens élèves dont elle se prévaut font bien état de ces pauses, même si les témoins, faisant l’éloge de sa disponibilité et de ses qualités professionnelles, déclarent en termes similaires qu’elle ne les prenait pas pour se tenir à leur disposition, et ce 'à la demande de la directrice', affirmation qui, faute d’être circonstanciée et corroborée par un quelconque élément, ne suffit pas à démontrer qu’elle exécutait un travail commandé par l’employeur.

La réalité des temps de pause pendant lesquels la salariée pouvait vaquer à ses obligations personnelles, conformément à son contrat de travail, est ainsi établie, peu important que les calendriers annexés aux avenants annuels n’en fassent pas mention et que la société facture une heure complète de formation à la clientèle.

Il résulte par ailleurs des termes de sa demande que l’appelante réclame le paiement de l’équivalent de Z correspondant à 29,5 heures complémentaires (FFP) effectuées durant l’année scolaire 2005/2006, 28 heures en 2006/2007, 22 heures en 2007/2008, et 9 heures 2009, auxquelles elle applique la majoration conventionnelle de 30/70, tandis que l’employeur soutient que ces heures 'ont bien été payées sur la base de la rémunération convenue qui intègre… le paiement des heures de FFP et de Z', ce que ne confirment pourtant pas les bulletins de paie versés aux débats faisant apparaître que ces heures complémentaires, considérées par la société elle-même étant des heures de FFP, ont été rémunérées au taux moyen habituel de 16,13 euros, sans la majoration conventionnelle prévue dans les avenants et calendriers annexes fixant le contingent d’heures de formation et le volume horaire annuel de base.

Déduction faite d’une heure complémentaire, couverte par la prescription comme ayant été effectuée en septembre 2005, ainsi que des temps de pause de 8 minutes par heure, la demande de rappel de salaire, telle que présentée par la salariée en cause d’appel, sera donc accueillie dans la limite suivante, sur la base du temps de travail effectif :

— années 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008

(68,50 h x 30/70 x 16,13 €) 473,53 €

— année 2008/2009 (8 heures x 30/70 x 16,93 €) 58,04 €

Total : 531,57 €

L’indemnité de congés payés afférents s’établit à 53,16 euros.

— sur la demande de dommages-intérêts pour défaut de perception des indemnités journalières de Sécurité Sociale

Cette demande découlant selon la salariée du fait que ses droits aux indemnités journalières n’étaient pas ouverts, faute d’avoir réalisé un nombre suffisant d’heures de travail, ce dont l’employeur ne peut être tenu responsable en l’état des éléments de la cause, le jugement sera également confirmé sur le rejet de cette réclamation.

— sur la demande subsidiaire de rappel de salaire au titre de la revalorisation du coefficient conventionnel

Exposant que 'dans la mesure où la société Formanimes conteste (ses) demandes de rappel de salaire… au titre des heures qui ne lui auraient pas été réglées', la salariée déclare 'à toutes fins maintenant solliciter le règlement de rappel de salaire au regard de la convention collective applicable', soit au niveau E coefficient 270 au lieu du niveau D1 coefficient 200 qui lui a été appliqué.

Selon l’article 21 de la convention collective, est classé au niveau D (technicien qualifié 2^e degré)'le formateur ayant, dans le cadre tracé de sa spécialité, à adapter l’animation et l’enseignement à son auditoire selon des circonstances qui peuvent être variées', tandis qu’est classé au niveau E (technicien hautement qualifié), le formateur qui 'peut être appelé à innover et adapter, compte tenu des contraintes constatées ainsi que des besoins exprimés par ceux à qui il apporte des services', qui 'participe à l’amélioration et à l’actualisation des enseignements', qui 'doit prendre en compte, en application de dispositions préalablement fixées, les incidences financières de la mise en oeuvre des stages qu’il anime, notamment en veillant au cadre budgétaire prévu', et qui 'peut être appelé également, et en plus de son activité pédagogique, à intervenir commercialement à partir de directives précisant le cadre de ses interventions (notamment : objectifs à atteindre, moyens à mettre en oeuvre, règles de gestion à suivre).'

L’article 22 prévoit que les 'compétences pédagogiques fondamentales', selon l’ampleur du champ d’expertise et si celles-ci représentent la plus grande part du contenu de l’emploi, justifient le classement du formateur à partir du niveau D, et les 'compétences pédagogiques associées', sous les mêmes conditions, son classement à partir du niveau E.

Les compétences pédagogiques fondamentales sont ainsi définies : 'Faire acquérir des savoirs, des savoir-faire et des savoir-être inscrits dans une progression pédagogique au moyen de techniques éducatives appropriées, en s’adaptant en permanence au public, en appréciant ses besoins, en régulant les phénomènes de groupe ou relations individuelles – Manipuler et mettre en oeuvre les concepts, méthodes, matériels et équipements dans le cadre d’applications pédagogiques spécifiques – Etablir des bilans et comptes rendus pédagogiques', tandis que les 'compétences pédagogiques associées’ impliquent l’enrichissement de la fonction de formateur aux aspects suivants dans le cadre d’une polyvalence générale : 'analyser la demande de formation – évaluer les prérequis et les compétences terminales – élaborer les programmes de formation – définir un contenu pédagogique – construire un parcours individualisé et en assurer le suivi – participer à l’élaboration de méthodes et d’outils pédagogiques – accueillir, informer, renseigner les publics – orienter, sélectionner les stagiaires à l’entrée d’un cycle de formation – encadrer et suivre des stagiaires dans le cadre de formations, soit individualisées, soit en alternance, soit associées à une insertion professionnelle ou sociale – assurer le parrainage de nouveaux formateurs.'

