ARRÊT N°

R.G : N° RG 18/00311 N° Portalis DBVH-V-B7C-G3YK

MR/PS

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NIMES

08 novembre 2017

RG:17/00003

SA MERCIALYS

C/

SAS SOCIETE PUNT ROMA FRANCE

COUR D’APPEL DE NÎMES

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 20 DECEMBRE 2018

APPELANTE :

SA MERCIALYS

Société Anonyme au capital de 92 049 169 Euros, prise en ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique COHEN-TRUMER de la SELAS COHEN-TRUMER, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

Représentée par M^e Romain LEONARD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

SAS SOCIETE PUNT ROMA FRANCE

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Sonia HARNIST de la SCP RD AVOCATS & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e REBAUDET de la SELALRL INTER-BARREAUX EPSILON, Plaidant, avocat au barreau de LYON,

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 31 Octobre 2018

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Président de Chambre

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller

GREFFIER :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 08 Novembre 2018, où l’affaire a été mise en délibéré au 20 Décembre 2018

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M^me Christine CODOL, Président de Chambre, publiquement, le 20 Décembre 2018, par mise à disposition au greffe de la Cour

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 22 janvier 2018 par la s.a Mercialys à l’encontre du jugement prononcé le 8 novembre 2017 par le tribunal de Grande instance de Nîmes dans l’instance enregistrée sous le n° RG 17/3.

Vu les dernières conclusions déposées le 11 octobre 2018 par l’appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 24 octobre 2018 par la s.a.s Punt Roma France , intimé, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu l’ordonnance de clôture de la procédure à effet différé au 31 octobre 2018 en date du 12 septembre 2018.

* * *

Par acte sous-seing privé du 27 septembre 2002, la société Casino Guichard Perrachon a donné à bail à la société Les tilleuls un local à usage commercial dépendant du centre commercial Géant Cap Costières à Nîmes situé […] X Y, portant le n° 43, d’une surface d’environ 77 m² sol dont 65 m² environ de surface de vente, destiné à l’exploitation de : « vente de prêt-à-porter femmes. ». Sa durée a été fixée à 10 ans commençant à courir le 26 novembre 2002 et venant à échéance contractuelle le 25 novembre 2012.

Le loyer a initialement été fixé à 29 337 euros hors taxe et hors charges outre un loyer variable additionnel de 6 % HT du chiffre d’affaires annuel HT. Il a évolué en fonction de la clause d’indexation contractuelle et s’établissait en 2014 à la somme de 40 061,68 euros HT et hors charges. Un droit d’entrée de 61 000 euros/HT avait également été convenu.

La s.a Mercialys et la s.a.s Punt Roma France se trouvent aujourd’hui respectivement aux droits de la société Casino Guichard Perrachon et de la société Les Tilleuls.

Par exploit d’huissier du 28 juin 2013, la s.a Mercialys a donné congé des lieux loués à sa locataire pour le 31 décembre 2013 avec offre de renouvellement du bail pour une nouvelle durée de 10 ans moyennant fixation du loyer de base de renouvellement à la somme de 53610 euros hors taxes et hors charges au 1^er janvier 2014.

Par courrier recommandé du 23 juin 2015 et acte d’huissier de justice du 24 juin 2015, la s.a Mercialys a notifié son mémoire préalable à la s.a.s Punt Roma France pour la fixation du loyer de base de renouvellement à la somme de 53 610 € HT et hors charges au 1^er janvier 2014.

Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 21 juillet 2015, la s.a.s Punt Roma France a notifié son mémoire en réponse en faisant valoir que le mémoire de la bailleresse serait irrégulier et entaché de nullité et en s’opposant à la demande de fixation de la bailleresse au motif que le loyer en cours était conforme à la valeur locative.

Par nouveau courrier recommandé du 15 octobre 2015, la s.a Mercialys a notifié à la s.a.s Punt Roma France un mémoire en réponse.

Aucun accord n’a été trouvé et par exploit du 24 janvier 2017, la bailleresse a fait assigner la s.a.s Punt Roma France devant le juge des loyers commerciaux du tribunal de Grande instance de Nîmes qui, par jugement du 8 novembre 2017, a :

— dit la demande recevable

— fixé le loyer pendant la procédure au montant du loyer actuel,

— dit n’y avoir lieu à consignation,

— ordonné une expertise et commis à cet effet et M. Cavaye (…) avec mission de:

' convoquer les parties et leurs conseils respectifs dans le respect des textes en vigueur en précisant la date, l’heure et le lieu des opérations d’expertise,

' se rendre sur les lieux, se faire remettre tous documents utiles à la poursuite de sa mission, entendre tout sachant,

' décrire les lieux loués, leur état d’entretien en distinguant en ce qui concerne le bâti et les aménagements réalisés par le locataire,

' appliquer notamment la méthode d’évaluation des surfaces pondérées préconisées par la charte de l’expertise en évaluation immobilière faisant suite aux travaux du comité pour la pondération des surfaces commerciales,

' préciser les surfaces pondérées,

' donner tous éléments permettant d’établir si les critères imposés par l’article L. 145'33 du code de commerce sont réunis,

' dire pour chaque critère, s’il est susceptible d’être pris en compte ou non et, dans l’affirmative, expliquer les raisons au moyen d’arguments objectifs, joints au rapport,

— dit que l’expert missionné devra fournir des éléments de comparaison dans le centre commercial Cap Costières mais aussi dans les galeries marchandes des centres commerciaux construits à proximité dudit centre commercial,

— dit que l’expert devra donner tous éléments permettant d’apprécier une éventuelle décote, les abattements éventuels sur lesquels il donnera tous éléments

— dit que l’expert au vu de ces éléments proposera une estimation de la valeur locative des biens loués,

— (…)

— réservé les demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

— ordonné l’exécution provisoire.

La s.a Mercialys a relevé appel de ce jugement pour voir:

— dire et juger la s.a.s Punt Roma France irrecevable en sa demande d’enjoindre au bailleur de communiquer l’intégralité des baux du centre commercial Cap Costières ainsi que l’ensemble des loyers pratiqués dans ce centre à la date de renouvellement du bail et le montant des loyers actuellement versés, subsidiairement la débouter de sa demande,

— débouter la s.a.s Punt Roma France de l’ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a demandé à l’expert au titre de sa mission

' d’appliquer notamment la méthode d’évaluation des surfaces pondérées préconisées par la charte de l’expertise en évaluation immobilière faisant suite aux travaux du comité pour la pondération des surfaces commerciales

' de préciser les surfaces pondérées

' de donner tous éléments permettant d’établir si les critères imposés par l’article L. 145'33 du code de commerce sont réunis

' et dit que l’expert missionné devra fournir des éléments de comparaison dans le centre commercial Cap costières mais aussi dans les galeries marchandes dans des centres commerciaux construits à proximité du centre commercial

Statuant à nouveau:

— dire qu’il n’y a pas lieu à pondération des surfaces, à l’exception des mezzanines

— constater qu’en l’espèce la mezzanine pondérée contractuellement à 0,4

— dire que le loyer de renouvellement est fixé à la valeur locative par application de la clause de l’article VI-I du bail et qu’il n’y a pas lieu pour l’expert de vérifier si les critères de l’article L. 145'33 sont réunis pour apprécier le déplafonnement du loyer,

— dire que les éléments de comparaison doivent être recherchés exclusivement dans le centre commercial Cap costières à Nîmes à l’exclusion de toute valeur hors dudit centre,

— confirmer le jugement entrepris pour le surplus

— condamner la s.a.s Punt Roma France au paiement de la somme de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La s.a.s Punt Roma France forme appel incident pour voir :

Sur les surfaces et les critères de l’article L. 145'33 du code de commerce

— dire et juger que la mission confiée à l’expert judiciaire concernant les surfaces et la référence aux critères de l’article L. 145'33 du code de commerce est conforme au contrat de bail commercial liant les parties,

— dire et juger qu’il n’y a donc pas lieu de réformer le changement entrepris s’agissant de ces chefs de mission,

— débouter en conséquence la s.a Mercialys de ses demandes

Sur les locaux de référence

— lui donner acte de ce qu’elle s’en remet à la sagesse de la cour d’appel de Nîmes s’agissant des critiques formulées par la s.a Mercialys à l’encontre du chef de mission relatif aux locaux de référence

— et ajoutant au jugement rendu le 8 novembre 2017 par le juge des loyers commerciaux du tribunal de Grande instance de Nîmes, enjoindre à la société Mercialys de :

' produire au cours des mesures d’expertise, l’intégralité des baux commerciaux conclus avec les commerçants du centre commercial Cap costières

' communiquer au cours des mesures d’expertise, l’ensemble des loyers pratiqués dans ce centre commercial à la date de renouvellement du bail ainsi que le montant des loyers actuellement versés, accompagnés de tous les éléments justifiant

— dire et juger la demande de communication ainsi formulée recevable et bien-fondée

En tout état de cause :

— confirmer le jugement rendu par le juge des loyers commerciaux du tribunal de Grande instance de Nîmes pour le surplus

— condamner La s.a Mercialys à lui payer la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance d’appel distrait pour ces derniers au profit de la SCP RD Avocats &Associés représentée par M^e Harnist avocat en son affirmation de droit

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur la référence faite à la Charte de l’expertise immobilière et sur les pondérations

La s.a Mercialys soutient n’y avoir lieu à pondération des surfaces des locaux situés en centre commercial (à l’exception des mezzanines selon les modalités contractuelles) par application même de la clause contractuelle stipulant une surface contractuelle dite GLA et des stipulations particulières spécifiant que la surface du local prise en compte pour le calcul du loyer était celle mentionnée à l’article XIV 2 soit 77 m² en soulignant que la charte de l’expertise de 2012 tout comme la grille de Pondération de 2015 exclut la pondération des surfaces au sol des locaux en centre commercial de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’y référer

La s.a.s Punt Roma France répond que la mission donnée à l’expert de se référer à la charte de l’expertise en évaluation immobilière et donc aux surfaces GLA pour le rez-de-chaussée et aux surfaces pondérées pour la mezzanine n’est pas en contradiction avec le contrat de bail

L’intimée ne discute donc pas l’analyse soutenue par la s.a Mercialys selon laquelle il convient de se référer aux surfaces GLA (Gross Leasing Area) pour le rez-de-chaussée et à une surface pondérée pour la mezzanine.

L’injonction faite à l’expert de se référer à la Charte de l’expertise immobilière n’est effectivement pas incompatible avec les stipulations du contrat puisqu’elle prévoit s’agissant des centres commerciaux que la surface à prendre en compte correspond à la surface GLA à savoir la surface hors oeuvre nette d’un local commercial augmentée des auvents, paliers extérieurs, gaines techniques

Le contrat étant la loi des parties, la mission de l’expert sera précisée en ce que la détermination de la surface du rez-de-chaussée devra s’effectuer par référence à la Charte de l’expertise en ce qu’elle prévoit s’agissant des centres commerciaux une détermination de la surface par la méthode dite des surfaces GLA.

La détermination de la surface du rez de chaussée s’effectuera par la surface pondérée avec application du coefficient contractuel de 0,4

Sur les critères de l’article L.145-33 du code de commerce

La s.a Mercialys fait ensuite grief au premier juge :

— d’avoir sans motivation demandé à l’expert de donner tous éléments permettant d’établir si les critères imposés par l’article L.145-33 du code de commerce sont réunis alors que par application de la clause stipulée à l’article VI-1 du bail, les éléments mentionnés à l’article L.145-33 du code de commerce et précisés aux articles R.145-2 à R.145-8 ne doivent être pris en considération que pour déterminer la valeur locative et non pour justifier le déplafonnement.

— d’avoir statué ultra petita en donnant mission à l’expert de fournir des éléments de

comparaison dans le centre le centre commerce de Cap Costières mais également dans les galeries marchandes des centres commerciaux construits à proximité du dit centre commercial alors qu’en présence d’une unité de marché autonome, il est exclu de rechercher des éléments de comparaison qui lui soient extérieurs.

La s.a.s Punt Roma France répond:

— que la question du déplafonnement est hors débats puisque les parties s’accordent à dire que le loyer doit être déterminé à sa valeur locative laquelle doit, selon les termes du contrat, être appréciée par référence aux dispositions des articles précités.

— que sur la recherche des éléments de comparaison, elle n’avait pas demandé une telle extension au premier juge.

L’article VI-1 du contrat de bail précise « il est expressément convenu entre les parties à titre de condition essentielle et déterminante qu’à l’occasion de chacun des éventuels renouvellements successifs du présent bail, le loyer de base sera fixé à la valeur locative des lieux appréciée par application des dispositions des articles 23 à 23'5 du décret du 30 septembre 1953 ou du texte qui leur sera substitué, toutes les autres clauses et conditions du bail demeurant inchangées, en ce compris la clause de loyer variable additionnel ci-après. À défaut d’accord entre les parties, le loyer de base de renouvellement sera fixé judiciairement selon les modalités prévues à cet effet par la législation en vigueur afférente aux baux commerciaux »

La référence voulue par les parties aux articles précités devenus L.145-33 R. 145'3 à R. 145-7 implique donc de rechercher pour le renouvellement en cause, la valeur locative en fonction de ces dispositions n’étant pas discuté cependant qu’en présence de locaux situés dans une unité économique de marché, la recherche de valeurs de référence doit s’effectuer dans cette unité uniquement.

La décision déférée sera donc seulement infirmée en ce qu’elle a donné mission à l’expert de fournir des éléments de comparaison dans les galeries marchandes dans des centres commerciaux construits à proximité du centre commercial

Sur la demande de communication des contrats de bail

La s.a Mercialys conclut à l’irrecevabilité de cette demande au visa de l’article 564 du code de procédure civile

et subsidiairement à son caractère infondé dans la mesure où la valeur

locative ne peut s’apprécier qu’au regard de locaux dont l’activité est similaire à la sienne, soulignant avoir produit 8 références répondant à cette situation.

La s.a.s Punt Roma France répond avoir toujours soutenu un défaut de justification des demandes adverses ce qui implique d’obtenir l’intégralité des baux commerciaux conclus avec les commerçants exploitants au sein du centre commercial faisant grief à l’appelante de produire 11 baux dont les loyers avaient fait l’objet d’une réévaluation amiable

Dans ses conclusions de première instance figurant au dossier transmis à la Cour en application de l’article 968 du code de procédure civile, la s.a.s Punt Roma France concluait au débouté de la bailleresse au regard du 'peu d’éléments communiqués par la s.a Mercialys concernant les locaux qu’elle prend en référence [qui] ne pemettent pas de s’assurer de leur équivalence avec le local loué'. Il est exact que sur la demande d’expertise, elle se limitait de conclure à 'protestations et réserves d’usage' mais il n’en reste pas moins qu’elle dénonçait préalablement ' le défaut de réponse’ à ses observations contenues dans son mémoire en réponse et à 'l’incapacité' de la s.a Mercialys à communiquer des données chiffrées exactes

pour les baux commerciaux de référence d’ores et déjà produits

Ainsi la demande tendant à la communication en cours d’expertise de l’ensemble des loyers pratiqués dans le centre commercial n’est pas nouvelle mais se rattache aux mêmes fins que celles soumises au premier juge qui est de pouvoir disposer d’éléments de comparaison les plus exhaustifs sans préjudice pour l’expert de la possibilité de ne retenir que les plus déterminants

La nécessité d’obtenir des éléments de comparaison le plus exhaustif possible justifie la demande de la s.a.s Punt Roma France et il y sera fait droit ainsi que précisé dans le dispositif.

Sur les frais de l’instance :

Chacune des parties succombe partiellement. Elles se partageront donc les dépens (dont il sera fait masse) par moitié sans application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré dans ses dispositions non contraires aux présentes et le complétant et réformant sur les chefs suivants

Dit que l’expert missionné devra fournir des éléments de comparaison dans le centre commercial Cap Costières exclusivement

Dit que la détermination de la surface du rez-de-chaussée par l’expert devra s’effectuer par référence à la Charte de l’expertise en ce qu’elle prévoit s’agissant des centres commerciaux une détermination de la surface par la méthode dite des surfaces GLA.

Dit que la détermination de la surface de la mezzanine ar l’expert s’effectuera par la surface pondérée avec application du coefficient contractuel de 0,4

Dit que

la s.a Mercialys devra communiquer à l’expert l’intégralité des baux pratiqués dans le

centre commercial avec leurs avenants ainsi qu’un tableau récapitulatif des loyers, notamment ceux appelés au 25 novembre 2012, ceux versés actuellement et accompagnés de tous documents justificatifs

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Fait masse des dépens qui seront partagés par moitié à la charge de chacune des parties, avec distraction au profit de la SCP RD Avocats &Associés représentée par M^e Harnist .

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL Présidente et par Madame Patricia SIOURILAS, greffière présente lors de son prononcé.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE