ARRÊT N°

R.G : 14/04200

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES -

DE NÎMES

29 juillet 2014

Section: Activités Diverses

RG:13/1118

XXX

C/

X

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 16 FÉVRIER 2016

APPELANTE :

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Sébastien ROBINEAU de la SELARL HOMERE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

Madame Y X

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Alexandra DUGAS, avocat au barreau de NÎMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller

Madame Mireille VALLEIX, Conseiller

GREFFIER :

Madame Fatima GRAOUCH, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 26 Novembre 2015, où l’affaire a été mise en délibéré au 26 Janvier 2016, prorogé à celle de ce jour.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 16 février 2016, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Madame X était embauchée à compter du 17 juillet 2007 par la société O2 Nîmes en qualité d’aide à domicile à temps partiel, suivant un contrat de travail à durée indéterminée dit 'à temps partiel choisi'.

Madame X saisissait le conseil de prud’hommes de Nîmes le 27 novembre 2012 aux fins d’obtenir, à titre principal, la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et le paiement d’un rappel de salaires pour les années de 2007 à 2012 à hauteur de 49 287,25 euros outre les congés payés y afférents et, subsidiairement, le constat que les heures complémentaires accomplies l’ont été sans majoration de salaire et le paiement de ce chef d’un rappel de salaire de 8 965,20 euros outre les congés payés y afférents, ainsi qu’une indemnité pour travail dissimulé.

Le 15 février 2013, Madame X était licenciée pour faute grave.

Par jugement en date du 29 juillet 2014, le conseil a :

— débouté Madame X de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

— débouté Madame X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

— condamné la société O2 Nîmes au paiement des sommes de :

* 7105,73 euros bruts à titre de rappel de salaire pour majoration des heures complémentaires,

* 710,57 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 1200 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— mis les dépens à la charge de la société O2 Nîmes.

Le 19 août 2014, la société O2 Nîmes a interjeté appel de cette décision.

' Dans ses conclusions écrites, déposées et soutenues oralement à l’audience, la société O2 Nîmes demande à la cour de :

— dire et juger que les conditions d’exécution du contrat à temps partiel de Madame X répondent aux exigences des dispositions légales,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté Madame X de sa demande de requalification du contrat de travail partiel en contrat à temps complet,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame X de sa demande d’indemnité au titre de travail dissimulé,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 29 juillet 2014 en ce qu’il a fait droit à la demande de Madame X au paiement de majoration de salaire pour heures complémentaires et débouter Madame X de ses demandes de rappel de salaire suivantes : 7105,73 euros et 710,57 euros au titre des congés payés y afférents.

— si par impossible, la cour devait infirmer le conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté Madame X de sa demande de requalification du contrat de travail partiel en contrat à temps complet, ordonner la compensation des sommes au paiement desquels la société O2 Nîmes pourrait être condamnée au titre de la requalification avec les condamnations au titre de majoration pour heures complémentaires à l’exécution d’une partie desquelles la société O2 Nîmes a déjà procédé.

— condamner Madame X à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société O2 Nîmes expose que confrontée à partir de l’année 2006 à la disparition du contrat de travail à durée déterminée d’usage dans le secteur de l’aide à domicile, elle s’est rapprochée de la direction départementale du travail et de l’emploi de la Sarthe, département où est implanté son centre administratif, et des plus grands cabinets de droit social, afin de savoir quel contrat de travail était susceptible de permettre le respect de la réglementation tout en surmontant les contraintes inhérentes au secteur et qu’elle a été dirigée vers le 'contrat à temps partiel choisi'. Elle concède que la relation de travail n’était régie par aucune convention collective, celle du 20 septembre 2012 n’ayant été étendue que postérieurement à la rupture du contrat de travail, les dispositions relatives au 'temps partagé’ ne l’étant toujours pas à ce jour.

La société appelante soutient essentiellement que :

— la salariée a signé en toute connaissance de cause un contrat à temps partiel choisi qui stipule qu’elle fixera librement la durée mensuelle qu’elle souhaite adopter sur le mois considéré, étant précisé qu’il est garanti à l’intéressée un horaire mensuel de 8 heures, et qu’au-delà de cet horaire minimum garanti et conformément à l’article 5 du contrat il appartenait à la salariée de définir le nombre d’heures qu’elle souhaitait travailler.

