ARRÊT N°

CHAMBRE SOCIALE

N° RG 18/01424 – N° Portalis DBVH-V-B7C-G6NJ

EB/GLG

COUR DE CASSATION DE PARIS

27 janvier 2015

S/RENVOI CASSATION

RG:125 FS-D

X

C/

Société GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE

CGEA MARSEILLE DELEGATION REGIONALE DE L’ AGS SUD EST

F

DOUHAIRE

Société A

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 20 AVRIL 2021

APPELANT :

Monsieur H-I X

né le à TUNIS

[…]

[…]

[…]

représenté par M^e Nicole GASIOR, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉS :

GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social

[…]

[…]

CGEA MARSEILLE DELEGATION REGIONALE DE L’ AGS SUD EST

Docks Atrium 1.5

[…]

[…]

représentée par M^e H-charles JULLIEN de la SCP LAICK ISENBERG JULLIEN SAUNIER GARCIA, avocat au barreau de NIMES

Maître E F partie intervenante en sa qualité de liquidateur judicaire de Grand Conseil de la Mutualité

[…]

[…]

[…]

représenté par M^e Laurence DUPERIER-BERTHON, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître Emmanuel DOUHAIRE ès qualité de commissaire au Plan du Grand Conseil de la Mutualité

[…]

[…]

représenté par M^e Laurence DUPERIER-BERTHON, avocat au barreau de MARSEILLE

Société A venant aux lieux et places du GRAND CONSEIL DE LA MUTUALIT.

[…]

[…]

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président,

M^me Joëlle TORMOS, Conseillère,

Madame Corinne RIEU, Conseillère,,

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 20 Janvier 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 23 Mars 2021 prorogé à ce jour;

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé publiquement et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, le 20 Avril 2021, sur renvoi de la Cour de Cassation, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. H-I X a été embauché par l’Union des Mutuelles de Travailleurs en qualité de médecin vacataire électrologiste dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée du 2 février 1988 au 31 mars 1988, renouvelé jusqu’au 31 mai 1988 et suivi d’un contrat à durée indéterminée signé le 17 juin 1988, à effet du 1^er juin 1988.

Un nouveau contrat a été établi le 14 février 1990, à effet du 7 février 1990, modifié par avenants du 13 janvier 1999 et du 15 mars 2000.

L’Union des Mutuelles de Travailleurs et l’Union Technique François Moisson ayant fusionné au sein du Grand Conseil de la Mutualité à compter du 1^er janvier 2003, M. X est devenu salarié de cette structure.

Faisant grief à l’employeur d’avoir méconnu le principe d’égalité en refusant de prendre en compte son préjudice subi du fait que les régimes de retraite complémentaires n’avaient été harmonisés pour l’ensemble des salariés, médecins vacataires ou médecins exclusifs, que pour la période postérieure au 1^er janvier 2005, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille, le 22 avril 2009, de même que plusieurs autres requérants, afin de voir condamner le Grand Conseil de la Mutualité à lui payer des dommages et intérêts fixés en dernier lieu à la somme de 163 791,98 euros, outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 17 janvier 2011, le conseil de prud’hommes l’a débouté de ses demandes au motif que le statut des médecins vacataires ne pouvait être comparé à celui des médecins exclusifs.

Cette décision a été confirmée par arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 21 mars 2013.

Statuant sur les pourvoi de M. X et des autres médecins salariés, la Cour de cassation a, par arrêt du 27 janvier 2015, cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 21 mars 2013, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, remis en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt, et pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Nîmes, aux motifs suivants :

'Sur le moyen unique :

Attendu, selon les arrêts attaqués que M. Z et trente autre médecins spécialistes ont été engagés par l’Union des mutuelles des travailleurs (UMT), laquelle a été absorbée, en janvier 2013, par le Grand Conseil de la mutualité (GCM), en qualité de vacataires rémunérés à la tâche, pour effectuer, aux côtés de médecins généralistes dits « exclusifs », rémunérés par un salaire fixe, des vacations au sein de différents centres de soins mutualistes ; que l’UMT qui avait adhéré, au bénéfice de ses médecins salariés à un régime de retraite complémentaire, l’AGRR (caisse ARRCO) avait affilié les médecins exclusifs à la catégorie 22, tandis que les médecins vacataires relevaient de la catégorie

