COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 02 JUIN 2021

N° RG 20/01067 – FS/DA

N° Portalis DBVY-V-B7E-GQSS

D X

C/ Société BV STORE FR 'BUREAU VALLEE'

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX LES BAINS en date du 14 Septembre 2020, RG F 19/00060

APPELANTE :

Madame D X

[…]

[…]

Représenté par M. Stéphane LEGROS, défenseur syndical inscrit sur la liste établie par le DIRECCTE Auvergne Rhône Alpes

INTIMEE :

SAS BV STORE FR 'BUREAU VALLEE'

dont le siège social est sis […]

[…]

prise en la personne de son représentant légal en exercice

R e p r é s e n t é e p a r M e J u l i e t t e C O C H E T – B A R B U A T d e l a S E L A R L J U L I E T T E I-J LEXAVOUE CHAMBERY, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et M^e Annabelle PAVON-GRANGIER, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue en audience publique le 06 Avril 2021, devant Madame Françoise SIMOND, Conseiller désignée par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui s’est chargée du rapport, les parties ne s’y étant pas opposées, avec l’assistance de Madame Catherine MASSONNAT, Greffier lors des débats, et lors du délibéré :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Madame Anne DE REGO, Conseiller,

Madame Françoise SIMOND, Conseiller, qui a rendu compte des plaidoiries,

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Selon contrat à durée déterminée du 4 juin 2018 au 30 octobre 2018 , M^me X a été engagée en qualité de vendeuse débutante, coefficient 150, niveau A2 à temps complet, par la société Bv Store Fr 'Bureau Vallée', spécialisée dans la distribution, en libre service, et sur de grandes surfaces, de produits de papeterie, bureautique, pour surcroît d’activité pour le compte de Bv Chambéry.

Selon avenant au contrat de travail du 1^er juillet 2018, M^me X était engagée comme responsable de rayon, niveau A5, coefficient 220 pour 169 heures mensuelles, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 900 euros.

Par requête réceptionnée le 3 décembre 2019, M^me X saisissait le conseil de prud’hommes d’Aix-les-Bains d’une demande de requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et pour voir condamner la société Bv Store Fr à lui payer l’indemnité de requalification, l’indemnité compensatrice de préavis, pour irrégularité de la procédure de licenciement, des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et le paiement des heures supplémentaires.

Par conclusions du 12 mars 2020, M^me X formulait une demande d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé.

Par jugement en date du 14 septembre 2020, le conseil de prud’hommes d’Aix-les-Bains a :

— débouté M^me X de sa demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

— déclaré irrecevable la demande de M^me X d’indemnité au titre du travail dissimulé,

— débouté M^me X de toutes les sommes suivantes :

. 2 500 euros au titre de la requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

. 1 900 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la procédure de licenciement, subsidiairement la même somme pour perte de chance au titre de la préservation de l’emploi,

. 1 046,54 euros brut au titre des indemnités de préavis et congés payés afférents,

. 3 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

. 1 409,12 euros brut au titre des rappels d’heures supplémentaires et congés payés afférents,

. 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société Bv Store Fr de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M^me X aux dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 18 septembre 2020, M^me X a interjeté appel de la décision.

Dans ses conclusions signifiées le 26 octobre 2020 et reçues le 28 octobre 2020 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, M^me X demande à la cour d’appel de :

— infirmer le jugement,

— requalifier son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

— condamner la société Bv Store Fr à lui payer les sommes de :

. 2 500 euros au titre de la requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

. 1 900 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la procédure de licenciement, subsidiairement la même somme pour perte de chance au titre de la préservation de l’emploi,

. 1 046,54 euros brut au titre de l’indemnités de préavis de deux semaines, congés payés inclus,

. 3 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

. 1 409,12 euros brut au titre des rappels d’heures supplémentaires congés payés inclus,

. 11 416,80 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

. 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que les sommes auxquelles la société Bv Store Fr sera condamnée porteront intérêts au taux légal avec capitalisation à compter du jour de sa demande,

— rejeter les demandes et prétentions adverses,

— condamner la société Bv Store Fr aux entiers dépens de première et seconde instance.

Elle indique qu’elle a été embauchée uniquement en vue de l’ouverture du magasin de Chambéry le 4 juillet 2018, deux jours avant pour mettre en place la marchandise dans les rayons et n’a jamais été envoyé en déplacement dans d’autres magasins. Tout le personnel du magasin a été embauchée en contrat à durée déterminée. En aucun cas, l’ouverture d’un magasin ne constitue un accroissement temporaire d’activité mais procède de l’activité normale et permanente de l’entreprise et son contrat à durée déterminée doit être requalifié.

Son contrat de travail a été rompu en l’absence de toute procédure légale. Elle n’a pas été convoquée à un entretien préalable. Non seulement elle a été privée de la possibilité de se faire assister mais elle a en outre perdu toute chance de préserver son emploi lors d’un entretien contradictoire. Elle totalisait cinq mois d’ancienneté et peut obtenir une indemnité compensatrice de préavis de deux semaines en application de l’article 3.6 de la convention collective.

La société Bv Store Fr 'Bureau Vallée’ ne pouvait ignorer que le recours aux contrats à durée déterminée était illégal. Il y a eu exécution déloyale du contrat de travail.

Elle a établi un décompte précis des heures effectuées et l’employeur ne produit aucun planning de roulement. Elle était contrainte de venir plus tôt pour ouvrir le magasin et de rester jusqu’à la fermeture des caisses du magasin et de la sécurisation de celui-ci.

C’est volontairement que la société Bv Store Fr 'Bureau Vallée’ n’a pas fait apparaître la totalité du temps de travail et il y a travail dissimulé.

Dans ses conclusions notifiées le 19 janvier 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, la société Bv Store Fr demande à la cour d’appel de :

A titre principal, confirmer le jugement,

A titre subsidiaire, cantonner le montant de l’indemnité de requalification à un mois de salaire soit 1 902,80 euros , l’indemnité compensatrice de préavis à 951,40 euros et 95 euros au titre des congés payés afférents et débouter la salariée du surplus de ses demandes,

En tout état de cause,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M^me X à lui payer la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens qui seront recouvrés pour ceux d’appel par la Selarl H I J, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

M^me X a bien été embauchée pour un surcroît d’activité lié l’activité préparatoire à l’ouverture du magasin et à la rentrée scolaire.

M^me X relevait d’un forfait mensuel en heures de 169 heures et la réalisation d’heures supplémentaires éventuelles s’apprécie sur le mois et non la semaine et son contrat de travail prévoyait en outre que les heures supplémentaires n’étaient effectuées qu’à la demande de l’employeur au-delà de la durée précisée ci-dessus. Des heures supplémentaires ont été réglées à la salariée. L’attestation de M. Y est parfaitement valable. S’il est franchisé, il n’en est pas moins indépendant. L’attestation de M. Z ne relate aucun fait précis.

M^me X est défaillante à établir une quelconque intention frauduleuse sur la dissimulation des heures supplémentaires qu’elle prétend avoir effectuées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 mars 2021.

SUR QUOI

Sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :

M^me X a été engagée en qualité de vendeuse débutante dans un premier temps puis comme responsable de rayon en contrat à durée déterminée le 28 juin 2018 à la suite de l’ouverture d’un nouveau magasin à Voglans à l’enseigne 'Bureau Vallée', près de Chambéry, le 4 juillet 2018.

Aux termes de l’article L.1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

En vertu de l’article L.1242-2 du même code, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas très précis, parmi lesquels celui de l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise.

En cas de litige sur le motif du recours à un contrat à durée déterminée, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat.

La notion d’accroissement temporaire de l’activité recouvre, selon la circulaire de la direction régionale du travail n° 90-18 du 30 octobre 1990 sur le contrat à durée déterminée et le travail temporaire, une augmentation temporaire de l’activité habituelle de l’entreprise.

Or en l’espèce, l’embauche de M^me X s’est faite sur un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise à savoir vendeuse, puis responsable de rayon dans un magasin qui venait d’ouvrir et qui avait besoin d’un personnel permanent, étant souligné que M^me X indique sans être démentie que tous les salariés ont été embauchés en contrat à durée déterminée.

Dès lors, il y a lieu à requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de condamner la société Bv Store Fr 'Bureau Vallée’ à payer à M^me X une indemnité requalification égale à un mois de salaire en application de l’article L. 1251-41 du code du travail soit 1 902,80 euros.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

Si effectivement, l’employeur ne pouvait ignorer que le recours systématique lors de l’ouverture d’un magasin à des contrats à durée déterminée était illégale, M^me X ne démontre pas l’existence d’un préjudice distinct de celui qui vient d’être compensé par la reconnaissance de la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

Sur la demande d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement et perte de chance de préserver son emploi :

M^me X ne réclame qu’une indemnité au titre de l’irrégularité de la procédure, tout en considérant que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse puisqu’elle réclame une indemnité

compensatrice de préavis.

L’absence de respect de la procédure de licenciement et notamment de la tenue d’un entretien préalable où M^me X aurait eu la possibilité de se faire assister et de faire valoir ses observations lui cause un préjudice qui sera réparé par l’allocation d’une somme de 900 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents :

M^me X ayant cinq mois d’ancienneté peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de deux semaines soit 951,40 euros outre 95,14 euros de congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande le 10 décembre 2019.

Sur les heures supplémentaires :

Les horaires d’ouverture du magasin étaient les suivantes : du lundi au samedi de 9h à 12h30 et de 14h à 19h.

En juin 2018, M^me X travaillait 35 heures hebdomadaires et peut obtenir paiement des heures supplémentaires réalisées au-delà.

A compter du 1^er juillet 2018, M^me X était en forfait mensuel en heures et était rémunérée 196 heures mensuelles.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspecteur du travail mentionné à l’article L. 8112-1 du code du travail, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M^me X fournit son agenda avec un décompte précis des heures de travail effectuées, étant précisé qu’elle arrivait en général un quart d’heure à une demie-heure avant l’ouverture du magasin, qu’elle restait 5 à 10 minutes après la fermeture de 12h30 et qu’elle repartait le soir entre 10 et 20 minutes après la fermeture du magasin. Elle produit une attestation de M. Z, salarié travaillant en face du magasin Bureau Vallée qui indique qu’il a observé que tous les employés arrivaient toujours au moins quinze minutes en avance, M^me X et M. A procédaient aux ouvertures du magasin régulièrement.

Elle produit également une attestation de M^me B indiquant qu’elle allait de temps en temps déjeuner avec M^me F X et qu’elle devait l’attendre 5 à 10 minutes pour que les derniers clients sortent, ainsi qu’une attestation d’une cousine de M^me X, présente au magasin en fin de journée, qui indique que M^me G X lui a demandé de quitter le magasin à 19 heures et qu’elle a du patienter dehors 15 à 20 minutes pour aller au restaurant.

La société Bv Store Fr 'Bureau Vallée’ produit aux débats une attestation de M. Y, indiquant qu’au sein du magasin, il y avait un roulement pour les heures d’ouverture et de fermeture du

magasin, sans produire le moindre planning de ce roulement évoqué.

Il est bien évident que les opérations d’ouverture et de fermeture du magasin sont essentielles et doivent être organisées, ce que ne faisait manifestement pas l’employeur, laissant ses salariés s’organiser.

L’existence dans l’article 5 du contrat de travail de M^me X d’une procédure d’autorisation préalable (demande écrite et signé par le directeur de réseau M. C) pour effectuer des heures supplémentaires, puis dans l’avenant du 1^er juillet d’une clause selon laquelle la salariée s’engageait à n’effectuer des heures supplémentaires que sur demande de l’employeur, n’exclut pas l’accord implicite de l’employeur à l’exécution de ces heures dans la mesure où elle avaient été rendues nécessaires à la réalisation des tâches confiées au salarié à savoir l’ouverture du magasin avant l’arrivée des clients pour la mise en place et la fermeture après le départ des derniers clients à 19 heures, étant précisé que les heures d’ouverture du magasin était de 8h30 par jour sur six jours.

Sur le décompte des heures supplémentaires réalisées, il convient de distinguer le mois de juin 2018 ( heures supplémentaires au-delà de 35 heures) de celui de juillet à octobre 2018 (heures supplémentaires au delà de 169 heures mensuelles) et de tenir compte des observations sur le décompte de M^me X faites par l’employeur à savoir que la semaine 33 du 13 au 18 août 2018, M^me X n’a réalisé que 36 heures et 20 minutes dans la semaine et qu’elle était en congé sans solde le 6 octobre 2018 et n’a pu réaliser 9h30 de travail.

Au vu des éléments fournis par les parties, M^me X justifie avoir réalisé les heures supplémentaires suivantes non rémunérées :

.en juin 2018 : 19 heures supplémentaires,

.en juillet 2018 : 32 heures supplémentaires (201 heures supplémentaires réalisées),

.en août 2018 : 17 heures supplémentaires (186 heures supplémentaires réalisées),

.en septembre : pas d’heures supplémentaires réalisées au delà de 169 heures,

.octobre 2018 :10 heures supplémentaires réalisées

Elle peut prétendre au paiement de 78 heures supplémentaires soit 1 069,58 euros (78 x10,97 euros x1.25) outre 106,96 euros au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande du 10 décembre 2019.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée en application de l’article 1343-2 du code civil.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

La requête initiale de M^me X du 9 décembre 2019 ne contenait pas de demande au titre du travail dissimulé mais une demande en paiement d’heures supplémentaires.

La demande au titre du travail dissimulé formulée par conclusions du 12 mars 2019 se rattache à la demande de paiement d’heures supplémentaires, par un lien suffisant et constitue une demande additionnelle, l’existence d’heures supplémentaires étant un préalable pour statuer sur une demande au titre du travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ou n’a pas déclaré le salarié.

Ce caractère intentionnel, au regard des clauses du contrat de travail et de son avenant prévoyant que les heures supplémentaires ne peuvent être exécutées que sur ordre et du fait que des heures supplémentaires étaient payées à M^me X, n’est pas caractérisé.

M^me X sera débouté de sa demande au titre du travail dissimulé.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Succombant la société Bv Store Fr 'Bureau Vallée’ sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et au paiement d’une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Infirme le jugement déféré excepté en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :

Requalifie le contrat à durée déterminée de M^me X en contrat à durée indéterminée;

Condamne la société Bv Store Fr 'Bureau Vallée’ à payer à M^me X la somme de 1 902,80 euros euros au titre de l’indemnité de requalification ;

Condamne la société Bv Store Fr 'Bureau Vallée’ à payer à M^me X la somme de 900 euros à titre de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

Condamne la société Bv Store Fr 'Bureau Vallée’ à payer à M^me X la somme de 951,40 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 95,14 euros de congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 10 décembre 2019 ;

Condamne la société Bv Store Fr 'Bureau Vallée’ à payer à M^me X la somme de

1 069,58 euros au titre des heures supplémentaires outre celle de 106,96 euros au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 10 décembre 2019 ;

Ordonne la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 du code civil ;

Dit recevable mais non fondée la demande au titre du travail dissimulé ;

Condamne la société Bv Store Fr 'Bureau Vallée’ à payer à M^me X la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Bv Store Fr 'Bureau Vallée’ aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 02 Juin 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Catherine MASSONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.