MM/VS

Numéro 19/60

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 10 janvier 2019

Dossier : N° RG 18/00738 – N° Portalis DBVV-V-B7C-G2ZT

Nature affaire :

Autres demandes relatives au fonctionnement du groupement

Affaire :

E-C D

C/

E-G H

SAS H BTK LTDT

SAS BOBION ET Z

Grosse délivrée le :

à

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 10/01/2019, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 22 octobre 2019, devant :

A B, magistrat chargé du rapport,

assisté de Catherine SAYOUS, Greffière présente à l’appel des causes,

A B, en application des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de X

MORILLON et en a rendu compte à la Cour composée de :

Monsieur A B, Conseiller faisant fonction de Président

Madame X MORILLON, Conseiller

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur E-C D

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e Vincent LIGNEY de la SCP DUALE-LIGNEY-MADAR-DANGUY, avocat au barreau de PAU

Assisté par M^e E-François BLANCO, avocat au barreau de PAU

INTIMES :

Monsieur E-G H

né le […] à Uhart-Cize

de nationalité Française

[…]

[…]

[…]

SAS H BTK LTDT

[…]

[…]

SAS BOBION ET Z

[…]

[…]

[…]

Représentés par M^e Isabel SIMOES de la SELARL SIMOES, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 20 FEVRIER 2018

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE PAU

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

La société Bobion et Z possède un capital social fixé à la somme de 648.000,00 euros divisé en 25 920 actions de 25 euros chacune de valeur nominale.

Selon le pacte d’associés en date du 1^er septembre 2009,conclu entre E-G H, agissant à titre personnel et pour le compte de la SAS H BTK LTDT, et E-C D, les 25 920 actions sont réparties comme suit:

— SAS H BTK LTDT, 24.753 actions (95,49%)

— E-G H, 1 action

— E-C D 1.166 actions (4,49%)

Le pacte d’associés prévoit en son article 6 intitulé «Retrait de Monsieur E-C D ou exercice d’une activité concurrente:

'6-1 Principes

6-1-1 En cas de cessation de ses fonctions salariées exercées au sein de la société par M E-C D, pour les cas de décès, de maladie, d’invalidité( au sens des articles L 341-1 et R 341-2 du Code de la sécurité Sociale) ou de démission ,Monsieur E-C D et les actionnaires minoritaires promettent irrévocablement de céder à 1'actionnaire majoritaire, qui accepte cette promesse en prenant lui-même l’engagement irrévocable d’acquérir la totalité des actions de la société qu’ils détiennent ou détiendront, selon les modalités exposés ci-après

6-1-2 En cas d’ exercice par Monsieur E-C D d’une activité concurrente à celle de la société, directement ou indirectement, en qualité de salarié d’une autre société ou de toute autre manière, dans les départements des Pyrénées Atlantiques et des Hautes Pyrénées, Monsieur E-C D et les actionnaires minoritaires promettent irrévocablement

de céder à 1'actionnaire majoritaire, qui accepte cette promesse en prenant lui-même l’engagement irrévocable d’acquérir la totalité des actions de la société qu’ils détiennent ou détiendront, selon les modalités exposés ci-après.

La présente promesse irrévocable est valable pendant la durée du Pacte.

En cas de survenance de l’un des événements ci-dessus, M E-C D et les Actionnaires Minoritaires seront tenus de céder leurs actions à première demande de l’actionnaire majoritaire.

Cette cession sera réalisée sous quarante cinq (45) jours à compter de la notification de la demande d’acquisition faite par l’actionnaire majoritaire'.

L’ article 6-2 du Pacte d’ associés prévoit dans ce cas que :

— ' le prix de cession sera fixé en accord entre l’actionnaire majoritaire et le ou les actionnaires minoritaires, étant convenu que, en cas de cession intervenant avant le 31 décembre 2018, le prix de cession de la totalité des actions alors détenues par Monsieur E-C D ne pourra être inférieur à la somme de trois cent trente-sept mille trois cent quatre-vingt-deux euros (337.382).

Il sera payable comptant à la date de la cession sauf ce qui est stipulé ci-après.

En cas de contestation sur le Prix, celui-ci sera déterminé par un expert indépendant( ci-après 'l’expert') désigné d’un commun accord par les Parties dans un délai de huit(8) jours de la contestation. A défaut d’accord dans ce délai de huit( 8) jours, l’expert sera désigné par le Président du tribunal de commerce de Pau statuant en la forme des référés, à la demande de la Partie la plus diligente.

L’Expert aura pour mission de déterminer la valeur de la Société et le Prix, sans décote de minorité. Il rendra son rapport dans un délai de trente (30) jours maximum à compter de sa saisine. L’actionnaire majoritaire s’engage dès à présent à communiquer à l’Expert tous les éléments nécessaires ou utiles à la réalisation de sa mission dans le délai imparti.

Pour le cas où l’Expert ne pourrait ou ne voudrait remplir ou terminer sa mission, il sera procédé à la désignation d’un nouvel expert d’un commun accord ou, à défaut d’accord, dans le délai de huit(8) jours, par le Président du tribunal de commerce de Pau statuant en la forme des référés, à la demande de la partie la plus diligente.

En cas de recours à l’expertise, le prix sera payable dans les huit(8) jours de la fixation par l’expert . '

Le 22 mars 2016, E-C D a fait l’objet d’un licenciement pour faute grave, qu’il a contesté en saisissant le Conseil des Prud’hommes.

Le 8 septembre 2016, E-F D a été embauché par la société Eiffage Energie Thermie Sud-Ouest.

Après plusieurs mois de négociations, aucun accord sur la valeur des parts sociales n’a pu être trouvé entre les parties de telle sorte que, par ordonnance en date du 28 mars 2017, rendue à la demande de la SAS Bobion et Z, le Président du Tribunal de commerce de Pau a désigné Madame Y, expert judiciaire, pour évaluer la valeur de ces actions.

Par acte d’huissier en date du 05 décembre 2017, la société Bobion et Z, E-A H et la société SAS H BTK LTDT ont fait assigner en référé, E-C D devant le Tribunal de Commerce de PAU, lui reprochant d’avoir été embauché par un concurrent et d’avoir immédiatement démarché le principal client qu’il gérait en sa qualité de salarié de la société Bobion et Z, à savoir la société TOTAL.

— pour faire constater le trouble manifestement illicite que constitue la violation du pacte d’associés,

et voir:

— ordonner, pour le faire cesser, 1'exécution forcée du pacte d’associés ;

— ordonner la cession des actions détenues par E-C D et le paiement de la part invariable de la valeur de ses actions soit la somme de 337.382 euros;

En conséquence,

— enjoindre à E-C D de signer un ordre de mouvement, sous astreinte de 2.000,00 euros par jour de retard commençant à courir 15 jours après la signification de l’ordonnance à intervenir, et ce, pour assurer la parfaite exécution du pacte ;

— dire que la valeur éventuellement supérieure des actions évaluées sera versée à E- C D après détermination définitive du prix par l’ expert;

— condamner le défendeur au paiement de la somme de 1.000,00 euros sur le fondement de l’article700 du Code de procédure civile;

— condamner le défendeur aux entiers dépens.

E- F D s’est opposé à cette demande considérant qu’il n’existe aucun trouble manifestement illicite pouvant attribuer compétence au juge des référés pour ordonner une exécution forcée du pacte d’ associés.

Par ordonnance de référé du 20 février 2018, le président du Tribunal de commerce de Pau a,

Au visa de l’article 873 alinéa 1 et 2 du Code de procédure civile et des articles 1103 et 1104, 1583, 1589 et 1591 du Code Civil,

— Ordonné l’exécution forcée du pacte d’ assocíés ;

— Ordonné la cession des actions de Monsieur E-C D et le paiement de la part invariable de la valeur de ses actions soit la somme de 337.382 euros ;

— Enjoint à Monsieur E-C D de signer un ordre de mouvement, sous astreinte de 2.000,00 euros par jour de retard commençant à courir 15 jours après la signification de l’ordonnance à intervenir, et ce, pour assurer la parfaite exécution du pacte ;

— Dit que la valeur éventuellement supérieure des actions évaluées sera versée à Monsieur E-C D après détermination définitive du prix par l’expert;

— Débouté Monsieur E-C D de1'ensemb1e de ses demandes, fins et conclusions.

Le Tribunal a notamment retenu que selon les dispositions de l’article 1589 du Code civil, la promesse synallagmatique de vente et d’ achat engage les parties sur la chose et sur le prix; que l’ actionnaire majoritaire a toujours entendu racheter les actions de Monsieur E-C D, en application des dispositions du pacte d’associés, mais qu’aucun accord n’a pu être trouvé avec ce dernier ; que le 8 septembre 2016, Monsieur ]ean-C D a été embauché par la société Eiffage Energie Thermique Sud Ouest, concurrent direct de la société Bobion et Z; que depuis cette date, E-C D travaille directement pour une société concurrente, sollicitant la communication de documents confidentiels au détriment des intérêts de la société Bobion et Z et profitant de la situation pour faire une concurrence déloyale ; que le pacte d’associés est suffisamment clair et ne nécessite aucune interprétation ; que la violation par E-C D de son

engagement contractuel est évidente et constitue un trouble manifestement illicite

Par déclaration en date du 7 mars 2018 , E -C D a relevé appel de ce jugement.

L’affaire a été fixée à bref délai au 22 octobre 2018 .

L’ordonnance de clôture est intervenue le 22 octobre 2018.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Par conclusions notifiées le 14 juin 2018, auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, E C D demande à la Cour de :

— Réformer I’ordonnance de référé du 20 février 2018,

— Dire et juger le Juge des Référés incompétent pour connaître des demandes figurant dans l’assignation du 5 décembre 2017 de la SAS Bobion et Z, de Monsieur E-G H et de la SAS H BTK LTDT.

— Entendre, subsidiairement, dire irrecevables et infondées les réclamations de la SAS Bobion et Z, de Monsieur E-G H et de la SAS H BTK LTDT.

— Les débouter.

— Les condamner au paiement d’une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de I’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Les condamner aux entiers frais et dépens.

Il fait valoir que le pacte d’associés ne peut être considéré comme une promesse synallagmatique de vente ; qu’il n’y a pas d’accord sur le prix ; qu’il existe par conséquent une contestation au fond ; pas plus qu’il n’existe un trouble manifestement illicite pouvant attribuer compétence au juge des référés pour ordonner l’exécution forcée du pacte d’associés.

Il rappelle:

— que par lettre du 14 septembre 2016 et par application des articles 6.1 et 6.2 du pacte d’ associés du 1^er septembre 2009, il s’est adressé à son associé pour trouver un accord relativement à la cession des actions et demander l’application de l’article 7 sur son revenu annuel complémentaire;

— que le 20 septembre 2016 Monsieur E-G H a pris acte de cette correspondance et indiqué qu’il n’envisageait pas à ce jour le rachat des titres de E-C D;

— que l’article 6.1.2 paragraphe 3 du pacte d’associés du 1^er septembre 2009 indique ' qu’ en cas de survenance de l’un des événements ci-dessus, Monsieur E-C D et les actionnaires minoritaires seront tenus de céder leurs actions à première demande de l’actionnaire majoritaire '.

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Par conclusions notifiées le 7 septembre 2018, auxquelles il est fait expressément référence

pour l’énoncé du détail de l’argumentation, les intimés demandent à la Cour, au visa des articles 1583 et 1589 du Code civil, 873 du Code de procédure civile, de:

— Débouter E-C D de l’ensemble de ses demandes, moyens, fins et conclusions,

— Confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance en date du 20 février 2018 ;

— Condamner E-C D à payer aux intimés la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Le condamner aux entiers dépens.

Ils font notamment valoir :

— que les conditions posées par l’article 1589 du code civil tenant à l’accord des parties sur la chose et le prix sont donc réunies en l’espèce, et que conformément à l’article 1583 du Code Civil, la promesse synallagmatique de vente emporte transfert immédiat de propriété et des risques, peu important qu’une partie du prix soit en cours de détermination par l’expert. Le paiement du complément de prix sera en effet régularisé sans difficulté dès sa fixation par l’ expert.

— qu’ aux termes de l’article 873 du Code de Procédure Civile, le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

— que le trouble est caractérisé par le non respect des termes du pacte d’associés, par Monsieur E-C D.

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En cours de délibéré, la société Bobion et Z, la SAS H BTK LTDT et E G H ont produit une note en délibéré demandant la réouverture des débats en application de l’article 444 du Code de procédure civile. Toutefois, cette note qui ne répond pas à une demande d’éclaircissements formulée par la Cour n’apporte rien dont les parties n’aient été mis en mesure de débattre contradictoirement dans leurs écritures notifiées avant l’ordonnance de clôture.

Elle doit en conséquence être écartée.

MOTIFS:

Selon l’article 873 du Code de procédure civile, sur lequel les parties intimées ont fondé leur action en référé, le président du Tribunal de commerce peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Selon la jurisprudence, le trouble manifestement illicite désigne toute perturbation résultant

d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou non, constitue une violation évidente de la règle de droit.

En l’espèce, les parties intimées soutiennent que le trouble manifestement illicite est caractérisé par le non respect des termes du pacte d’associés, par Monsieur E-C D qui aurait dû céder ses actions dans les 45 jours de l’exercice d’une activité concurrente. Ils rappellent que celui-ci a été embauché le 8 septembre 2016, par un concurrent direct de la société Bobion et Z, la société Eiffage Energie Thermie Sud Ouest, et que le risque de mettre en danger les intérêts de la société Bobion et Z, dont il restait associé, s’est matérialisé de deux façons:

— par le détournement de son plus gros client, la société TOTAL,

— par le débauchage de salariés qui travaillent aujourd’hui au sein de la société Eiffage Energie Thermie Sud Ouest.

Elles indiquent qu’à ce titre une procédure a été introduite par la société Bobion et Z devant le Tribunal de Grande Instance de Pau, aux fins de voir E-C D condamné à régler à la société la somme de 139 536,49 euros en réparation du préjudice subi du fait des détournements et 50 000,00 euros à titre de concurrence déloyale .

Elles font valoir également que E-C D a manifesté un intérêt soudain pour la société Bobion et Z , en sa qualité d’associé minoritaire, en demandant communication de documents financiers et comptables lui donnant accès aux données commerciales de l’entreprise(clients, chiffre d’affaires, évolution du chiffre d’affaires…), et qu’il n’a pas hésité à demander le versement du revenu complémentaire garanti par le pacte d’associés, au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2016, dividendes auxquels il n’aurait pu prétendre si la cession des parts sociales était intervenue dans les délais prévus.

Cependant, selon les termes mêmes du pacte d’associés, la cession des parts sociales des associés minoritaires doit être réalisée sous quarante cinq jours à compter de la notification de la demande d’acquisition faite par l’actionnaire majoritaire et non, comme le soutiennent à tort les intimés, dans le délai de 45 jours à compter de l’exercice d’une activité concurrente par E-C D.

Dans ces conditions, la notification de la demande d’acquisition faite par l’actionnaire majoritaire n’ayant pas été produite , il n’est pas possible de qualifier le trouble manifestement illicite à partir du refus allégué, imputé à E-C D, de céder ses actions dans le délai fixé par le pacte d’associés, délai dont le point de départ ne peut être déterminé.

En outre, le refus de E-C D de céder ses parts sociales n’est pas démontré, bien au contraire puisque celui-ci produit une lettre du 14 septembre 2016, par laquelle il a informé son ex-employeur de son embauche par la société Energie Thermie Sud-Ouest et a demandé le rachat de ses parts sociales .

Il n’est pas contesté que cette lettre a été reçue par E-G H, président de la société SAS H BTK Limited, qui y a répondu par courrier du 20 septembre 2016 en faisant observer à E-C D qu’il ne respectait pas l’obligation de non concurrence établie par l’article 6 du pacte d’associés et en l’informant qu’il n’envisageait pas, à ce jour, le rachat de ses titres, celui-ci ayant refusé 'les propositions très respectables' déjà adressées.

Etant rappelé que le pacte d’associés ne contient aucune clause expresse de non concurrence, il est manifeste que le désaccord entre les parties porte avant tout sur le prix de cession, ce

qui a conduit la société Bobion et Z et la SAS H BTK Limited, conformément aux dispositions du pacte d’associés, à demander au juge des référés la désignation d’un expert aux fins de déterminer la valeur des parts sociales.

Par ailleurs, les faits de concurrence déloyale et de débauchage de salariés imputés à E-C D ne peuvent aujourd’hui justifier la saisine du juge des référés, dans la mesure où la juridiction du fond a été saisie.

En revanche, il est établi que par courrier du 18 avril 2016, E-C D a demandé la communication des registres sociaux, de l’inventaire, des comptes annuels, du tableau des résultats des cinq derniers exercices, des comptes consolidés éventuels, des rapports de gestion du président et des rapports des commissaires aux comptes, ainsi que des conventions portant sur les opérations courantes, conclues à des conditions normales. Il a obtenu les documents demandés.

Constitue, à cet égard, un trouble manifestement illicite le fait pour E- C D, en tant qu’associé de la société Bobion et Z , par ailleurs salarié d’une entreprise concurrente, d’exiger de la part de son ancien employeur, en utilisant ses droits d’associé minoritaire, la communication de documents comptables et financiers susceptibles d’être utilisés contre les intérêts de la société Bobion et Z, dans un contexte de concurrence commerciale entre entreprises du même secteur.

Toutefois, le trouble manifestement illicite ne peut se résoudre que par des mesures conservatoires ou de remise en état que ne constitue manifestement pas une cession forcée de parts sociales qui a pour effet de modifier définitivement une situation juridique préexistante, sauf à établir qu’ une telle obligation n’est pas sérieusement contestable, ce qu’a retenu le juge des référés.

L’obligation faite à E-C D de céder ses parts sociales en cas de départ de l’entreprise Bobion et Z, sur demande de l’associé majoritaire, n’est pas contestée en son principe. Par contre, E-C D soutient que le désaccord sur le prix est source d’une contestation sérieuse qui interdisait au juge des référés d’ordonner une cession forcée.

Cependant, il ressort du pacte d’associés qu’en cas d’embauche de E-C D par une entreprise concurrente, celui-ci et plus généralement les actionnaires minoritaires sont tenus de céder leurs actions à première demande de l’actionnaire majoritaire, cession qui doit alors intervenir dans le délai de 45 jours.

Le pacte d’associés ajoute que le prix, par principe déterminé d’un commun accord entre l’actionnaire majoritaire et le ou les actionnaires minoritaires, est alors payable comptant, à la date de la cession, sauf si, par suite d’un désaccord entre eux, le recours à une expertise est nécessaire, auquel cas le prix est alors payable dans les huit jours de sa fixation par l’expert choisi d’un commun accord ou désigné par le juge des référés.

Il résulte de ces dispositions conventionnelles qui font foi de la commune intention des parties que la formalisation de la cession des parts sociales et le paiement du prix peuvent intervenir à deux moments différents, en cas de désaccord nécessitant un recours à l’expertise.

Dans ces conditions, le désaccord sur le prix n’est pas de nature à remettre en cause l’obligation principale qui pesait sur E-C D de céder ses parts sociales à la première demande de la SAS H BTK Limited, demande qui a manifestement été formulée, de sorte que cette obligation n’est pas sérieusement contestable.

Il s’ensuit que le juge des référés qui était compétent pour constater le trouble manifestement illicite et le caractère incontestable de l’obligation pesant sur E-C D était en droit d’ordonner la cession forcée des parts sociales détenues par ce dernier, selon des modalités dont la Cour relève qu’elles préservent les intérêts du cédant.

L’ordonnance déférée doit en conséquence être confirmée en toutes ses dispositions.

Sur les demandes annexes:

Partie succombante, E-C D doit être condamné aux dépens. Il ne peut de ce fait bénéficier de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’équité commande de faire application de l’article 700 du Code de procédure civile, au bénéfice des parties intimées , dans la limite de 1000,00 euros, au titre des frais non compris dans les dépens exposés par elles devant la Cour .

PAR CES MOTIFS:

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort,

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 20 février 2018,

Y ajoutant ,

Condamne E-C D aux dépens d’appel,

Condamne E-C D à payer à la SAS Bobion et Z, à E-G H et à la SAS H BTK LTDT, ensemble, la somme de 1000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, au titre des frais non compris dans les dépens exposés en cause d’appel.

Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux des dépens d’appel dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision .

Arrêt signé par Monsieur B, Conseiller faisant foction de Président, et par Madame SAYOUS, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,