— elle ne pouvait en aucun cas intervenir sur les choix de Madame X, qu’elle ne pouvait lui imposer d’effectuer des heures au-delà du minimum garanti, ni a fortiori la sanctionner pour son refus d’effectuer de telles heures.

— la salariée a également la liberté de choisir ses missions en fonction notamment de la nature des tâches à effectuer, de la localisation du domicile des clients de la société et de la présence ou non d’animaux à leur domicile ainsi que celle de pouvoir imposer les dates de ses congés à l’employeur.

— au demeurant Madame X a pleinement usé de la liberté de choix que lui garantit son contrat de travail comme le démontrent les compte-rendus de leurs échanges téléphoniques.

— ce contrat est conforme aux exigences de l’article L. 3123-14 du code du travail dont les dispositions ont pour objet de donner à la salariée une certaine visibilité sur son emploi du temps, lui permettant d’exercer une autre activité

professionnelle ou de faire face à des contraintes personnelles et familiales et qu’une fois que la salariée a accepté la prestation celle-ci figure sur son extranet salarié consultable à tout moment.

— la salariée avait connaissance de son planning à tout moment, pour le ou les mois à venir, via un 'extranet salarié', tout en plaidant qu’elle 'ne peut communiquer à échéance mensuelle les horaires de travail à la salariée dès lors que cette dernière les déterminait elle même ainsi que l’a jugé la cour d’appel de Versailles dans un arrêt du 6 mai 2015".

— ce dispositif à temps partiel choisi a été validé par l’administration lors de la délivrance de ses agréments et par le représentant du Ministère du travail et les partenaires sociaux lors des négociations relatives à la signature de la convention collective et a été contrôlé par l’administration du travail laquelle a eu à se prononcer sur la conformité des contrats type qui lui ont été fournis.

A titre subsidiaire, la société O2 Nîmes indique que les irrégularités dénoncées par la salariée ne font que présumer un emploi à temps complet et qu’elle justifie du fait que la salariée n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler ni dans l’obligation de rester constamment à sa disposition dans la mesure où elle déterminait elle même son planning en fonction de ses attentes, Madame X restant maîtresse de son volume horaire.

Elle considère par ailleurs que les heures de travail au delà de l’horaire minimum convenu ne peuvent donner lieu à paiement de majorations pour heures complémentaires au motif que l’exécution de ces heures n’est pas imposée par l’employeur mais librement choisie par la salariée.

' Madame X, reprenant ses conclusions déposées à l’audience, demande à la cour de réformer le jugement entrepris et de :

— à titre principal, dire et juger que le contrat de travail à durée indéterminée doit être requalifié en contrat à temps plein,

— condamner la société à lui payer les sommes de :

* 37 801 euros à titre de rappel de salaire de novembre 2008 à février 2013,

* 3780 euros à titre de congés payés y afférents,

* 8581,48 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 3000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— à titre subsidiaire, constater que les heures complémentaires réalisées par Madame X au delà du 10^e de la durée minimale de travail de 8 heures prévue au contrat ont été payées par la société O2 Nîmes sans majoration salaire de 25 %.

— condamner en conséquence, la société O2 Nîmes à lui payer les sommes de :

* 7105,85 euros brut à titre de rappel de salaire majoré pour heures complémentaires sur la période de novembre 2008 à février 2013,

* 710,60 euros à titre de congés payés afférents,

* 8581,48 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 3000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’intimée fait valoir que :

— si les entreprises d’aide à domicile qui emploient des salariés à temps partiel ne sont pas tenues de mentionner dans le contrat des intéressés la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en revanche, elles sont tenues de communiquer leurs horaires chaque mois par écrit, et à défaut de mention dans le contrat de travail avant le début de chaque mois,

— pour renverser la présomption de contrat de travail à temps complet, l’employeur doit rapporter la double preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue avec le salarié, et d’établir que le salarié peut prévoir son rythme de travail et qu’il n’a pas à se tenir constamment à sa disposition, cette double preuve devant être rapportée quand bien même le salarié peut refuser comme en l’espèce des missions,