En l’espèce, si l’appelante fait valoir que lors de son embauche en septembre 2003, elle 'n’a bénéficié ni de l’expérience, ni des travaux de ses prédécesseurs', qu’elle 'devait organiser le programme chaque année… selon l’actualité française et internationale, à partir d’articles de presse', qu’elle 'a été amenée à acheter à ses frais, dans l’intérêt de ses élèves, un certain nombre de livres de manière à fournir un enseignement de qualité', qu’elle était en contact avec divers intervenants, et qu’elle est titulaire d’une maîtrise en psychologie sociale parfaitement adaptée à son emploi, alors que 'seules des connaissances générales et une expérience apparaissent nécessaires pour enseigner’ aux élèves les matières dont elle était chargée, il ne résulte cependant pas des éléments versés aux débats qu’elle ait réellement exercé son activité habituelle en dehors du champ des compétences pédagogiques fondamentales et qu’elle soit intervenue en particulier dans les domaines financier ou commercial.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté sa demande de ce chef.

— sur les congés payés et les jours mobiles

Selon l’article 12.3 de la convention collective, 'pendant la période des congés payés, le salarié reçoit, en règle générale (règle du salaire maintenu), la rémunération globale mensuelle qu’il aurait reçue en activité, sauf application de la règle du dixième (art. L. 3141-22 du code du travail) si ce mode de calcul est plus favorable.'

S’il fait valoir que 'la salariée ayant déjà bénéficié du maintien de salaire pendant ses périodes de congés payés ne saurait en outre revendiquer la règle du dixième', l’employeur n’établit pas ni même ne prétend avoir procédé à une comparaison entre les deux méthodes et le cas échéant à une régularisation de l’indemnité de congés payés, selon le mode de calcul le plus favorable.

Bien plus, M^me X est fondée à soutenir au vu de ses bulletins de paie qu’elle n’a pas bénéficié des congés payés auxquelles elle pouvait prétendre, puisqu’elle a seulement été rémunérée pour ses heures de travail effectif lissées sur 12 mois.

Conformément au calcul subsidiaire de l’employeur effectué selon la règle du dixième sur les salaires réellement perçus et dans la limite de la prescription quinquennale, la demande n’étant pas justifiée pour le surplus, la somme de 2 916,59 euros sera allouée à la salariée à titre d’indemnité de congés payés et celle de 583,11 euros au titre de la majoration de 2 % correspondant aux jours mobiles.

Le jugement sera ainsi réformé de ce chef.

— sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Le contrat de travail peut être résilié à la demande du salarié en cas de manquements de l’employeur d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat.

En l’espèce, l’absence de mention sur les bulletins de paie des heures de FFP (face-à-face pédagogique) et de leur équivalent Z (préparation, recherche et autres activités), en méconnaissance des dispositions conventionnelles, fait reconnu par l’employeur, ainsi que le défaut de paiement de la majoration prévue par la convention collective en contrepartie du Z afférent aux heures complémentaires de FFP, des congés payés et de la majoration au titre des jours mobiles, pendant l’ensemble de la période contractuelle, constituent des manquements d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la résiliation de ce contrat aux torts de l’employeur, laquelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les deux derniers avenants contractuels fixant la rémunération mensuelle lissée sur l’année à la somme de 654,50 euros brut, l’indemnité de préavis correspondant à deux mois de salaire s’élève à 1 309 euros.

Conformément au calcul effectué subsidiairement par l’employeur en application de l’article 9.2 de la convention collective, l’indemnité de licenciement s’établit à la somme nette de 1 047,20 euros.

La salariée ne justifiant pas l’existence d’un préjudice supérieur, la somme de 3 927 euros équivalente à six mois de salaire lui sera allouée en application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement entrepris,

Statuant de nouveau et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur,

Condamne la SARL FORMANIMES à payer à M^me X les sommes suivantes :

—  531,57 euros à titre de rappel de salaire sur heures complémentaires et 53,16 euros au titre des congés payés afférents

—  2 916,59 euros à titre d’indemnité de congés payés et 583,11 euros au titre des jours mobiles

—  1 309 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  1 047,20 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  3 927 euros à titre de dommages et intérêts en application de l’article L. 1235-3 du code du travail

—  2 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel sur le fondement l’article 700 du code de procédure civile

Déboute la salariée du surplus de ses prétentions et l’employeur de sa demande au titre des frais irrépétibles,

Condamne la société FORMANIMES aux entiers dépens de l’instance.

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président, et non représentée par Madame HAON, greffier.

LE GREFFIER. LE PRÉSIDENT.