ARRÊT N°

N° RG 20/02370 -

N° Portalis DBVH-V-B7E-HZYQ

CS-NT

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

09 septembre 2020

RG:2018010662

X

C/

MINISTERE PUBLIC

[…]

Grosse délivrée

le 02/06/2021

à M^e PELLEGRIN

à M^e CHABAUD

+ copie au M. P.

COUR D’APPEL DE NÎMES

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 02 JUIN 2021

APPELANT :

Monsieur Z X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Jean-Pascal PELLEGRIN de la SELARL CABINET PELLEGRIN AVOCAT-CONSEIL, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉS :

MINISTÈRE PUBLIC représentant le Procureur de la République près du Tribunal Judiciaire d’AVIGNON, pris en la personne de la Procureure Générale près de la Cour d’Appel de NIMES, domiciliée en ses bureaux, sis

[…]

[…]

[…],

Etude de Mandataire Judiciaire, immatriculée au RCS de NIMES sous le n°824 797 286 , prise en qualité de Liquidateur Judiciaire de la société Z X AUTOMOBILES suivant ordonnance rendue le 10 juillet 2017 par le Président du TC d’AVIGNON en remplacement de M^e B Y, lui-même désigné en qualité de Liquidateur Judiciaire par Jugement rendu le 9 novembre 2016 par le TC D’AVIGNON

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e MOUGEL substituant M^e Jean-Marie CHABAUD de la SELARL SARLIN CHABAUD MARCHAL ET ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller,

M^me Corinne STRUNK, Conseillère,

GREFFIÈRE :

M^me Nathalie TAUVERON, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTÈRE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

à l’audience publique du 06 Mai 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 02 Juin 2021

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 02 Juin 2021, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 25 septembre 2020 par M. Z X à l’encontre du jugement prononcé le 9 septembre 2020 par le tribunal de commerce d’Avignon dans l’instance n° 2012010662;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 19 mars 2021 par l’appelant et le bordereau de pièces qui y est annexé;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 27 avril 2021 par la Selarl Etude Balincourt, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé;

Vu la communication de la procédure au Ministère Public qui a notifié aux parties constituées pour avis le 19 avril 2021 : « qui conclut à la confirmation par la cour de la décision entreprise au vu des motifs pertinents des premiers juges »;

Vu l’ordonnance de clôture de la procédure du 20 octobre 2020 à effet différé au 29 avril 2021 avec fixation de l’affaire à bref délai à l’audience collégiale du 6 mai 2021.

* * *

Monsieur Z X a créé une entreprise de négoce de véhicules d’occasion auprès d’une clientèle de professionnels et de particuliers le 8 janvier 1997 sous l’enseigne X Z Automobiles, pour laquelle il est immatriculé au RCS d’AUBENAS sous le n° 410 333 827.

Au début de l’année 2010, Monsieur X apporte son fonds de commerce de négoce F à la société Z X Automobiles, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Aubenas sous le numéro 521 402 487 depuis le 30 mars 2010, pour une activité de vente de véhicules automobiles neufs et d’occasion à Aubenas.

Les associés de cette société sont Monsieur Z X , qui détient 18 580 parts sociales, et la S.A.R.L CR Auto, représentée par son gérant Monsieur Z X , qui détient les 980 parts sociales restantes.

Monsieur Z X est alors désigné en qualité de gérant de cette nouvelle société et radié du RCS le 15 juillet 2010, pour son activité personnelle.

Au cours de l’année 2012, la société Z X Automobiles rencontrait des difficultés financières.

Le gérant sollicitait une mesure de sauvegarde judiciaire.

Par jugement en date du 22 mai 2012, publié au Bodacc le 14 juin suivant, le tribunal de commerce d’Aubenas ouvre une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société Z X Automobiles et désigne Maître Y en qualité de mandataire judiciaire.

Par décision du 25 juin 2013, la juridiction commerciale arrête un plan de sauvegarde prévoyant le règlement du passif en dix annuités et nommait Maître B Y en qualité de commissaire chargé de veiller à l’exécution dudit plan.

À cette date, le montant total des créances déclarées au passif de la société Z X Automobiles, telles que recensées par Maître Y, s’établissait à la somme de

2.072.678 euros,

le passif étant essentiellement composé de créances fiscales et sociales (7 775 euros pour les services fiscaux, et 12 638 euros pour les caisses sociales), de créances de fournisseurs (plus de 551 985 euros déclarés par des sociétés de négoce automobiles), et de créances bancaires (plus de 1 113 k€).

Au titre des créances bancaires, la société CGL (Compagnie Générale de location et d’équipement), a déclaré une créance d’un montant de 546.035,58 euros au passif de la société Z X Automobiles.

Cette créance est en lien avec un contrat de prêt consenti par CGL à la société X Z Automobiles sous forme de lignes de crédit pour une durée expirant le 31 octobre 2009, afin de financer l’acquisition de véhicules d’occasion destinés à la vente.

Le 31 décembre 2009, la société CGL met un terme au contrat, Monsieur X n’ayant pas présenté, conformément à ses obligations, une situation comptable avec le détail des engagements financiers.

La société CGL fait procéder à l’inventaire des stocks de véhicules financés courant janvier 2010 et constate que Monsieur X a vendu des véhicules sans avoir procédé au remboursement des lignes de crédit relatives aux véhicules cédés.

En conséquence, par courriers de mise en demeure des 20 janvier 2010 et 4 février 2010, la société CGL met en demeure Monsieur X d’avoir à lui payer les sommes de 176 186.06 euros et de 504 702.34 euros, démarches restées infructueuses.

La société Z X Automobiles, reprenant l’intégralité des engagements de Z X , débute son activité avec une dette commerciale potentielle de 546.035,58 euros.

Cette créance est contestée dans le cadre d’une instance opposant CGL à la débitrice initiée devant le tribunal de commerce de Lille en 2010, pour se terminer devant la Cour d’Appel de Douai , qui dans un arrêt rendu le 16 avril 2015, a fixé la créance au passif de la société Z X Automobiles pour une somme de 546.035,58 euros.

Cette décision a engendré un appel de fonds complémentaires du commissaire à l’exécution du plan pour le règlement du premier dividende dû.

La deuxième échéance du plan de sauvegarde due au 25 juin 2015, d’un montant de 130 969.46 euros, n’est pas réglée par la société Z X Automobiles de sorte que par requête en date du 30 juillet 2015, Maître Y, ès qualités, sollicite la résolution du plan de sauvegarde de son administrée et l’ouverture, à l’encontre de cette dernière, d’une procédure de redressement judiciaire.

Le 4 septembre 2015, la société Z X Automobiles dépose une requête aux fins de modification de son plan de sauvegarde ; la débitrice explique qu’elle aurait trouvé des accords financiers avec deux de ses créanciers.

Le 13 octobre 2015, le tribunal de commerce d’Aubenas prononçait la résolution du plan de sauvegarde, ouvrait une procédure de redressement judiciaire, fixait la date de cessation des paiements au 25 juin 2015 et nommait Maître Y en qualité de mandataire judiciaire. En réponse à la requête déposée le 4 septembre 2015, le tribunal rappelle que la débitrice ne peut privilégier l’un ou l’autre des créanciers, et qu’en toutes hypothèses, la durée du plan, qui est

fixée par la juridiction, ne peut excéder 10 années.

Par jugement du 9 novembre 2016, le tribunal de commerce d’Avignon, désigné en lieu et place du tribunal d’Aubenas suivant décision rendue le 24 mai 2016 par le premier président de la cour d’appel de Nîmes, convertissait la procédure de redressement en liquidation judiciaire, maintenait la date de cessation de paiement au 25 juin 2015 et désignait Maître B Y en qualité de liquidateur judiciaire.

Ce dernier sera par la suite remplacé par la Selarl Etude Balincourt, à travers laquelle Maître B Y exerce désormais son activité de mandataire judiciaire.

Le liquidateur judiciaire reçoit, le 24 avril 2017, la déclaration de créance de la société Standard Forms, pour un montant de 577,50 euros , concernant diverses factures impayées par la société Z X Automobiles suite à des commandes passées le 8 novembre et le 19 décembre 2016:

— l’une des commandes est passée le 8 novembre 2016, soit la veille du prononcé de la liquidation judiciaire de la société Z X Automobiles , pour des articles à l’enseigne « Auto Center »;

— la deuxième commande est passée le 19 décembre 2016 par la société Z X Automobiles , soit postérieurement au prononcé de la liquidation judiciaire, pour des articles à créer à l’enseigne « Auto Center ».

Considérant ces factures contestables, le liquidateur judiciaire constatait après diverses recherches que la S.A.S Auto Center By R, immatriculée au RCS d’Aubenas sous le numéro 823 742 606 depuis le 21 novembre 2016, dont le siège est sis […], à Aubenas, exploite une activité de commerce de voitures et de véhicules automobiles légers, et que cette société est présidée par Madame C X , fille de Monsieur Z X , ancienne salariée de la société Z X Automobiles.

En l’état de ces éléments, et par exploit du 1^er août 2018, la Selarl Etude Balincourt a fait assigner Monsieur Z X devant le tribunal de commerce d’Avignon aux fins de le voir condamner au comblement de l’insuffisance d’actif de la société Z X Automobiles, qu’elle évaluait à 1.750.000 euros et voir prononcer à son encontre une mesure d’interdiction de gérer.

Par décision du 9 septembre 2020, le Tribunal de Commerce condamnait Monsieur Z X à supporter l’insuffisance d’actif à concurrence de 250.000 euros, à une interdiction de gérer d’une durée de dix ans qui est assortie de l’exécution provisoire et à payer une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Cette décision a été signifiée par exploit du 18 septembre 2020 à Monsieur X, qui en a relevé appel par acte du 25 septembre 2020.

* * *

Dans ses dernières conclusions, M. X demande à la cour , au visa des articles L. 651-2 et L. 653-1 et suivants du code de commerce, et de l’article L 653-8 du code de commerce, de:

— Réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce d’Avignon le 9 septembre 2020 en

toutes ses dispositions et notamment en ce qu’il a condamné Monsieur Z X à supporter une partie de l’insuffisance d’actif de la société Z X F et à une interdiction de gérer ;

— Débouter la Selarl Etude Balincourt de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions, y compris par voie d’appel incident ;

— Condamner la Selarl Etude Balincourt à payer à Monsieur Z X la somme de 6.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la Selarl Etude Balincourt aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Dans ses dernières conclusions, la Selarl Etude Balincourt demande à la cour, au visa des articles L.651-2, L. 653-1 et suivants du Code de Commerce, de:

— Débouter Monsieur Z X de son appel comme infondé,

— Rejeter l’ensemble de ses demandes, fins, conclusions plus amples ou contraires,

— Confirmer le Jugement déféré en toutes ses dispositions, notamment en ce qu’il :

— condamne Monsieur Z X à une mesure d’interdiction de gérer pour une durée de 10 ans,

— dit que Monsieur Z X doit supporter une partie de l’insuffisance d’actif de la société Z X Automobiles,

— condamne en conséquence Monsieur Z X à payer à la Selarl Etude Balincourt, prise en la personne de Maître B Y, ès qualités de liquidateur judiciaire, la somme de 250 000 euros,

— condamne Monsieur Z X à payer à la Selarl Etude Balincourt, prise en la personne de Maître B Y, ès qualités de liquidateur judiciaire, de la société Z X Automobiles, la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner Monsieur Z X à payer à la Selarl Etude Balincourt, prise en la personne de Maître B Y, ès qualités de liquidateur judiciaire, la somme supplémentaire de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel,

— Le condamner au paiement des entiers dépens d’appel dont distraction au profit de la Selarl CSM² Avocat aux offres de droit.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur le fond :

I. Sur l’insuffisance d’actif :

L’insuffisance d’actif s’apprécie au jour où la juridiction statue, de sorte qu’il convient de se

reporter aux éléments actualisés communiqués par les parties.

Le tribunal de commerce a retenu un passif admis définitif à hauteur de 2.024.194,86 euros dont il convient de déduire la créance CGEA de 32.089,20 euros et l’actif recouvré de 97.602,51 euros (pièce 14 – intimée) laissant ainsi apparaître une insuffisance d’actif évaluée à la somme de 1.894.503,15 euros.

Ces éléments chiffrés n’ont pas donné lieu à critique par les parties .

En l’absence d’élément de preuve contraire, la décision déférée sera confirmée sur ce point et il sera retenu une insuffisance d’actif caractérisée d’un montant de 1.894.503,15 euros.

II. Sur les fautes de gestion :

L’article L 651-2 du code de commerce dispose que 'lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion… toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcé à raison de l’acivité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif….'

L’action en comblement du passif a pour objet de sanctionner le comportement antérieur au jugement d’ouverture du dirigeant. Il en résulte que seules des fautes de gestion antérieures au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire -qui autorise l’action en responsabilité d’insuffisance d’actif- peuvent être prises en compte. (Com. 22/01/2020 n°1817030).

Le tribunal de commerce, rappelant que les faits antérieurs à l’ouverture de la première procédure peuvent fonder, en cas de résolution du plan, une condamnation à combler le passif dans le cadre de la seconde procédure, a retenu diverses fautes de gestion à l’encontre de Monsieur X en examinant les demandes sur une période allant du 22 mai 2012, ouverture de la sauvegarde, au 9 novembre 2016, ouverture de la liquidation judiciaire, analyse qui n’est pas contestée par les parties.

* Sur l’absence de déclaration de la cessation de paiement:

La Selarl Etude Balincourt considère M. X fautif pour ne pas avoir déclaré l’état de cessation de paiement à réception de l’arrêt rendu le 16 avril 2015 par la cour d’appel de Douai venant consacrer le principe d’une créance au profit de CGL à hauteur de 546.035 euros, ainsi qu’au premier impayé daté du 25 juin 2015 et d’avoir tenté d’occulter les difficultés financières de l’entreprise en attendant la convocation devant le tribunal de commerce pour réagir et solliciter alors une modification du plan. La Selarl estime pour sa part que la requête en résolution du plan ne pouvait dispenser M. X d’effectuer les diligences utiles et ne peut s’analyser comme une simple négligence. La carence de l’appelant est constitutive d’une faute de gestion.

M. X conteste toute volonté de sa part d’avoir voulu retarder la déclaration de la date de cessation des paiements. Il explique avoir légitimement cru que le dépôt de la requête par le commissaire à l’exécution du plan aux fins de résolution du plan et la conversion

consécutive de la procédure de redressement se suffisait alors qu’il a déposé une requête en vue d’obtenir une modification du plan en cause au vu des accords trouvés avec deux des créanciers.

Le tribunal de commerce a considéré que le défaut de déclaration de la cessation de paiement dans le délai imparti ne peut caractériser une faute de gestion considérant que si Monsieur X aurait du effectivement demander l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire dans les 45 jours suivants la date de cessation de paiement arrêtée au 25 juin 2015 , date à laquelle le deuxième dividende du plan de sauvegarde ne pouvait être honoré, pour autant ce dernier pouvait valablement croire être exonéré de cette obligation par le dépôt de la requête en résolution du plan à l’initiative de M^e Y en date du 30 juillet 2015. Les juges consulaires ont relevé par ailleurs le dépôt le 4 septembre 2015 d’une requête à l’initiative de M X, relative à une modification du plan, pour tenter de remédier à l’état de cessation des paiements.

Ceci étant, la société Z X Automobiles a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde initiée par son dirigeant validée par le tribunal de commerce d’Aubenas par jugement du 25 juin 2013 qui a arrêté un plan de sauvegarde.

Le paiement du deuxième dividende du plan exigible le 25 juin 2015 n’a pu être honoré par la société en cause ce qui marque l’état de cessation de paiements qui aurait du amener M X à demander l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire dans le délai de 45 jours , soit au plus tard le 10 août 2015 ce qui n’a pas été le cas en l’espèce.

L’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements ne révèle pas l’intention pour Monsieur X d’échapper à l’ouverture d’une procédure collective lequel a seulement fait preuve de négligence en se croyant dispensé de cette formalité du fait de la saisine du tribunal de commerce par la requête déposée le 30 juillet 2015 par M^e Torrelli.

Cette faute sera écartée.

* Sur la poursuite d’une activité déficitaire:

La Selarl Etude Balincourt expose que la société liquidée est incapable de s’acquitter des sommes dues au titre de la première annuité due à la société CGL , dont la créance est fixée par un arrêt rendu par la cour d’appel de Douai et au titre de la deuxième annuité de ce plan le 25 juin 2015. Elle souligne également qu’en 2013 les capitaux propres de l’entreprise sont inférieurs à la moitié de son capital social alors qu’en 2015, ces capitaux se révèleront négatifs.

Le mandataire s’interroge ainsi sur la poursuite de l’activité alors que la société Z X Automobiles n’avait pas les fonds pour s’acquitter de ses dettes faisant appel à la société CR Auto pour le règlement du premier dividende et faisait face à un rejet de paiement pour provision insuffisante le 26 mai 2015 par la Direction Générale des finances publiques de l’Ardèche .

Le défaut de trésorerie et les difficultés de paiement auraient du le conduire à déclarer l’état de cessation des paiements et non à poursuivre son activité ce d’autant plus qu’il ne pouvait se déclarer surpris de la décision rendue par la cour d’appel de Douai qui n’a fait que confirmer la décision de première instance et à tout le moins ignorer ce contentieux qui aurait du le conduire à provisionner les sommes éventuellement dues.

M. X conteste toute faute considérant que la poursuite provisoire de l’activité a été faite avec l’autorisation du tribunal de commerce qui a ouvert le 13 octobre 2015 une procédure de

redressement judiciaire puis de liquidation. Il indique que l’activité s’est poursuivie sous le contrôle de la justice durant la période de redressement ce qui a permis la réduction du passif. Il signale à ce propos que le passif a diminué entre la mesure de sauvegarde , l’ouverture du redressement judiciaire et celle de la liquidation judiciaire.

Par ailleurs, le mandataire judiciaire n’ignorait pas le contentieux l’opposant à la société CGL qui a provoqué seul la résolution du plan de sauvegarde qui ne résulte nullement de la poursuite d’une activité déficitaire.

Le tribunal de commerce a retenu la poursuite fautive de l’activité déficitaire en 2015 au sens de l’article L651-2 du code de commerce car ayant eu pour conséquence l’augmentation significative du passif qui a contribué à l’insuffisance d’actif.

Il a procédé à l’analyse de l’activité déficitaire sur la période du 22 mai 2012, date d’ouverture de la sauvegarde, au 9 novembre 2016, date d’ouverture de la procédure de liquidation. Ceci étant, les premiers juges ont relevé la poursuite d’une activité déficitaire avec une augmentation du passif sur la période du 22 mai 2012 au 13 octobre 2015 de 179.624,75 euros , suivie d’une autre augmentation du 13 octobre 2015 au 9 novembre 2016 avec une progression de 32.089,20 euros.

Sur la période du 22 mai 2012 au 13 octobre 2015, il est démontré que la société Z X Automobiles a réalisé les chiffres suivants:

—  2012: CA de 9.767.222 euros avec un résultat bénéficiaire de 38.791 euros;

—  2013: CA de 6.575.589 euros avec un résultat déficitaire de 123.735 euros;

—  2014: CA de 6.622.470 euros avec un résultat bénéficiaire de 25.504 euros;

—  2015: CA de 6.550.573 euros avec un résultat bénéficiaire de 359.582 euros.

Ces seuls chiffres permettent d’écarter la poursuite d’une activité déficitaire sur la période concernée en présence de résultats bénéficiaires présentés par la société. Il ne peut en effet être fait grief à Monsieur X d’avoir poursuivi l’activité de sa société alors qu’elle bénéficiait d’une mesure de sauvegarde et d’un plan de sauvegarde sous la surveillance d’un commissaire au plan et que cette société a présenté un résultat bénéficiaire pour les années 2012, 2014 et 2015. Enfin, la décision rendue le 16 avril 2015 par la cour d’appel a seule provoqué les difficultés de paiement de la société Z X Automobiles donnant lieu à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

Ce grief est toutefois démontré pour la période postérieure allant de l’ouverture du redressement judiciaire ordonnée par jugement du 13 octobre 2015 à l’ouverture de la liquidation judiciaire prononcée le 9 novembre 2016.

A ce propos, la Selarl Balincourt dénonce dans ses écritures une confusion entre le patrimoine de la société et celui de M. X qui perçoit des sommes de cette société directement sur son compte bancaire et notamment une somme de 13.000 euros le 26 octobre 2016 et une somme de 11.063 euros le 30 mai 2016 qui correspondraient au produit de la vente de deux véhicules. Elle dénonce également un paiement préférentiel de 15.000 euros, que l’appelant a perçu à la suite de la vente d’un véhicule dont il a avancé le prix.

En réponse à ces griefs, Monsieur X donne diverses explications pour justifier de sa bonne foi mais qui illustrent des difficultés de trésorerie de la société qu’il a tenté de pallier par un recours à ses deniers personnels ce qui démontre à tout le moins la poursuite d’une

activité déficitaire.

En effet, il résulte des explications même de l’intéressé s’agissant de l’encaissement de la somme de 15.000 euros, qu’il a fait l’acquisition pour le compte de la société d’un véhicule dont il a avancé le prix qu’il a récupéré à la vente dudit véhicule. Il considère cette opération comme une avance de trésorerie. Cette opération est retranscrite en novembre 2015 en pièce 27 intitulée 'journaux définitifs’ et a effectivement donné lieu à l’émission d’une facture au nom de la société le 20 novembre 2015. (Pièce 28).

S’agissant de l’encaissement de deux chèques en 2016, ces mouvements sont confirmés par les pièces 30 et suivantes qui démontrent effectivement l’avance de fonds par Monsieur X et l’encaissement sur son compte de sommes à titre de remboursement à la suite de la vente des véhicules.

Monsieur X indique enfin en page 19 de ses conclusions que 'sur l’opération, la société Z Automobiles a donc réalisé une plus-value de 1500 euros qui a été enregistrée dans ses bénéfices. Cette pratique, rendue nécessaire par les difficultés de trésorerie de la société n’est pas isolée. A titre d’exemple, le concluant verse aux débats le certificat de cession d’un véhicule Nissan Micra lui aussi acquis par Monsieur Z X au prix de 5600 euros pour le compte de la société … qui l’a ensuite revendu à un client moyennant 8500 euros, somme intégralement reversée à cette dernière… c’est dire que Monsieur X réglait de nombreuses dépenses pour le compte de la société Z X Automobiles et ce enfin que le plan de continuation puisse être respecté…'

Cette initiative personnelle illustre parfaitement les difficultés de trésorerie de la société et ainsi les difficultés financières de celle-ci, qui auraient du en réalité conduire Monsieur X vers une analyse différente de la situation et s’orienter vers une procédure de liquidation.

Dès lors, ces avances de trésorerie ont permis à la société dès l’ouverture du redressement judiciaire de poursuivre 'fictivement’ son activité de négoce alors qu’elle ne disposait plus de fonds pour la financer ce qui est constitutif d’une faute entraînant nécessairement une augmentation du passif et par voie de conséquence l’insuffisance d’actif.

La réitération de ces pratiques par M. X démontre que ces avances de trésorerie ne sont pas le fait d’une négligence de la part du dirigeant mais de la volonté de poursuivre l’activité de la société, fût-elle déficitaire, ce qui constitue une faute.

Ainsi, à l’ouverture du redressement judiciaire, le passif de la société était de 1.992.105,66 euros (Pièce 11); lors de l’ouverture de la liquidation judiciaire, le passif a augmenté pour atteindre une somme de 2.204.194,86 euros. (Pièce 15) traduisant l’apparition de nouvelles dettes dont une créance fiscale de 8.882,50 euros (pièce 17) ou dette locative d’un montant de 8.816,37 euros en date du 3 octobre 2016 (pièce 24 – intimée).

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a retenu effectivement une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif.

* Sur les charges sociales et fiscales impayées:

La Selarl Etude Balincourt considère que la poursuite de l’activité financée par le non-paiement des dettes sociales et fiscales est abusive et fautive. Il fait état d’une dette fiscale nouvelle au passif du redressement constituée d’une somme due aux services fiscaux au titre des certificats d’immatriculation correspondant aux ventes d’avril 2015 d’un montant de 9.084,50 euros.

M. X conteste toute faute de gestion rappelant d’une part la modicité des dettes dénoncées et d’autre part que la seule présence de dettes fiscales n’est pas en soi constitutive d’une faute de gestion. Il prétend que seule l’absence répétée de toute déclaration ou des manquements constitutifs de fraude fiscale peuvent donner lieu à condamnation. En l’absence de défaillance quant à son obligation de déclaration, aucune faute ne lui est imputable.

Le tribunal de commerce a relevé l’apparition de dettes nouvelles à l’égard des organismes sociaux et fiscaux à l’ouverture du redressement judiciaire, et a considéré que les retards et incidents de paiement sont révélateurs des difficultés financières rencontrées par la société en cause.

Cette analyse sera confirmée, l’existence de dettes sociales et/ou fiscales n’étant pas en soi fautives dans la mesure où elles révèlent des difficultés financières rencontrées par la société expliquant l’absence de règlement et non une carence dans l’obligation de déclaration ou de paiement volontaire.

Cette faute sera écartée en tant que telle, mais le non paiement des dettes fiscales et sociales démontre une nouvelle fois la poursuite de l’activité déficitaire par le dirigeant.

* Sur les irrégularités comptables:

La Selarl Etude Balincourt ne conteste plus cette irrégularité conformément à ce qui a été retenu par le tribunal de commerce.

M. X D de la communication des documents comptables pour les 2013 à 2015 tout en se prévalant de l’impossibilité de les communiquer pour l’année 2016 du fait de l’ouverture de la procédure de liquidation le dessaisissant en novembre 2016 de la gestion de sa société; il précise avoir néanmoins produit le Grand Livre non définitif.

Le tribunal de commerce a rejeté toute faute de gestion considérant que M X ne pouvait communiquer pour l’année 2016 d’autre document que le grand livre non définitif du fait du dessaisissement de la gestion de cette société liée à l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, M^e Y ayant réceptionné l’ensemble des pièces comptables existantes.

Au vu de la position commune des parties et au regard de la juste motivation des premiers juges, cette faute sera écartée.

* Sur les paiements préférentiels:

La Selarl Etude Balincourt fait grief à M. X d’avoir opéré en faveur de la société CR Auto, qu’il dirige également, à quelques jours de la liquidation judiciaire, et notamment le 31 octobre 2016, un paiement de 25.720,74 euros qui a indiscutablement favorisé les intérêts de cette société, et indirectement ceux de M X, au détriment des créanciers de la procédure collective (compte 401 CR Auto et 411 CR Auto).

De même, elle fait grief au dirigeant d’avoir porté au crédit de son compte-courant d’associé une somme de 15.000 euros considérant que les remboursements du compte courant d’associé (compte 4551 PRLVMT X Z ) sont intervenus postérieurement à la date de cessation de paiements et à quelques semaines de la liquidation judiciaire au profit du dirigeant, qui connaissait parfaitement l’état de cessation des paiements ce qui rend cette opération fautive.

Sur le grief tenant au compte '411 X', le mandataire y renonce au regard des

explications données par l’appelant.

M. X conteste toute faute de gestion expliquant que l’écriture passée le 15 octobre 2016 ne correspond pas à un paiement unique mais une série de règlements intervenus tout au long de la période au besoin par compensation, pour les besoins de la continuation de l’activité de la société. L’écriture de 5.042,48 euros correspond à une dizaine de prestations facturées à la société CR Auto qui n’a nullement été favorisée, celle-ci ayant été placée par la suite en liquidation judiciaire, son activité étant liée à celle de la société Z X Automobiles .

S’agissant de l’encaissement de la somme de 15.000 euros, il explique avoir fait l’acquisition pour le compte de la société d’un véhicule dont il a avancé le prix; après la revente pour une somme de 16.500 euros , la société Z X Automobiles a donc réalisé une plus-value de 1.500 euros. Il considère ainsi que cette avance de trésorerie et le fait de porter ce règlement sur son compte-courant d’associé ne constituent en rien un paiement préférentiel et n’ont aucune incidence sur l’aggravation du passif.

Il D enfin de la perte de toutes les sommes engagées dans la société et notamment ses apports en capital ainsi que l’intégralité de son compte d’associé de 219.740,26 euros.

Le tribunal de commerce a constaté que la société CR Auto, fournisseur et cliente de la société Z X Automobiles a bénéficié le 31 octobre 2016 d’un paiement à hauteur de 25.720,74 euros couvrant la période du 7 mars 2016 au 19 octobre 2016. Considérant que la nature et la justification des paiements faits par la société Z X Automobiles n’ont pu être établies et relèvent de la responsabilité du dirigeant, le tribunal a retenu qu’ils sont à l’origine d’un préjudice financier à hauteur de 25.720,74 euros qui a contribué à l’insuffisance d’actif.

En l’état, si le paiement opéré au profit de la société CR Auto est un règlement préférentiel dont Monsieur X est indirectement bénéficiaire en sa qualité de gérant de cette société ce qui est une faute de gestion, pour autant elle n’a pas contribué à l’insuffisance d’actif puisqu’un créancier a été remboursé. Elle ne peut donc être retenue dans le cadre de cette action en comblement de l’insuffisance d’actif.

Aussi, faute de preuve du lien entre ce paiement et l’aggravation de l’insuffisance d’actif, cette faute sera écartée.

S’agissant l’encaissement de la somme de 15.000 euros sur le compte-courant d’associé , si cette pratique est en effet contestable en ce qu’elle prive les autres créanciers de fonds supplémentaires, il sera néanmoins relevé que cette faute ne contribue pas à l’insuffisance d’actif dans la mesure où l’état des créances du 16 mai 2018 révèle que cette créance est abandonnée dans le cadre du plan à meilleure fortune et ne grève donc pas le passif (pièce15).

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a retenu une faute tenant aux paiements préferentiels ayant contribué à l’insuffisance d’actif.

* Sur la mauvaise conduite du mandat social:

La Selarl Etude Balincourt invoque trois litiges commerciaux qui seraient selon elle constitutifs de faute de gestion.

S’agissant du litige l’opposant à CGL , elle dénonce la vente de véhicules par le gérant sans avoir procédé au remboursement des lignes de crédit relatives aux véhicules cédés ce qui a

eu pour la société liquidée des conséquences lourdes avec l’inscription au passif d’une créance CGL d’un montant de 546.035,58 euros.

S’agissant du litige l’opposant à la société Méridional Auto, le mandataire indique que le gérant de cette société a déposée plainte le 19 avril 2012 à l’encontre de M X pour des faits d’escroquerie; la société Méridional Auto reproche d’avoir vendu un véhicule porsche , mis en dépôt vente, sans que le prix ne lui soit restitué.

S’agissant du litige commercial avec les sociétés Iseran Automobiles et Aravis, la Selarl indique que d’autres plaintes ont été déposées par ces sociétés à l’encontre de M X; ces sociétés avaient confié à la société liquidée 4 véhicules Bmw en vue de leur revente aux termes de bon de commande avec clause de réserve de propriété. Suite à l’ouverture de la sauvegarde judiciaire et malgré leur demande, elles n’ont jamais pu récupérer ces véhicules qui auraient été 'cédés’ ou 'détournés'.

La Selarl dénonce enfin une confusion entre le patrimoine de la société et celui de M X qui perçoit des sommes de cette société directement sur son compte bancaire et notamment une somme de 13.000 euros le 26 octobre 2016 et une somme de 11.063 euros le 30 mai 2016 qui correspondraient au produit de la vente de de deux véhicules.

M. X conteste toute faute de gestion rappelant que les plaintes invoquées n’ont reçu aucune suite pénale ce qui leur enlève tout caractère probant. Sur le litige commercial opposant la société liquidée à la société CGL, il considère que la transmission à la société liquidée du contrat de financement inclus dans l’apport de fonds de commerce est régulière et non susceptible de justifier une quelconque faute de gestion, l’opération ayant été validée par un commissaire aux comptes.

Le tribunal de commerce a retenu une faute de gestion pour le seul litige opposant la société Z X Automobiles à CGL considérant que le non-respect des engagements pris par M X, qui a vendu des véhicules sans avoir procédé au remboursement des lignes de crédit relatives aux véhicules cédés, a porté préjudice à la société CGL comme à la société Z X Automobiles , cette faute ayant nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif pour la somme de 38.800,91 euros.

Pour le surplus, s’agissant du litige l’opposant à la société Méridional Auto, si une plainte a été déposée par cette société pour des faits d’escroquerie le 19 avril 2012, il relève que cette plainte comprend uniquement les déclarations d’une partie qui n’ont aucune valeur de preuve en l’absence de toute suite pénale. S’agissant du litige commercial avec les sociétés Automobiles et Aravis, le tribunal note que si des plaintes ont été déposées par ces sociétés le 28 mars 2013 pour un détournement, elles n’ont fait l’objet d’aucune suite judiciaire.

L’analyse du tribunal sera confirmée s’agissant effectivement de plaintes déposées par la société Méridional Auto d’une part, et les sociétés Iseran Automobiles et Aravis d’autre part, qui n’ont reçu aucune suite pénale et qui n’ont donné lieu à aucune condamnation de la société Z X Automobiles à régler une éventuelle dette qui aurait pu en effet grever le passif.

S’agissant du contentieux opposant la société à CGL, le jugement déféré sera par contre infirmé en ce qu’il a retenu une faute de gestion imputable à Monsieur X alors qu’il était gérant d’une autre société. Cette dette , qui a été transférée avec le fonds de commerce de négoce automobiles de la société X Z Automobiles, ne saurait toutefois révéler une faute de gestion de la part de M X pris en sa qualité de gérant de la société Z X Automobiles.

Enfin,s’agissant de l’encaissement de chèques directement sur son compte bancaire dans le cadre de vente de véhicules automobiles, si cette manoeuvre constitue une faute de gestion, un gérant ne pouvant confondre son patrimoine personnel avec celui de la société, pour autant il est constant que cet encaissement est consécutif à une avance faite par Monsieur X et n’a pas entraîné un appauvrissement de la société.

Ce grief sera donc rejeté.

La faute de gestion sera en conséquence écartée.

* Sur le détournement d’actif

La Selarl Etude Balincourt reproche à Monsieur X d’avoir abandonné son entreprise et ses créanciers pour poursuivre son activité via une société nouvelle créée, la société Auto Center By R qui est dirigée officiellement par sa fille et dans laquelle il est salarié. Il se prévaut d’une facture impayée par la société Z X Automobiles relatives à la commande de matériels à l’enseigne Auto Center; il fait grief à M X de rediriger les clients de la société liquidée vers cette nouvelle entité qu’il dirige indirectement.

Sur la résiliation du bail, le mandataire informe de ce que le propriétaire des locaux , la Sci Immo Dara, est dirigée par l’appelant et considère que suite à la délivrance du commandement de payer, le dirigeant de la société Z X Automobiles n’a volontairement pas satisfait au règlement des sommes dues permettant ainsi à la Sci de reprendre possession de l’immeuble et les donner en location à la société Auto center By R., peu importe qu’une partie des locaux aient été donnés en location à l’ADMR.

Ce comportement est selon elle fautif dans la mesure où en l’absence de droit au bail, la valeur du fonds est considérablement réduite.

A tout le moins, la Selarl considère que la procédure de résiliation est irrégulière car non-conforme aux dispositions de l’article L 622-14 du code de commerce et qu’aucune décision judiciaire n’est intervenue aux fins de constater la résiliation du bail commercial.

M. X explique que sa fille, E X, s’est installée à son compte sous l’enseigne 'Auto Center’ après avoir suivi une formation en négociations et relations clients dans le cadre d’un contrat de professionnalisation. Il souligne que cette société exploite un nouveau fonds sous une enseigne nouvelle à une adresse différente avec une clientèle qui lui est étrangère. Il conteste ainsi toute fraude de sa part et toute redirection de clientèle au profit de cette nouvelle société.

Sur le bail, il soutient qu’après la résiliation, les locaux ont été reloués à l’ADMR et non à la société Auto Center By R. Il rappelle que la rupture du bail n’a pas fait obstacle à la cession du fonds dans la mesure où l’action en résolution était motivée légitimement par le non-paiement des loyers; les seuls soupçons du liquidateur ne peuvent tenir lieu de preuve.

Le tribunal de commerce a considéré que les conditions de résiliation du bail par application de la clause résolutoire ont fait obstacle à une éventuelle cession de fonds qui a contribué à l’insuffisance d’actif, le mandataire liquidateur ayant été écarté de la procédure de résiliation du bail.

S’agissant de la création d’une société concurrente dont la gérance aurait été prise 'fictivement’ par la fille de Monsieur X, celle-ci étant intervenue postérieurement à l’ouverture de la liquidation judiciaire , soit 15 jours après, elle n’est pas susceptible de constituer une faute de gestion imputable à l’appelant.

Par ailleurs, le mandataire liquidateur n’apporte pas la preuve d’un transfert d’actif ( biens corporels ou incorporels dont clientèle…) au profit de la société Auto center By R immatriculée au RCS d’Aubenas depuis le 21 novembre 2016, et dont le siège est différent comme étant situé […], à Aubenas.

L’exploitation d’une activité de commerce de voitures et de véhicules automobiles légers par une société employant M X ne peut suffire à retenir le transfert d’actif.

Ce grief sera donc écarté.

S’agissant de la résiliation du bail commercial, il est acquis que le 3 octobre 2016, la société Sci Immo Dara a fait délivrer à la société Z X Automobiles un commandement de payer avec rappel de la clause résolutoire justifié par un impayé de loyer correspondant au mois d’octobre 2016 et de la taxe foncière 2016 d’un montant total de 8.816,37 euros. (Pièce 24 – intimé).

En l’occurence , le non-paiement du loyer et des charges n’est pas constitutif d’une faute de gestion en l’absence de preuve du caractère volontaire de cet impayé qui découle de manière effective des difficultés financières rencontrées par la société Z X Automobiles ayant justifié la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire.

En ce qui concerne les modalités de résiliation du bail commercial, il est constant que les conditions, dans lesquelles est intervenue la rupture du bail, méconnaissent les règles applicables et rendent de ce fait la rupture fautive.

En effet, si les effets de la clause résolutoire de plein droit ont bien joués avant le jugement d’ouverture de la liquidation du 9 novembre 2016, le délai d’un mois à compter de la délivrance du commandement de payer visant la clause résolutoire ayant expiré le 3 novembre 2016, pour autant il n’existe aucune décision ayant force de chose jugée antérieure à la liquidation constatant cette résiliation de sorte que la rupture du bail ne pouvait intervenir postérieurement à la liquidation, de manière amiable entre le bailleur et Monsieur X, qui était dessaisi de ses droits patrimoniaux.

Cette situation a nécessairement diminué la valeur de l’actif, le droit au bail n’étant plus intégré dans le fonds de commerce .

Pour autant, cette faute de gestion est intervenue postérieurement à la procédure de liquidation judiciaire et ne peut de ce fait fonder l’action en insuffisance d’actif de sorte que la Serlal Etude Balincourt ne peut valablement opposer la perte de valeur du fonds de commerce en lien avec l’absence de droit au bail.

Ce grief sera donc écarté et l’appréciation du tribunal de commerce sera infirmée.

III. Sur le préjudice :

La Selarl Etude Balincourt considère que l’ensemble de ces fautes a contribué à l’insuffisance d’actif ce qui justifie la confirmation du jugement déféré.

Monsieur X, qui conteste toute faute de gestion, considère que les fautes retenues par le tribunal sont sans lien avec l’aggravation du passif et de l’insuffisance d’actif dont il remet en cause subsidiairement l’appréciation qui ne tient pas du tout compte du principe de proportionnalité.

A titre liminaire, il sera rappelé qu’une simple contribution à la faute de gestion suffit pour permettre de faire supporter toute l’insuffisance d’actif ce qui écarte la modulation de la réparation en fonction des fautes commises. Aussi, le juge garde un pouvoir souverain d’appréciation sur le montant de la condamnation.

Ceci étant,

eu égard à la seule faute de gestion retenue consistant à la poursuite d’une activité déficitaire, Monsieur X sera tenu au comblement partiel de l’insuffisance d’actif de la société Z X Automobiles.

En application du principe de proportionnalité, le jugement a exactement retenu qu’il suffisait de mettre à la charge de l’appelant une somme de 250.000 euros pour une insuffisance d’actif caractérisée d’un montant de 1.894.503,15 euros.

IV. Sur l’interdiction de gérer:

L’article L 653-4 du code de commerce énonce que 'le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant , de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après:

1° avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres;

2° sous le couvertde la personne morale masquant des agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel;

3° avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement;

4° avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale;

5° avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif'.

L’article L 653-8 dispose que dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L 653-6, 'le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. L’interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L 653-1 qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture ou qui aura sciemment manqué à l’obligation d’information prévue par le second alinéa de l’article L 622-22. Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation'.

La Selarl considère que la gravité des fautes commises par M. X justifie le prononcé de l’interdiction de gérer comme l’encaissement de prix de vente sur son compte personnel ou la résiliation du contrat de bail sans aucune autorisation judiciaire.

M. X conteste l’interdiction de gérer en l’absence de toute faute grave et rappelant que le principe de cette sanction est facultatif pour la juridiction qui n’est pas tenue de la prononcer.

Le tribunal de commerce a estimé, au regard des fautes retenues qui entrent dans le champ d’application de l’article L653-8 du code de commerce, que l’interdiction de gérer pour une durée de 10 années est justifiée.

En l’état, il n’est pas démontré que Monsieur X ait poursuivi de manière abusive une exploitation déficitaire ou qu’il ait détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

Par ailleurs, les autres conditions posées par l’article L 653-4 du code de commerce ne sont pas remplies, en l’absence de preuve établissant que Monsieur X ait – antérieurement à l’ouverture de la liquidation judiciaire – disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, ou qu’il ait fait , sous le couvert de la personne morale masquant des agissements, des actes de commerce dans un intérêt personnel, ou bien qu’il ait fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

Enfin, le caractère volontaire de l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements n’est pas non plus prouvé de sorte que les articles L 653-4 et 653-8 ne peuvent trouver application au cas d’espèce.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé et la Selarl Etude Balincourt sera donc déboutée de la demande tendant à voir prononcer l’interdiction de gérer de Monsieur X.

Sur les frais de l’instance :

Monsieur X, qui succombe, devra supporter les dépens d’appel et payer à la Selarl Etude Balincourt une somme équitablement arbitrée à la somme de 2000 euros en première instance après infirmation de la décision rendue par le tribunal de commerce d’Avignon sur ce point et à 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Statuant publiquement, contradictoirement,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a ordonné une interdiction de gérer de 10 années et en ce qu’il a condamné Monsieur Z X à la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Y ajoutant,

Déboute la Selarl Etude Balincourt de la demande relative à l’interdiction de gérer,

Dit que Monsieur Z X supportera les dépens d’appel et payera à la Selarl Etude Balincourt une somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles en première instance et de 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en appel.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, présidente et par Madame Nathalie TAUVERON, greffière présente lors de son prononcé.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,