82 ; qu’après l’absorption, le GCM a harmonisé, le 1^er janvier 2005, le régime de retraite des salariés transférés avec celui de ses salariés ; que faisant valoir, que pour la période antérieure, ils avaient bénéficié d’un régime de retraite complémentaire moins avantageux que celui des médecins exclusifs, les salariés ont saisi la juridiction prud’homale pour obtenir paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi en raison de la différence de traitement depuis la date de leur embauche jusqu’au 1^er janvier 2005 ;

Attendu que pour rejeter ces demandes, les arrêts retiennent que les médecins vacataires ne sont pas dans une situation identique à celle des médecins exclusifs, puisque leurs tâches exigent des diplômes et une technicité dont ne disposent pas les médecins exclusifs généralistes, et que la compétence professionnelle propre aux premiers n’est pas la même que celle des deuxièmes ; que la différence de leurs tâches se manifeste dans la différence de leur mode de rémunération, la rémunération de vacataire à l’acte, rapportée à la durée de leur vacation, étant très supérieure à celle, fixe, perçue par les médecins à la fonction ; qu’en leur qualité de vacataire, les salariés ne sont pas tenus d’assurer des gardes ou des visites médicales, alors que les médecins généralistes remplissent de telles fonctions ;

Attendu cependant, d’une part, que pour l’attribution d’un avantage particulier, une différence de statut juridique entre des salariés placés dans une situation comparable au regard dudit avantage, ne suffit pas, à elle seule, à exclure l’appliation du principe d’égalité de traitement, d’autre part, qu’il appartient à l’employeur de démontrer que la différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation au regard de l’avantage litigieux, repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ;

Qu’en se déterminant comme elle l’a fait, par des motifs impropres à caractériser une différence de situation au regard de l’avantage litigieux entre les médecins vacataires et les médecins dits exclusifs qui relèvent de la même catégorie professionnelle, sans rechercher si les différences de traitement constatées quant aux conditions d’affiliation au régime de retraite complémentaire étaient justifiées par des raisons objectives matériellement vérifiables, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;'

Dans l’intervalle, M. X a de nouveau saisi le conseil de prud’hommes de Marseille, le 20 mai 2014, afin d’obtenir l’annulation de la mise à pied disciplinaire notifiée le 29 novembre 2012, ainsi que la résiliation judiciaire de son contrat de travail et le paiement de plusieurs sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Débouté par jugement du 20 mai 2015, il a interjeté appel de cette décision le 29 mai 2015.

Par arrêt du 23 mars 2018, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, constatant la litispendance, s’est dessaisie au profit de la cour d’appel de Nîmes.

Déclaré en redressement judiciaire par jugement du 9 novembre 2011, suivi d’un jugement du 7 mai 2013 arrêtant le plan de redressement, le Grand Conseil de la Mutualité a été placé en liquidation judiciaire par jugement du 30 octobre 2018, désignant M^e E F en qualité de mandataire liquidateur, suivi d’un jugement du 11 décembre 2018, arrêtant le plan de cession au profit des Mutuelles de France Réseau Santé, devenues la société mutualiste A.

M. X ayant saisi la présente cour de renvoi par déclaration reçue le 27 avril 2015, l’affaire enregistrée sous le n° RG 15/02008 a été appelée à l’audience du 8 février 2017, puis radiée par arrêt du 21 février 2017 et réinscrite le 12 avril 2018 sous le n° RG 18/01424.

M^e E F ès qualités de liquidateur judiciaire du Grand Conseil de la Mutualité, l’Unedic Délégation AGS CGEA de Marseille, et la société mutualiste A sont intervenus à l’instance.

Fixée à l’audience du 16 octobre 2019, l’affaire a été appelée après plusieurs renvois à l’audience du 20 janvier 2021.

' Aux termes de ses conclusions soutenues oralement à l’audience, M. X demande à la cour d’infirmer le jugement du 17 janvier 2011, de dire et juger que l’employeur a opéré une discrimination prohibée à l’égard des médecins vacataires, de fixer sa créance à la somme de 56 347,11 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, et de déclarer sa créance opposable au CGEA.

Il expose en substance :

' que la Cour de cassation a rappelé que dans le cadre de l’attribution d’un avantage particulier, une différence de statut juridique entre des salariés placés dans une situation comparable au regard dudit avantage ne suffit pas à elle seule à exclure l’application du principe d’égalité de traitement ;

' qu’il existait au sein de l’UMT une différence de traitement manifeste entre les médecins dits exclusifs et les autres salariés médecins vacataires au regard de leurs cotisations auprès du régime de retraite complémentaire ARCCO, dont le taux variait du simple au double ;

' que cette différence de traitement ne pourrrait être justifiée que par des raisons objectives, lesquelles font défaut en l’espèce, étant observé qu’il n’existe aucune définition précise du statut de vacataire ;

' que non seulement la distinction entre le statut de médecin spécialiste et celui de médecin généraliste ne peut lui être opposée, puisqu’il est médecin généraliste, mais qu’elle ne saurait en outre justifier une différence de traitement ;

' qu’il en est de même tant en ce qui concerne le mode de rémunération (au pourcentage des actes réalisés pour les médecins vacataires et au taux horaire pour les médecins exclusifs), que le mode d’exercice (l’obligation de gardes et/ou visites à domicile est liée non pas au statut de médecin vacataire mais à la spécialité exercée), l’appartenance à une catégorie différente (82 pour les médecins vacataires et 22 pour les médecins exclusifs, ce qui relève d’une décision unilatérale de l’employeur ne reposant sur aucun élément objectif ou pertinent), l’exercice à temps partiel (les salariés à temps partiel ne doivent subir aucune inégalité de traitement par rapport aux salariés à temps complet), les comportements prétendument différents (les médecins vacataires sont soumis comme les médecins exclusifs aux directives de l’employeur et à des horaires et il en est de même pour le lieu de travail, l’absence de participation à la vie du Conseil (il s’agit de la volonté de l’employeur), les congés payés (qui nécessitent en tout état de cause son accord), la possibilité de démissionner à tout moment sans formalisme (un préavis de trois mois était prévu au contrat de travail), l’absence d’obligation d’affiliation de l’UMT au régime de retraite complémentaire des cadres (la demande porte exclusivement sur les taux erronés de cotisation auprès de l’ARRCO), le fait que l’UMT et le GCM étaient deux organismes distincts qui n’avaient pas les mêmes obligations (M. X était salarié de l’UMT), ou l’interdiction de cumul des pensions (les régimes spéciaux sont limités et le cumul est prévu par l’article L. 622-2 du code de la sécurité sociale) ;

' la demande n’est pas prescrite s’agissant d’une action en responsabilité contractuelle en vue d’obtenir des dommages et intérêts destinés à réparer l’entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée, futur mais certain.

L’appelant demande en outre de prononcer la nullité de la mise à pied disciplinaire du 29 novembre 2012, ainsi que la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, de condamner la société mutualiste A venant aux droits du Grand Conseil de la Mutualité à lui verser les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal capitalisés à compter de la demande, et de fixer l’ensemble des condamnations au passif de la liquidation judiciaire :

' indemnité compensatrice de préavis 33 330,66 €

' congés payés afférents 3 333,06 €

' indemnité légale de licenciement 41 292,90 €

' licenciement sans cause réelle et sérieuse 133 322,64 €

' préjudice lié au DIF 1 500,00 €

' rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire 1 851,78 €

' congés payés afférents 185,17 €

Il demande enfin de condamner A à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, il invoque les manquements suivants : mise à pied injustifiée et abusive ; absence de mise à disposition de l’appareil d’électromyographie acquis le 11 octobre 2013 et de consommables ; défaut de fourniture de travail et de versement d’une quelconque rémunération en l’absence de rendez-vous pris pour son compte, situation qui s’est poursuivie après le 11 décembre 2018 ; défaut de convocation aux décem réunions du CE malgré sa réélection début 2013 et sa qualité de salarié protégé en tant que président du syndicat des médecins des Centres de Santé.

' M^e E F pris en sa qualité de liquidateur judiciaire du Grand Conseil de la Mutualité ainsi que la société mutualiste A demandent de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille le 17 janvier 2011, de dire et juger que l’Union des Mutuelles de Travailleurs en sa qualité d’organisme mutualiste n’avait pas l’obligation d’adhérer à une institution AGIRC et d’y affilier le demandeur, que M. X a bien été affilié aux caisses de retraite sur les bases contractuelles de l’AG2R compte tenu de son appartenance à la catégorie des médecins spécialistes vacataires et qu’il a été rempli de ses droits à ce titre, et en conséquence, de le débouter de l’intégralité de ses prétentions.

Ils demandent à titre subsidiaire de limiter les demandes à la prescription quinquennale applicable aux rappels de salaire et de cotisations de retraite complémentaire conformément aux dispositions des articles 2277 du code civil et L. 3245-1 du code du travail.

À titre infiniment subsidiaire, ils demandent de constater que les prétentions chiffrées de l’appelant sont fondées sur des bases de calcul erronées, et en tout état de cause, de dire et juger qu’aucune condamnation ne pourra être prononcée à l’encontre du Grand Conseil de la Mutualité et que les créances pourront seulement être fixées au passif de la liquidation judiciaire, que la prise d’effet devra être fixée à la date de prise effective de la retraite de M. X, et que les créances éventuelles devront être fixées sous la forme de rentes mensuelles ou trimestrielles.

Ils demandent également de confirmer le jugement du 20 mai 2015 en toutes ses dispositions, de dire et juger la mise à pied justifiée, et en conséquence, de rejeter la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, de débouter M. X de l’intégralité de ses prétentions, de le condamner au paiement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et de dire et juger la décision à intervenir opposable au CGEA.

Le liquidateur et la société mutualiste A répliquent essentiellement :

' qu’aucune 'régularisation’ n’est intervenue à compter de 2005, mais qu’il y a seulement eu

harmonisation des régimes de retraite complémentaire suite à la fusion entre l’UMT et le CGM, qui n’avaient pas les mêmes régimes, et que l’UMT, organisme mutualiste régi par le code de la mutualité, n’avait aucune obligation d’adhérer au régime complémentaire de l’AGIRC ;

' les salariés du GCM et de l’UMT n’étaient pas dans une situation identique s’agissant d’entreprises différentes, et les différences de catégories invoquées n’existaient que dans le cadre de l’UMT et pour son propre personnel ;

' les médecins généralistes à la fonction et les médecins spécialistes vacataires ne se trouvent pas dans une situation identique et n’appartiennent pas à la même catégorie professionnelle car leurs fonctions et leurs activités sont différentes : les médecins généralistes exclusifs assurent la continuité des soins, effectuent des gardes pendant les fins de semaine et les jours fériés ainsi que des visites à domicile, sont soumis à l’obligation de prendre leurs congés légaux pendant les périodes fixées par l’employeur et en respectant un ordre établi, sont impliqués dans la vie du Centre de Santé à travers le Conseil médical, et se remplacent mutuellement en cas d’absence, tandis que les médecins vacataires ne sont pas parties prenantes dans les décisions de l’entreprise, ne se comportent pas du tout comme des salariés, ne respectent aucun planning, peuvent annuler des vacations pour des raisons personnelles ou liées à leurs cabinets libéraux, n’assistent à aucune réunion de service, participent très peu aux élections professionnelles, peuvent démissionner du jour au lendemain sans respecter aucun formalisme, exercent de fait leur activité comme dans dans le cadre libéral, sont rémunérés selon un pourcentage fixé par leur contrat de travail et en fonction du nombre d’actes, lequel varie selon les périodes ou les années de même que les cotisations varient d’un mois sur l’autre, ont un statut différent car ils sont avant tout soit des professionnels libéraux cotisant presque tous à la caisse de retraite des médecins de France (CARMF), soit des praticiens hospitaliers, exerçant leur activité auprès de l’UMT puis du CGM de manière ponctuelle et accessoire à leur activité principale ;

' les médecins spécialistes vacataires demandent ainsi à bénéficier du statut des médecins généralistes à la fonction sans en avoir jamais assumé les contraintes, tout en ayant bénéficié d’une rémunération beaucoup plus avantageuse ;

' la catégorie 82 propre aux médecins vacataires a été créée en 1975 en accord avec les praticiens vacataires concernés, l’Urssaf ayant considéré qu’il existait un lien de subordination entre ces médecins et l’UMT qui ne pouvait plus les rémunérer sous forme d’honoraires ;

' les demandes portant sur des cotisations de retraite complémentaire constituent des demandes de rappel d’éléments de salaires et sont soumises à la prescription quinquennale et la demande qui tend sous couvert de dommages et intérêts à obtenir le paiement de salaires prescrits est frappée par la prescription quinquennale ;

' il s’en déduit que M. X déclarant avoir eu connaissance pendant l’année 2000 des faits reprochés, ses demandes sont prescrites depuis 2005, et compte tenu de la date de saisine, il ne pourrait en tout état de cause les faire valoir au-delà du 22 avril 2004 ;

' l’évaluation du préjudice est passée de 322 034,14 € à 352 274,84 € puis à 163 791,98 € et enfin à 56 347,11 €, ce qui prouve que la demande n’est pas sérieuse ; M. X ne tient pas compte des cotisations qu’il aurait dû verser sur les sommes qu’il réclame, sa demande s’analyse donc en un enrichissement sans cause ; en outre, le préjudice qu’il invoque n’est qu’éventuel puisqu’il n’est pas encore à la retraite et la condamnation pourrait seulement prendre la forme d’une rente mensuelle ou trimestrielle allouée au fur et à mesure de l’acquisition des droits à la retraite eu égard au sytème français de retraite par répartition et non par capitalisation ;

' M. X effectuait ses vacations dans plusieurs centres de santé du GCM avec son propre matériel d’électromyographie ; son appareil étant tombé en panne, il a proposé, par courrier du 6

décembre 2012, de regrouper ses vacations au centre de Martigues afin d’y installer l’appareil de prêt mis à sa disposition par le fabricant pendant le temps de la réparation, ce qui a été accepté ; si l’appareil acheté par le GCM n’a finnalement été livré que le 11 octobre 2013, un appareil de prêt lui a été fourni au centre de santé de Port-de-Bouc dès le 5 juillet 2013 ; alors qu’il lui avait été demandé de prendre contact avec le directeur de territoire pour organiser la reprise de ses vacations, M. X a fait constater l’absence de matériel par huissier, le 3 septembre 2013, puis il ne s’est plus jamais présenté au sein des centres de santé pour effectuer ses vacations malgré les mises en demeure ; sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n’est donc pas fondée ;

' la mise à pied disciplinaire de dix jours notifiée à M. X, le 29 novembre 2012, au motif qu’il refusit d’appliquer les directives concernant la nouvelle procédure de tiers payant mise en place par la direction pour réduire la dette des centres de santé dans le cadre du redressement financier de l’entreprise en période de redressement judiciaire est parfaitement fondée, et l’intéressé a d’ailleurs reconnu les faits dans son courrier du 6 décembre 2012.

' L’Unedic Délégation AGS CGEA de Marseille demande :

' à titre principal, de débouter M. X de l’ensemble de ses prétentions ;

' subsidiairement, d’apprécier le préjudice subi au titre de la retraite complémentaire sur la base d’une perte de chance ainsi que le bien-fondé de la demande de rappel de salaire correspondant à la mise à pied disciplinaire et des demandes au titre de la rupture dans l’hypothèse où il serait fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, et en tout état de cause, de dire que les indemnités de rupture susceptibles d’être accordées sont hors garantie de l’AGS ;

' très subsidiairement, de faire application des dispositions législatives et réglementaires du code de commerce et du code du travail tant au plan de la mise en oeuvre que des conditions et limites de sa garantie.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures reprises oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

' sur l’inégalité de traitement

Pour l’attribution d’un avantage particulier, une différence de statut juridique entre des salariés placés dans une situation comparable au regard cet avantage ne suffit pas, à elle seule, à exclure l’application du principe d’égalité de traitement. Il appartient à l’employeur de démontrer que la différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation au regard de l’avantage litigieux repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

En l’espèce, il est constant que les médecins vacataires employés par l’Union des mutuelles de travailleurs, dont M. X, ont bénéficié d’un régime de retraite complémentaire moins favorable que les médecins dits 'exclusifs’ en raison d’une différence de taux de cotisations, et que, l’UMT ayant été absorbée au sein du Grand Conseil de la Mutualité à compter du 1^er janvier 2003, cette inégalité n’a pris fin qu’à partir du 1^er janvier 2005, suite à l’harmonisation des régimes de retraite complémentaire de l’ensemble des salariés du GCM.

Alors qu’il lui appartient de justifier cette différence de traitement par des raisons objectives et pertinentes, le Grand Conseil de la Mutualité est défaillante à rapporter la preuve qui lui incombe, se bornant à soutenir de manière erronée ou inopérante que les médecins spécialistes vacataires appartiennent à une catégorie professionnelle différente de celle des médecins généralistes exclusifs, motifs pris qu’ils ne se comportent pas comme des salariés, qu’ils se contentent de faire des

consultations sous forme de vacations sans participer à la vie de l’entreprise, qu’ils ne sont pas soumis aux mêmes obligations concernant la continuité des soins, les gardes, les visites à domicile, les congés, les remplacements, les réunions de service, qu’ils sont rémunérés en fonction du nombre d’actes suivant un pourcentage fixé contractuellement et que leur rémunération et les cotisations sociales afférentes varient d’un mois sur l’autre, à la différence des médecins généralistes exclusifs rémunérés à la fonction, et que leur collaboration auprès de l’UMT puis du GCM n’est que ponctuelle et accessoire à leur activité principale, s’agissant avant tout de professionnels libéraux cotisant presque tous à la caisse de retraite des médecins de France (CARMF), ou de praticiens hospitaliers, tandis que la constitution des droits à la retraite des médecins généralistes exclusifs dépend uniquement du montant des cotisations versées par l’employeur.

Pour établir l’appartenance des médecins vacataires et des médecins exclusifs à des catégories professionnelles distinctes, le Grand Conseil de la Mutualité soutient de manière tout aussi inopérante que les médecins vacataires relèvent de la catégorie 82 créée en 1975 avec leur accord, suite à un contrôle de l’Urssaf considérant qu’ils étaient unis à l’UMT par un lien de subordination, dans la mesure où ils ne souhaitaient pas payer des cotisations trop élevées sur des revenus accessoires à leur activité principale.

L’appelant réplique en effet à juste titre non seulement que l’affectation des médecins vacataires et des médecins exclusifs à des catégories distinctes (82 et 22), prévue dans les contrats conclus entre l’UMT et les caisses de retraites AGRR et ARCCO, ne repose sur aucun élément objectif, comme l’ont relevé les conseillers rapporteurs en première instance, mais aussi que la preuve de l’accord des médecins vacataires invoqué par le Grand Conseil de la Mutualité fait défaut.

Le conseil de prud’hommes ayant été saisi le 22 avril 2009, la demande en réparation du préjudice subi au titre de la période antérieure au 1^er janvier 2005 est recevable dans son ensemble en application de l’article L. 1134-5 du code du travail, même en l’absence de liquidation des droits à la retraite, dès lors que M. X a perdu une chance certaine de percevoir la retraite complémentaire à laquelle il aurait pu prétendre si l’employeur l’avait fait bénéficier du même taux de cotisations que celui appliqué aux médecins exclusifs.

Au vu de l’ensemble des éléments de la cause, ce préjudice sera réparé par une somme de 39 442,97 et le jugement du 17 janvier 2011 sera infirmé de ce chef.

' sur la mise à pied disciplinaire

L’article L. 1333-2 du code du travail prévoit que le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

En l’espèce, M. X a été convoqué, par lettre du 16 novembre 2012, à un entretien préalable à une mesure de licenciement pour faute grave, fixé au 23 novembre 2012.

Suite à cet entretien, l’employeur l’a informé, par lettre du 29 novembre 2012, qu’il renonçait à poursuivre la procédure de licenciement, mais qu’une mise à pied de dix jours lui était notifiée.

Il a été reproché à l’intéressé dans cette lettre d’avoir ouvertement critiqué les décisions de la direction dans un mail du 2 novembre 2012, intitulé 'circulaire de la honte', diffusé auprès de l’ensemble des salariés du Grand Conseil de la Mutualité et de la Mutuelle de France Plus via l’intranet de l’entreprise, en annonçant sa 'décision de ne pas appliquer les directives concernant la nouvelle procédure de tiers payant mise en place afin de réduire la dette des centres de santé dans le cadre du redressement financier de l’entreprise en période de redressement judiciaire', et d’avoir tenu des propos insultants à l’encontre de la direction de l’entreprise dans un nouveau mail du 13 novembre 2012 largement diffusé auprès de certains membres du personnel.

Sont versés aux débats la note de procédure du 24 septembre 2012, le courriel du 2 novembre 2012, et la lettre de M. X du 6 novembre 2012, dans laquelle celui-ci n’a pas contesté les faits reprochés, remerciant le directeur général 'd’avoir commué la faute grave en avertissement'.

M. X n’ayant pas été sanctionné exclusivement pour l’exercice de sa liberté d’expression, comme il le soutient, mais en raison de son refus d’appliquer les directives de l’employeur, constitutif d’une insubordination, il n’y a pas lieu d’annuler la sanction qui n’apparaît pas injustifiée ni disproportionnée à la faute commise.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

' sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à la demande du salarié lorsque les manquements commis par l’employeur sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. Elle produit alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, M. X expose que l’employeur a non seulement prononcé à son encontre une sanction injustifiée, mais en outre qu’il a persisté dans son refus de lui fournir les matériels nécessaires à l’exercice de son activité en sorte qu’à partir de la fin de l’année 2012, il n’a plus été en mesure de travailler sur le site de Port-de-Bouc, que s’il lui a été indiqué, par courrier du 11 juillet 2013, qu’un appareil serait mis à sa disposition au centre de santé de Port-de-Bouc, cela s’est avéré inexact, comme l’a constaté M^e G, huissier de justice à Martigues, le 3 septembre 2013, qu’il s’est ainsi trouvé dans l’impossibilité totale d’exercer son activité, et que la situation n’a pas été régularisée puisque la société A, venue aux droits du Grand Conseil de la Mutualité depuis le 11 décembre 2018, persiste à ne pas vouloir appliquer l’avenant du 14 février 1990, qu’au surplus, il n’existe qu’un seul appareil portable d’électromyographie que le praticien en fonction transporte d’un centre à l’autre, que les consommables ne sont pas fournis, qu’aucun rendez-vous n’est pris pour son compte, et qu’il ne perçoit plus aucune rémunération.

Il résulte des pièces versées aux débats et des explications fournies par les parties que le litige porte sur l’article 5 du contrat du 14 février 1990, stipulant que 'le centre de diagnostics et de soins met à la disposition du Docteur H-I X le personnel, les locaux et le matériel nécessaires à l’exercice de son art.'

S’étant vu reprocher par M. X l’absence de fourniture de matériel malgré cette clause, l’employeur lui a répondu, le 10 novembre 2011, puis le 11 octobre 2012, qu’à partir du mois de février 1990, sa rémunération avait été portée de 40 % (taux applicable lorsque le matériel était fourni au praticien) à 53 % des actes effectués en contrepartie de l’utilisation de son propre matériel, et que la clause litigieuse avait donc été laissée par erreur, qu’il utilisait d’ailleurs son propre matériel depuis 1990 sans jamais s’être plaint, et enfin qu’il lui était proposé de racheter son appareil d’électromyographie à la valeur résiduelle, de le mettre à sa disposition, de lui fournir les consommables et d’en assurer la maintenance, sous réserve d’aligner sa rémunération sur celle de ses confrères exerçant dans les mêmes conditions.

Dans sa lettre du 6 décembre 2012, informant le GCM que son appareil EMG était tombé en panne mais que le fabricant lui prêtait un autre appareil transportable mais lourd pendant le temps nécessaire à la réparation, M. X a proposé de faire installer ce matériel au centre de Martigues et de reprendre ses vacations du vendredi, sans revenir sur le litige en cours.

Par courrier du 12 décembre 2012, l’employeur lui a fait part de son accord pour regrouper temporairement ses consultations au centre de Martigues, jusqu’à la réparation de son propre appareil.

Informé que M. X ne réalisait plus ses vacations depuis le mois de décembre 2012, malgré cet accord, M. B, directeur général du GCM lui a demandé, par courrier du 18 mars 2013, de se rapprocher sans délai de M. C, directeur de territoire, afin de régulariser la situation.

Le directeur général lui a réitéré cette demande par lettre du 11 juillet 2013, précisant qu’un appareil EMG avait été installé au centre de santé de Port-de-Bouc.

Après s’être plaint, par courrier du 2 août 2013, sans faire référence à leurs précédents échanges, d’une baisse drastique de son chiffre d’affaires du fait qu’il était privé d’appareil, M. X a requis M^e G, huissier de justice à Martigues, le 3 septembre 2013, afin de faire constater l’absence d’appareil EMG au centre médical mutualiste de Port-de-Bouc.

Par lettre du même jour, le directeur général a de nouveau invité M. X à prendre contact avec le directeur de territoire afin d’arrêter son planning de vacations, relevant qu’en dépit de son courrier du 11 juillet 2013, il avait préféré prendre l’initiative de se présenter au centre seul puis accompagné d’un huissier pour faire constater l’absence de matériel, alors que le matériel livré le 5 juillet 2013, comme le confirme le bon de livraison versé aux débats, avait été entreposé dans un lieu sécurisé compte tenu de son silence.

Cette lettre étant demeurée sans réponse, comme la précédente du 11 juillet 2013, M. X a vainement été mis en demeure de reprendre son activité par lettre du 17 décembre 2013.

Alors qu’il résulte de son planning en vigueur depuis le 2 février 2007 qu’il devait effectuer des vacations au centre de santé de Port-de-Bouc le vendredi de 8 heures à 12 heures, M. X était encore absent de son cabinet le vendredi 13 février 2015, comme l’a constaté M^e Azoulay,huissier de justice à Marseille, dont le procès-verbal dressé à cette date à la requête du GCM mentionne que son nom figurait toujours avec celui de M. D sur la porte du cabinet commun, lequel était bien équipé d’un matériel EMG.

S’il observe qu’il était le seul médecin électromyographiste avant le litige, qu’il 'n’y a pas un appareil par centre, mais bien un appareil portable pour tous les médecins', et qu’il est 'hors de question de transporter cet appareil dans 4 centres différents : Martigues, Port-de-Bouc, Miramas et Berre', M. X n’établit pas avoir été privé du matériel nécessaire à l’exercice de son activité, tant en ce qui concerne l’appareil EMG que les consommables, à tout le moins lorsqu’il a saisi le conseil de prud’hommes afin d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail, le 20 mai 2014.

Au contraire, l’employeur démontre qu’à la suite de ses réclamations formulées tardivement sur le fondement de l’article 5 du contrat de travail signé le 14 février 1990, ce matériel a effectivement été mis à sa disposition à compter du 5 juillet 2013.

Par ailleurs, la rémunération du salarié n’apparaît pas avoir été diminuée de manière unilatérale, ce qui n’est d’ailleurs pas allégué, puisqu’ayant cessé ses vacations de son propre fait, M. X n’a plus perçu aucune rémunération.

Enfin, la mise à pied disciplinaire notifiée le 29 novembre 2012 n’étant pas abusive, le grief afférent n’est pas justifié.

En conséquence, la preuve de manquements de l’employeur d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail n’étant pas rapportée, le jugement du 20 mai 2015 sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses prétentions afférentes.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille du 17 janvier 2011,

Vu l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 21 mars 2013,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 27 janvier 2015,

Vu le jugement du conseil de prud’hommes du 20 mai 2015,

Vu l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 23 mars 2018,

Infirme le jugement du 17 janvier 2011,

Statuant à nouveau,

Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription,

Fixe la créance de M. X au passif de la liquidation judiciaire du Grand Conseil de la Mutualité aux sommes suivantes :

' 39 442,97 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de retraite résultant de l’inégalité de traitement

' 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Confirme le jugement du 20 mai 2015,

Déclare le présent arrêt commun et opposable à l’Unedic Délégation AGS CGEA de Marseille et dit que sa garantie s’exercera dans les conditions et limites fixées par le code du travail, en ce non compris la créance au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens seront inscrits en frais privilégiés de la procédure collective.

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président et par M^me BERGERAS, Greffier .

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,