— le dispositif de temps partiel prétendument choisi n’est pas prévu par le code du travail,

— l’employeur concédant qu’aucune convention collective ni aucun accord collectif ne régissait la relation de travail, il ne pouvait déroger aux règles d’ordre public en la matière,

— concrètement, elle était avisée verbalement et au dernier moment de ses horaires de travail, ne pouvait connaître à l’avance son rythme de travail ni connaître le temps qu’elle devait consacrer à la société O2 Nîmes et celui dont elle disposait pour ses activités personnelles ou une autre activité professionnelle.

— Suite à un contrôle de l’inspection du travail, la société O2 Nîmes a été condamnée par jugement du tribunal de police de Nîmes en date du 23 juin 2014, pour avoir, d’une part, employé des salariés à temps partiel sans contrat de travail écrit comportant les mentions légales, à savoir défaut de mention portant sur les limites dans lesquelles peuvent être acceptées des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixé par le contrat, d’autre part, fait effectuer par des salariés à temps partiel un nombre d’heures complémentaires supérieur aux limites prévues par le code du travail, et, enfin, employé des salariés à temps partiel pendant des heures complémentaires sans majoration de salaire conforme, infractions prévues et réprimées par les articles R. 3124-5, L. 3123-14, R. 3124-8, R. 3124-10 et suivants du code du travail, décision confirmée en tous points par arrêt de la chambre correctionnelle de la Cour d’appel de Nîmes en date du 27 octobre 2015.

— elle démontre par la production de ses fiches de paie que sa durée mensuelle de travail variait d’un mois sur l’autre,

— les compte-rendus 'Odyssée’ communiqués par l’employeur, ne sont pas probants ; établis par lui, ils ne peuvent établir la réalité des échanges entre elle et la direction de l’entreprise.

L’intimée demande à la cour de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté sa demande de requalification en temps plein au motif qu’elle exerçait en parallèle un autre emploi, en violation de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation en la matière.

Subsidiairement, la cour confirmera la décision en ce qu’elle a condamné l’employeur à s’acquitter des majorations pour heures complémentaires mais le réformera en ce qu’elle a refusé de lui allouer l’indemnité pour travail dissimulé alors que c’est sciemment que la société O2 Nîmes s’est abstenue de les lui régler.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS

— Sur la demande de requalification du contrat de travail en temps plein :

Les deux premiers alinéas de l’article 212-4-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au jour de la signature du contrat de travail, prévoyaient que :

'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile […]. Le contrat de travail détermine également les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié.

Le contrat de travail précise par ailleurs les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. Le nombre d’heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat.'

En application de ce texte, si le contrat de travail à temps partiel des salariés des associations et entreprises d’aide à domicile peut ne pas mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il doit néanmoins mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle de travail. L’économie de ce dispositif légal d’ordre public repose sur l’idée que le salarié doit avoir connaissance de ses horaires mensuels de travail afin de pouvoir développer, s’il le souhaite, une activité à côté de ce contrat de travail à temps partiel.

Lorsque le contrat de travail à temps partiel n’est pas conforme aux exigences posées par l’article L. 3123-14 du code du travail, l’emploi est présumé être à temps complet. Cette présomption ne présente toutefois pas un caractère irréfragable.

En l’espèce, selon le contrat de travail conclu entre les parties, il était 'reconnu à Madame X le statut de salarié à temps partiel, dont la durée de travail mensuelle (était) exclusivement et uniquement déterminée par la salariée sans pouvoir atteindre 35 heures par semaine et 151,67 heures par mois, la société lui garantissant une durée mensuelle', fixée en l’espèce à 8 heures.

Il était en outre stipulé que la salariée organisait son planning de travail à sa seule initiative et selon ses besoins et ses contraintes familiales, qu’elle pouvait choisir librement, si elle le souhaite, d’effectuer des heures au-delà de la durée mensuelle garantie, l’employeur ne pouvant en aucune façon lui imposer l’exécution d’heures de travail au delà du minimum garanti, et qu’en tout état de cause, la durée du travail du salarié ne pourrait et ne saurait atteindre 35 heures par semaine et 151,67 heures par mois.

Il résulte donc des termes de ce contrat que la durée de travail pouvait varier entre 8 heures et 151 heures par mois sans jamais pouvoir atteindre le seuil des 35 heures hebdomadaires ou de 151,67 heures mensuelles. Dans la mesure où ce contrat de travail à temps partiel ne précise pas la durée exacte de travail convenue, il est irrégulier et l’emploi est présumé à temps complet.

Il incombe à la société O2 Nîmes qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que la salariée n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

En premier lieu, l’examen des bulletins de paye de la salariée atteste d’importantes variations dans l’horaire de travail mensuel de Madame X. C’est ainsi que cet horaire s’établissait dans une fourchette allant de 27 heures, accomplies en janvier 2012, à 126,71 heures en octobre 2009, sans que l’horaire mensuel n’ait jamais été, sur toute la période de travail effectif, qui s’échelonne de juillet 2007 à novembre 2012, identique deux mois consécutifs.

En second lieu, si l’employeur affirme avoir satisfait à son obligation de communiquer à la salariée son planning mensuel lui permettant de prévoir à quel rythme elle devait travailler, par l’utilisation d’un logiciel de gestion auquel Madame X avait accès via un 'extranet salarié', qui permettait à celle-ci de prendre connaissance, à tout moment, du détail de son planning du mois ou des mois à venir, il ne l’établit en aucune façon.

C’est ainsi que les plannings communiqués ne se présentent pas sous la forme de plannings mensuels mais d’horaires hebdomadaires. Ceux se rapportant aux périodes du 6 septembre au 17 octobre 2010 et du 8 octobre au 14 octobre 2012 sont dépourvus de toute valeur probante comme ne comportant aucun élément d’identification du salarié concerné. S’agissant des plannings hebdomadaires pour la période du 5 janvier au 5 avril 2009, ces documents, qui sont établis au nom de la salariée et précisent les références des clients au domicile desquels la salariée devait accomplir ses missions, ne sont pas sérieusement discutés par l’intimée ; néanmoins, à leur examen, il est impossible de déterminer à quel rythme ils étaient renseignés par la direction et combien de temps à l’avance ils étaient mis à la disposition de Madame X. Rien ne permet d’affirmer que ces plannings étaient communiqués à l’avance et pour le mois à venir. La preuve du respect de cette prescription n’est donc pas rapportée.

Relativement au fonctionnement de 'l’extranet salarié', l’employeur communique le procès-verbal de constat dressé par M° A, huissier de justice Au Mans, le 28 juin 2013. Il en ressort que le logiciel employé par la société lui offrait la possibilité de modifier concrètement le planning d’une salariée 'en temps réel’ ; c’est ainsi que l’officier ministériel a pu constater que la manipulation opérée par la direction sur son ordinateur à 14H40, destinée à informer une salariée d’une modification de son horaire pour le jour même à 17H, était aussitôt répercutée sur le téléphone portable de cette salariée sans que ce logiciel n’intègre un outil susceptible de 'tempérer’ la communication de cette modification horaire afin de respecter le délai de sept jours prévus par l’article L. 3123-22 du code du travail, observation faite que la société n’invoque aucun accord collectif ou d’entreprise ayant réduit ce délai en cas d’urgence. L’huissier a en outre rapporté les propos du représentant de la société qui a précisé que 'les intervenants O2 doivent nécessairement activer l’application O2 (sur leur téléphone portable) au début et à la fin de chaque intervention, cette activation leur permettant donc d’avoir accès aux messages d’alerte lorsque leur planning est modifié'. Ces éléments confirment les dires de Madame X selon lesquelles les modifications horaires pouvaient intervenir pour le jour même.

Il est remarquable de relever qu’il ne résulte nullement de ce constat, qu’il s’agisse du fonctionnement de ce logiciel ou des propos tenus par le responsable de la société, que la modification du planning de la salariée opérée par la direction soit concrètement soumise à une validation expresse de cette dernière, comme le stipule le contrat.

Si l’employeur souligne à juste titre qu’à l’occasion de son embauche, Madame X avait indiqué souhaiter travailler une vingtaine d’heures de travail et précisé ses disponibilités (du lundi au mercredi de 9 heures à 20 heures et le samedi matin de 9 heures à 13 heures, soit une amplitude globale supérieure à 35 heures), les seuls plannings hebdomadaires utiles communiqués par l’employeur, concernant la période du 5 janvier au 5 avril 2009, démontrent que la salariée travaillait en réalité en dehors de ce cadre et notamment du mardi au vendredi matin de 9 à 11 ou 12 heures, puis le jeudi après-midi de 13 à 16 heures et ce sans qu’il soit justifié que l’intéressée ait modifié ses plages horaires de disponibilité.

Enfin, si l’employeur communique des extraits du site extranet de la salariée sur lequel apparaissent des échanges entre Madame X et la direction de l’entreprise, desquels il ressort que la salariée pouvait modifier l’horaire d’une prestation en accord avec la direction et le client, par suite notamment 'du vol de son vélo', 'd’un dégât des eaux à son domicile’ ou d’un 'rendez-vous médical', il ne résulte pas de ces échanges que l’intimée ait jamais refusé une nouvelle mission ni surtout que la durée de travail était déterminée par la salariée.

Au vu de ces éléments, l’employeur ne rapporte non seulement pas la preuve de la durée mensuelle de travail convenue, mais également du fait que Madame X était placée en situation de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

C’est par des motifs erronés que les premiers juges ont rejeté la demande de requalification en contrat de travail à temps complet. Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire :

Le fait que Madame X ait pu, parallèlement à l’exécution de ce contrat de travail, mener une activité salariée au profit d’autre(s) employeur(s), point que l’intimée ne conteste pas et qui ressort notamment de ses déclarations lors de son embauche, n’est pas de nature à limiter son droit à solliciter le paiement d’un rappel de salaire sur la base d’un temps plein, lequel a un fondement contractuel et non pas indemnitaire. Au vu du décompte détaillé figurant dans les écritures de l’intimée, étayé par les bulletins de paye de la salariée, lequel n’est pas discuté par l’employeur, il convient de condamner la société O2 Nîmes à payer à Madame X la somme de 37 801 euros à titre de rappel de salaire de novembre 2008 à février 2013, outre celle de 3 780 euros à titre de congés payés y afférents.

La demande principale de Madame X étant accueillie, les sommes versées par l’employeur au titre de la demande subsidiaire reçue par les premiers juges se compenseront avec le rappel de salaire ainsi alloué.

— Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Selon l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 dispose notamment que, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur […] de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

Si la requalification d’un contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet entraîne à la charge de l’employeur une dette de nature salariale à concurrence d’un temps plein, elle n’entraîne pas ipso facto la preuve de la volonté de l’entreprise se soustraire aux obligations de l’article L. 8221-5. De surcroît, le caractère intentionnel d’une quelconque dissimulation n’est pas démontré dès lors que la société O2 Nîmes justifie que le contrat de travail type, qui a été signé par Madame X, a été soumis à l’appréciation de l’administration du travail dans le cadre des demandes d’agrément pour exercer son activité. Cette démarche exclut toute intention de travail dissimulé.

La demande présentée de ce chef sera en conséquence écartée et le jugement confirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement déféré,

Statuant de nouveau sur le tout,

Requalifie le contrat de travail à temps partiel de Madame X en un contrat à temps complet,

Condamne la société O2 Nîmes à payer à Madame X les sommes de 37 801 euros à titre de rappel de salaire de novembre 2008 à février 2013, outre celle de 3 780 euros à titre de congés payés y afférents.

Ordonne la compensation de ces sommes, au paiement desquelles la société O2 Nîmes est condamnée, avec les sommes versées par l’employeur à Madame X en exécution du jugement de première instance infirmé.

Déboute Madame X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Condamne la société O2 Nîmes à payer à Madame X la somme de 1500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société O2 Nîmes aux entiers dépens.

Arrêt signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président et par Madame Fatima GRAOUCH, Greffière.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT